1. L’entrata in vigore del Decreto 163/2006 suggerisce una riconsiderazione della questione relativa all’individuazione del giudice competente a conoscere delle controversie in materia di procedure di affidamento degli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria
In tema di tutela giurisdizionale, la norma base dettata dal Decreto 163 è contenuta all’articolo 244, che definisce l’ambito riservato alla competenza del giudice amministrativo. Tale disposizione stabilisce che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
La norma riproduce – con l’importante precisazione relativa all’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche alle controversie di natura risarcitoria – la previsione già contenuta all’articolo 6 della legge 205/2000.
In verità, nella fase di elaborazione del Codice dei contratti la Commissione incaricata di redigere il testo aveva proposto una formulazione più ampia, diretta proprio a superare quegli orientamenti giurisprudenziali che avevano negato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in tutti i casi in cui non vi fosse l’obbligo per gli enti appaltanti di applicare vere e proprie procedure di affidamento specificamente disciplinate dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale. (1). Ma questo tentativo ha trovato un ostacolo nel parere rilasciato dal Consiglio di Stato sullo schema del Codice.
Nel parere (n. 355/2006), il massimo organo consultivo ha infatti rilevato che, a prescindere dalla fondatezza delle ragioni invocate nella relazione accompagnatoria a giustificazione di questa formulazione estensiva, essa introduceva un’innovazione sostanziale in materia di giurisdizione, che doveva ritenersi viziata da eccesso di delega. Da qui la necessità di tornare a una previsione meramente ricognitiva del quadro normativo esistente, cosa che è puntualmente avvenuta in sede di redazione del testo finale del Codice.
La conseguenza di questo adeguamento alle indicazione del Consiglio di Stato è che, dal punto di vista delle norme processuali, la questione relativa all’individuazione del giudice competente in materia di appalti sottosoglia si pone negli stessi termini delineati nel regime normativo previgente.
Se questo è innegabile sotto il profilo delle disposizioni processuali, non sarebbe tuttavia corretto giungere alla conclusione che l’entrata in vigore del Decreto 163/2006 non abbia comportato alcun effetto innovativo sul tema in discussione. Occorre infatti considerare che il profilo giurisdizionale è strettamente connesso alla disciplina sostanziale di determinati rapporti.
Nel nostro caso – come meglio si dirà tra poco - il problema dell’individuazione del giudice competente ruota proprio intorno alle caratteristiche delle norme sostanziali che le stazioni appaltanti debbono applicare in sede di affidamento degli appalti sottosoglia. E poiché sotto questo profilo il Codice introduce, specie per i settori delle forniture e dei servizi, rilevanti novità, è evidente che immediati riflessi si producono anche sotto il profilo della corretta definizione degli ambiti di tutela giurisdizionale.
2. Per cogliere compiutamente i riflessi derivanti dall’entrata in vigore del Codice sul tema oggetto di attenzione, occorre riassumere i termini essenziali in cui la questione è stata affrontata nella vigenza del precedente regime normativo.
Rispetto alla previsione di cui all’articolo 6 della legge 205/2000 si sono sviluppate nel tempo due tesi contrapposte.
La prima si è basata sull’analisi testuale del dato normativo e, in questa prospettiva, ha sottolineato come per affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo devono ricorrere, sulla base del dato letterale della norma, due presupposti. In primo luogo i soggetti appaltanti devono essere “tenuti” ad applicare procedure a evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti. In secondo luogo, tali procedure devono essere previste e disciplinate dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale.
In relazione al primo profilo, questa tesi ha negato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in tutti i casi in cui sul soggetto appaltante non gravi uno specifico obbligo di applicare procedure ad evidenza pubblica (2).
Ancora più restrittiva è l’impostazione con riferimento al secondo profilo, che è peraltro quello che ha un impatto più diretto con la questione di cui si sta trattando. La competenza del giudice amministrativo è stata infatti negata in tutti i casi in cui l’ente appaltante sia tenuto ad applicare una procedura di tipo pubblicistico, che tuttavia non trova la sua compiuta disciplina in specifiche e puntuali disposizioni normative.
