(in corso di pubblicazione in Foro Amm. - TAR 2007, fasc. 1)
1. Nel ripercorrere la complessa vicenda dell’uso di beni pubblici per finalità diverse da quelle oggetto di concessione, appare opportuno prendere le mosse dalla sentenza del T.A.R. Lazio, Sezione III ter 23 marzo 2004 n. 2703, avente ad oggetto la procedura di affidamento in concessione della gestione di un’area del servizio autostradale[1].
La vicenda sottoposta al vaglio del giudice amministrativo prendeva spunto dalla deliberazione (n. 8090 del 2 marzo 2000) con la quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva autorizzato la concentrazione in capo alla Soc. Edizione Holding s.p.a., del servizio di ristorazione autostradale, consentendo ad essa il controllo esclusivo di un settore nel quale la