E’ proprio partendo da questo assunto che è stato ripetutamente negata la competenza del giudice amministrativo a decidere in merito a controversie inerenti l’affidamento di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, relativi in particolare ai settore delle forniture e dei servizi (3) .
In questa ipotesi, infatti, i giudici hanno rilevato come non possa essere considerato elemento sufficiente, al fine di radicare la giurisdizione amministrativa, l’obbligo – ormai pacificamente riconosciuto - di dovere comunque applicare, anche per gli appalti sottosoglia, i principi generali del diritto comunitario. Tali principi, infatti, non si traducono in norme cogenti, e non integrano quindi il presupposto voluto dal legislatore per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo (4).
In sostanza, questa tesi restrittiva si fonda sulla distinzione tra norme e principi. Vi sarebbe cioè una sostanziale diversità, ai fini della tutela giurisdizionale, tra l’obbligo di applicare specifiche e puntuali disposizioni normative che disciplinano lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica e l’obbligo di applicare esclusivamente, nella scelta del contraente, i principi generali del diritto comunitario. Solo nel primo caso si potrebbe affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa, proprio perché la norma che delimita l’ambito di tale giurisdizione parla di procedure previste da “norme” comunitarie, nazionali o regionali.
Alla tesi illustrata se ne è contrapposta un’altra, più estensiva e meno ancorata al dato letterale dell’articolo 6 della legge 205/2000. In base a questa seconda interpretazione, la giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe riconosciuta in tutti casi in cui l’ente appaltante, per la scelta del contraente, operi secondo schemi riportabili ai modelli dell’evidenza pubblica. E ciò a prescindere se l’azione dell’ente sia regolamentata da specifiche e puntuali disposizioni normative ovvero dal semplice obbligo di rispettare i principi generali dell’attività amministrativa e, in particolare, del diritto comunitario. Con l’effetto conseguente che anche rispetto agli appalti sottosoglia andrebbe riconosciuta la competenza del giudice amministrativo (5)
Le ragioni portate a sostegno di questa diversa tesi sono di carattere sostanzialmente sistematico. E’ stato infatti rilevato che l’opposta interpretazione porta al risultato paradossale di segmentare la tutela giurisdizionale in materia di appalti unicamente in funzione del valore economico degli stessi. In sostanza, sarebbe competente a decidere alternativamente il giudice ordinario o il giudice amministrativo in relazione a controversie che, pur riguardando la stessa materia, si differenziano unicamente per il loro valore economico. (6).
Per i sostenitori dell’interpretazione più estensiva questo effetto, oltre ad essere contrario alla logica complessiva del sistema, andrebbe anche in controtendenza rispetto alle linee evolutive che negli ultimi anni si sono affermate in materia di norme processuali, che vanno nel senso di privilegiare la competenza per “blocchi di materie”, superando la tradizionale suddivisione basata sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. L’interpretazione contestata porterebbe infatti a suddividere una stessa materia- gli appalti pubblici - ai fini della tutela giurisdizionale, in funzione di un elemento del tutto estrinseco quale il valore economico della controversia.
Dopo un periodo iniziale in cui entrambe le tesi hanno trovato riscontro in contrastanti orientamenti giurisprudenziali, negli ultimi tempi sembra essersi maggiormente consolidata la prima.
Tuttavia, a testimonianza del fatto che la questione deve considerarsi tutt’altro che definita, una recente decisione del Consiglio di Stato sembra aver ridato spazio anche alla seconda tesi (7).
Nella richiamata decisione il massimo giudice amministrativo ha infatti ritenuto sussistere la giurisdizione amministrativa su una controversa relativa all’affidamento di un incarico di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria.
A questa conclusione il Consiglio di Stato giunge sulla base della considerazione che qualunque procedura di selezione del contraente attivata con un avviso pubblico é riportabile ai canoni di una procedura amministrativa, anche se tale procedura “non può indubbiamente assimilarsi ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica”. Da qui l’affermato radicamento della giurisdizione amministrativa sulla relativa controversia (8).
Va considerato, peraltro, che nella fattispecie presa in esame l’affidamento dell’incarico di progettazione sottosoglia risultava disciplinato da una normativa specifica a quel tempo contenuta all’articolo 17, comma 12 della legge 109/94. (9). Si tratta cioè di un’ipotesi non pienamente coincidente con quella degli appalti sottosoglia privi di qualunque disciplina specifica e per i quali, in particolare, si è ritenuta non sussistere la giurisdizione amministrativa.
Tuttavia, la pronuncia è, sotto molti aspetti, indice di un’impostazione generale che tende a riportare sotto la giurisdizione amministrativa tutte le controversie che riguardino procedimenti di scelta del contraente riconducibili a un’attività di natura pubblicistica, sia pure intesa nel senso più ampio del termine.
3. Rispetto al contrasto interpretativo sopra evidenziato, qualche elemento orientativo può essere tratto anche dagli interventi operati dal giudice costituzionale relativamente alla corretta definizione degli ambiti che possono essere riportati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ci si riferisce alla ormai storica sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 e a quella più recente n.109 dell’11 maggio 2006. Come è noto, con le richiamate pronunce la Corte costituzionale ha operato una riconsiderazione in senso restrittivo dei confini entro cui, in base all’attuale assetto del nostro ordinamento costituzionale, può legittimamente estendersi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Senza voler ripercorrere l’articolato dibattito che ha accompagnato le richiamate pronunce, è sufficiente – ai fini di trarre elementi utili per un più compiuto inquadramento dello specifico tema che ci occupa – richiamare il principio di fondo affermato dal giudice costituzionale.
Tale principio, con uno sforzo di estrema semplificazione, può essere sintetizzato nei seguenti termini: nell’attuale quadro costituzionale e, in particolare, alla luce della specifica previsione sulla giurisdizione amministrativa contenuta all’articolo 103 (10), il legislatore ordinario può legittimamente estendere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a quelle particolari materie in cui la pubblica amministrazione agisce in veste di autorità (11).
Alla luce di questa affermazione di principio, la questione dell’individuazione del giudice competente a conoscere delle controverse relative alle procedure di affidamento dei contratti sottosoglia va analizzata sotto lo specifico profilo del tipo di potere che, nello svolgimento di tali procedure, viene esercitato dall’ente committente.
Va peraltro evidenziato che una riflessione sui possibili effetti derivanti dalla pronuncia 204/2004 sulla questione in esame si trova sviluppata nell’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto di negare la giurisdizione amministrativa sui contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. In particolare, nella sentenza 754/2004 del Consiglio di Stato, è stato affermato che a fronte dei principi generali del diritto comunitario – che vanno rispettati nell’affidamento dei contratti sottosoglia – la posizione della stazione appaltante è di soggezione, mentre la posizione dei privati che partecipano alla relativa procedura e che lamentano la violazione di detti principi è di diritto soggettivo.
Sulla base di questa premessa, il Consiglio di Stato è pervenuto alla conclusione che “non vi è alcuna ragione per ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 204 del 6 luglio 2004) che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo”.
In realtà il nucleo di questo ragionamento e la conclusione cui perviene meriterebbero qualche considerazione ulteriore. Se infatti si vuole dare coerente e compiuto sviluppo al principio affermato dalla Corte nella sentenza 204/2004, non appare esaustivo impostare e risolvere il problema della tutela giurisdizionale nei contratti sottosoglia unicamente in relazione alla ritenuta “genericità” dell’interesse pubblico coinvolto nelle relative procedure di affidamento. E, conseguentemente, arrivare a negare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’insufficienza di tale “generico” interesse pubblico.
Il punto su cui concentrare l’attenzione dovrebbe invece riguardare l’individuazione della tipologia di potere che l’ente committente esercita nello svolgimento delle procedure per l’affidamento dei contratti sottosoglia. Occorre cioè analizzare se, nel momento in cui la stazione appaltante, nello svolgimento di dette procedure, é tenuta a rispettare (non specifiche e puntali disposizioni normative) ma unicamente i principi generali dell’ordinamento comunitario, essa agisca o meno in veste di autorità.
Impostata la questione nei termini descritti, non sembra potersi ritenere che, per il solo fatto che le procedure di affidamento sono regolate non da specifiche norme ma dai principi generali, l’ente committente non eserciti poteri di natura autoritativa. Si deve infatti considerare che il modulo procedimentale di riferimento, anche per l’affidamento degli appalti sottosoglia, è sempre riportabile ai canoni dell’ attività amministrativa, ancorché con regole attenuate rispetto a quelle proprie dell’evidenza pubblica nel senso più stretto del termine. E lo svolgimento di un’attività amministrativa, per definizione, si accompagna all’esercizio di poteri autoritativi.
Non è un caso, peraltro, che proprio sulla base di considerazione non dissimili è intervenuta, come più sopra ricordato, la recente pronuncia del Consiglio di Stato che ha affermato la giurisdizione amministrativa relativamente a una controversia sull’affidamento di un incarico di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria.
4. Rispetto al quadro descritto, il Decreto 163/2006 introduce, in tema di norme sostanziali che regolano l’affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, rilevanti novità, che sono destinate a ripercuotersi anche sul profilo dell’individuazione del giudice competente a decidere sulle relative controversie.
L’impostazione di fondo seguita dal Codice degli appalti risponde alla logica di estendere, in linea generale, ai contratti sottosoglia le medesime norme che regolano l’affidamento dei contratti sopra soglia. Per i primi vengono poi dettate alcune disposizioni specifiche, che caratterizzano in maniera peculiare la relativa disciplina.
Questa scelta viene esplicitata dalla previsione contenuta all’articolo 121, che apre il titolo II della parte II, dedicato specificamente alla disciplina dei contratti sotto la soglia comunitaria. In base a detto articolo, ai contratti sottosoglia si applicano tutte le norme contenute nella parte I (principi e disposizioni comuni), nella parte IV (contenzioso), nella parte V (disposizioni finali e transitorie), ma anche nella parte II, relativa ai contratti soprasoglia, nei limiti in cui non siano derogate dalle specifiche norme dettate per i contratti sottosoglia dagli articoli 122 e seguenti.
In sostanza, la disciplina applicabile ai contratti sottosoglia si individua “per differenza”, cioè introducendo nel corpo normativo valido per i contratti sopra soglia le previsioni peculiari contenute nel titolo II.
Si tratta di una significativa novità, specie per i settori dei servizi e delle forniture. Mentre infatti per i lavori già la legge 109 aveva operato una tendenziale unificazione delle regole, che erano, in linea generale, le stesse a prescindere dall’importo del contratto, per i servizi e le forniture la situazione si presentava in termini sostanzialmente diversi.
In particolare, per i servizi mancava qualunque disciplina organica diretta a regolare l’affidamento degli appalti sottosoglia. L’unico riferimento, peraltro del tutto generico e applicabile solo a determinati enti appaltanti, era costituito dalla vecchia e per molti aspetti obsoleta disciplina di Contabilità di Stato.
Per le forniture, esisteva invece una normativa di natura regolamentare, contenuta nel DPR 573/94, che tuttavia non copriva integralmente l’area della committenza pubblica.
Ed infatti, proprio con riferimento ai settori delle forniture e dei servizi si era andato affermando l’indirizzo giurisprudenziale sopra ricordato volto a negare la sussistenza della giurisdizione amministrativa per i contratti sottoglia. La mancanza di una normativa specifica diretta a disciplinare l’affidamento di questa categoria di contratti ha costituito l’elemento che ha portato a ritenere che mancasse il riferimento fondamentale – obbligo di applicare normative di derivazione comunitaria , nazionale o regionale - indicato dall’articolo 6 della legge 205/2000 per l’affermazione della competenza del giudice amministrativo.
E’ evidente che le innovazioni introdotte dal Decreto 163 relativamente alla disciplina da seguire per l’affidamento dei contratti sottosoglia fanno venire meno proprio il presupposto su cui si fondava la richiamata tesi restrittiva.
Infatti, con l’entrata in vigore del Codice, le procedure da adottare per l’affidamento dei contratti sottosoglia sono disciplinate da specifiche e puntuali disposizioni normative , che sono le stesse previste per i contratti sopra soglia nonché quelle specifiche dettate, in via derogatoria, dagli articoli 122 e seguenti.
In sostanza, la vera novità introdotta dal Decreto 163 é che anche per i contratti sottosoglia i soggetti committenti devono applicare “procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale”, rispettandosi quindi pienamente la condizione che l’articolo 244 detta ai fini della individuazione dell’ambito di competenza del giudice amministrativo.
La conclusione è che, in linea generale, anche le controversie relative all’affidamento dei contratti sottosoglia devono ritenersi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche qualora si ritenga di aderire all’interpretazione più restrittiva tra le due proposte.
5. Rispetto a questa conclusione, residuano in realtà dei dubbi in relazione ad alcune ipotesi particolari di affidamenti sottosoglia, che trovano nel Codice una disciplina specifica.
Ci si riferisce, in particolare, a due fattispecie: gli incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro e i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria di competenza delle imprese pubbliche che operano nei settori speciali.
In entrambe le ipotesi, infatti, il Codice richiama l’obbligo di rispettare, in sede di affidamento, i principi generali del diritto comunitario. Proprio il richiamo a tali principi potrebbe ridare spazio alla tesi che nega la sussistenza della giurisdizione amministrativa quando l’affidamento non è regolato da specifiche norme ma, appunto, dalla semplice osservanza dei principi generali.
Quanto alla prima ipotesi, le modalità del relativo affidamento sono individuate all’articolo 91, comma 2, il quale prevede in primo luogo che si debbano rispettare i principi generali di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
Rispetto a questa ipotesi vanno tuttavia operate due puntualizzazioni . La prima è che, proprio con riferimento agli incarichi di progettazione c.d. di ultima fascia – che cioé si pongono non solo sotto la soglia comunitaria ma anche al di sotto dell’ulteriore e più limitata soglia fissata autonomamente dal legislatore nazionale – è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato, sopra ricordata, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo. E se è vero che la pronuncia è stata emanata con riferimento a una disciplina sostanziale diversa da quella contenuta nel Decreto 163, è anche vero che le conclusioni cui giunge in tema di giurisdizione sembrano mantenere la loro validità anche rispetto alle diverse norme contenute all’articolo 91 di detto Decreto.
Ma è la seconda considerazione che appare più significativa ai fini della soluzione della questione in esame. Il comma 2 dell’articolo 91, infatti, impone non solo l’obbligo di rispettare i richiamati principi, ma anche quello di adottare la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, cioè quella stabilita in linea generale per lo svolgimento della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando di gara (12) .
Con questa ulteriore previsione il Decreto 163 opera una significativa procedimentalizzazione dell’attività di scelta degli affidatari degli incarichi di progettazione di importo più limitato. Viene infatti imposto l’obbligo di rispettare una procedura che, per quanto più flessibile rispetto ai più rigidi canoni dell’evidenza pubblica in senso stretto, comporta comunque un sensibile restringimento dei margini di discrezionalità dell’ente appaltante.
Ma soprattutto, la nuova disposizione stabilisce che la scelta dell’affidatario avvenga sulla base di una procedura che trova la sua disciplina in specifiche norme. Sembra quindi realizzarsi pienamente il presupposto individuato dall’articolo 244 ai fini del riconoscimento della competenza del giudice amministrativo a conoscere delle relative controversie.
Più incerta si presenta la questione relativamente alla seconda ipotesi, concernente l’affidamento dei contratti sottosoglia da parte delle imprese pubbliche che operano nei settori speciali. La norma di riferimento è quella dell’articolo 238, comma 7, secondo cui le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi devono affidare gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria applicando le proprie norme regolamentari e comunque nel rispetto dei principi generali del diritto comunitario.
In sostanza, in questa ipotesi l’unico vincolo da rispettare è quello costituito dall’osservanza dei richiamati principi generali. Si potrebbe quindi riproporre, con più forti argomentazioni rispetto all’ipotesi precedente, la tesi che porta a negare la giurisdizione amministrativa quando in sede di affidamento non si debbano rispettare procedure disciplinate da specifiche norme ma solo i principi generali posti a tutela della concorrenza.
Vi è tuttavia una differenza rispetto al quadro normativo previgente, relativamente al quale tale tesi si è andata affermando. In precedenza, l’obbligo di rispettare i principi generali di diritto comunitario nasceva in una situazione di sostanziale vuoto normativo, mancando disposizioni specifiche dirette a regolamentare l’affidamento degli appalti sottoglia nei settori speciali. Oggi, invece, tale obbligo è sancito da una specifica disposizione normativa, appunto l’articolo 238, comma 7.
In sostanza, le imprese pubbliche che operano nei settori speciali trovano in una puntuale disposizione di legge la disciplina cui attenersi nell’affidamento dei contratti sottosoglia, ancorché tale disposizione contenga il rinvio ai principi generali di diritto comunitario.
Tuttavia questa novità non sembra di per sé sufficiente a precostituire i presupposti per l’applicazione dell’articolo 244, qualora si voglia accedere alla tesi restrittiva in ordine all’estensione della giurisdizione amministrativa. Quest’ultima, infatti, presuppone che la scelta del contraente avvenga sulla base di “procedimenti a evidenza pubblica” previsti dalla normativa statale o regionale, mentre nel caso in esame, ancorchè vi sia una norma che regola l’affidamento, questa non si traduce nell’imporre agli enti appaltanti una procedura di gara in senso proprio.
In definitiva, per questa particolare ipotesi potrebbe continuare a valere, secondo l’orientamento che appare ad oggi prevalente, la sottrazione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo.
6. Anche prendendo spunto da quest’ultima precisazione, è possibile operare qualche considerazione conclusiva in merito al tema generale della tutela giurisdizionale nei contratti sottoglia nel nuovo assetto normativo delineato dal Decreto 163/2006.
L’indirizzo di fondo che emerge è quello di riportare sotto la giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative all’affidamento degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, a prescindere dal loro importo.
D’altro canto, la scelta di operare un processo di tendenziale uniformizzazione delle regole sostanziali sia per i contratti soprasoglia che per quelli sottosoglia non poteva che avere, quale sua naturale conseguenza, una unificazione anche delle regole in materia di giurisdizione.
Sotto il profilo della tutela giurisdizionale, questa soluzione appare anche quella più coerente da un punto di vista logico e sistematico. Come ripetutamente rilevato, non solo ad opera di parte della dottrina ma anche dell’indirizzo giurisprudenziale più estensivo, non sembra rispondere a criteri di coerenza e sistematicità che due controversie, attinenti alla stessa materia e che nei fatti si ricollegano comunque all’azione amministrativa degli enti committenti, siano affidate a due giudici diversi solo in ragione del loro differente valore economico.
Proprio questo processo in atto potrebbe peraltro essere l’occasione per rivedere anche la posizione dell’orientamento giurisprudenziale prevalente che tende a negare la giurisdizione amministrativa nei casi in cui l’affidamento dell’appalto debba rispettare unicamente i principi generali di diritto comunitario. Il superamento di tale orientamento potrebbe portate all’affermazione della giurisdizione amministrativa anche rispetto a quelle ipotesi - quali gli appalti sottosoglia di competenza delle imprese pubbliche nei settori speciali - in cui il Decreto 163 prevede il solo obbligo di applicare i richiamati principi generali.
Se infatti è vero che in questo caso gli ambiti di discrezionalità dell’ente committente sono sensibilmente più ampi rispetto all’ipotesi in cui si debba applicare una vera e propria procedura ad evidenza pubblica, è altrettanto vero che sembra ragionevole ritenere che in entrambi i casi ci si muova nell’ambito di schemi procedimentali di tipo pubblicistico, in relazione ai quali il giudice naturale è quello amministrativo.
Appare invece coerente che continuino a rimanere fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative ad appalti affidati da committenti che, in relazione alle loro caratteristiche soggettive o alla tipologia di contratto oggetto di affidamento, non sono tenuti a rispettare regole pubblicistiche nella scelta del contraente. In questo caso, infatti, la configurazione in termini privatistici di tali soggetti e della relativa attività contrattuale comporta che non possa essere il giudice amministrativo a dover valutare la correttezza di un processo di scelta del contraente che a nessun titolo può essere qualificato in termini di attività amministrativa. (13).
In sostanza, appare ragionevole una soluzione in cui la linea di demarcazione tra gli ambiti di competenza del giudice amministrativo e del giudice ordinario sia individuata in relazione alla natura del soggetto committente e dell’attività posta in essere e non al mero valore economico del contratto oggetto di affidamento.
Questa conclusione appare peraltro coerente con gli orientamenti della Corte Costituzionale – richiamati al precedente paragrafo 3 – in merito alla delimitazione dell’ambito delle controversie che possono legittimamente essere riportate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Come ricordato, in base a tali orientamenti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può considerarsi in linea con l’ordinamento costituzionale nella misura in cui l’ente pubblico operi nell’esercizio di poteri di natura autoritativa.
Ne consegue che una lettura dell’articolo 244 del Codice dei contratti orientata nel senso della sua compatibilità costituzionale dovrebbe portare a ritenere che la richiamata giurisdizione amministrativa vada affermata in tutti i casi in cui l’ente committente agisce secondo moduli pubblicistici che, per loro natura, presuppongono e implicano l’esercizio di poteri autoritativi. Circostanza che, relativamente ai contratti pubblici, sembra sussistere a prescindere dal valore economico (superiore o inferiore alla soglia comunitaria ) degli stessi.
Al contrario, la giurisdizione amministrativa va coerentemente negata in tutti i casi in cui l’ente committente agisce, nella scelta del contraente, non facendo uso dei suoi poteri autoritativi ma nell’esercizio dell’autonomia negoziale ad esso riconosciuta nell’ambito della sua capacità giuridica generale.
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1) Nello schema inviato al Consiglio di Stato per il prescritto parere l’articolo 244 prevedeva che la giurisdizione del giudice amministrativo sussistesse per tutte le controversie “relative alle procedure e agli atti di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, anche non previsti nel presente codice, svolte ad soggetti comune tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione dei relativi principi e norme comunitari, nazionali o regionali”.
2) In questo senso, tra le più recenti, Cass. SS. UU., 4 maggio 2006, n. 10218, in questa Rivista con nota adesiva di M.A. SANDULLI, Verso una coerente delimitazione dell’ambito pubblicistico alle attività di effettiva rilevanza pubblica: sottratti a gara e affidati al giudice ordinario l’affidamento delle arre commerciali della stazione Termini di Roma e gli appalti sottosoglia dei privati gestori di servizi pubblici. In questo caso la Cassazione ha negato la giurisdizione amministrativa in relazione a un affidamento operato da Grandi Stazioni nell’esercizio della sua attività negoziale non riportabile ai canoni dell’evidenza pubblica
3) In questo senso si collocano, tra le pronunce più autorevoli, Cass. SS. UU. 20 novembre 2003, n. 17635; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554; Sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770; nonché, tra le più recenti, TAR Piemonte, sez.II, 6 giugno 2006, n. 2256. Quest’ultima pronuncia si trova su Urbanistica e Appalti, n. 11/2006, pag. 1335, con nota critica di L. DI GAETANO, Il riparto di giurisdizione e gli appalti sottosoglia.
4) Si legge in Consiglio di Stato, 7554/2004 che “per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE…..occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria ”. La decisione è pubblicata in Urbanistica e appalti, n. 6/2005, pag. 703 con nota di G. MISSERINI, Appalti sottosoglia e riparto di giurisdizione.
5) In questi termini Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934.
6) Rispetto a questa fondamentale obiezione, sviluppata in particolare nella citata sentenza 934/2002 del Consiglio di Stato, la pronuncia della Cassazione n. 17635/2003 controbatte che “Ci si trova, per tale profilo, di fronte non ad una inspiegabile irrazionalità del sistema normativo, bensì ad una precisa, e non irragionevole, scelta del legislatore….per cui solo al di sopra di certi importi le gare d’appalto devono essere affidate secondo peculiari e inderogabili procedure e al di sotto di tali importi possa essere consentita , invece, maggiore libertà di azione al soggetto appaltante. E per cui non incoerentemente , quindi, la giurisdizione amministrativa è circoscritta alle controversie che involgano la verifica della osservanza delle norme di diritto speciale sui meccanismi dell’evidenza pubblica”.
7) Si tratta di Consiglio di Stato, Sez. V, 1 dicembre 2006, n. 7089, pubblicata su Edilizia e Territorio, n. 50/2006.
8) Secondo il Consiglio di Stato, anche per l’affidamento degli incarichi di progettazione che si collocano sotto l’ulteriore soglia individuata dal legislatore nazionale (all’epoca 40.000 euro), trova comunque spazio “una tipica fase procedimentale amministrativa” che consente di affermare “come il conferimento dell’incarico professionale di progettazione….non sia stato operato dall’amministrazione nell’esercizio di un’attività di mero diritto privato, bensì di un’attività adeguatamente pubblicizzata e procedimentalizzata”.
9) Tale normativa consentiva l’affidamento c.d fiduciario, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale del professionista incaricato nonchè adeguata motivazione della scelta effettuata. Essa è stata successivamente modificata ad opera della legge 62/2005, imponendo che l’affidamento avvenga comunque nel rispetto dei principi generali del diritto comunitario. Attualmente le modalità di affidamento di tali incarichi sono contenute all’articolo 91, comma 2 del Decreto 163/2006.
10) L’articolo 103, comma 1 della Costituzione stabilisce che i giudici amministrativi hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. Secondo la sentenza 204/2004, la lettura di tale disposizione costituzionale renderebbe evidente che con essa non è stata conferita “al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe “anche” diritti soggettivi; un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
11) Si legge sempre nella sentenza 204/2004 che “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione – autorità, la giurisdizione generale di legittimità”.
12) In base a tale procedura, la stazione appaltante deve individuare gli operatori economici da consultare sulla base delle informazioni desunte dal mercato in merito alle loro caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico - organizzativa. Sulla base di tale consultazione vanno selezionati un numero di almeno tre concorrenti – ovvero cinque per gli incarichi di progettazione – nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Ai soggetti selezionati viene inviata la lettera di invito e si procede successivamente all’aggiudicazione sulla base dei tradizionali criteri del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
13) Si vedano, in questo senso, le considerazioni svolte da M.A. SANDULLI, cit., che tendono a valorizzare la caratterizzazione in termini privatistici di soggetti che, solo per specifici e ben delimitati fini, possono essere equiparati alle pubbliche amministrazioni. Con la conseguenza che il regime contrattuale di tali soggetti non può essere riportato ai canoni dell’evidenza pubblica – e quindi alla giurisdizione del giudice amministrativo – in tutte quelle ipotesi in cui prevale la natura privatistica dell’attività da essi svolta.
(pubblicato
il 20.3.2007)
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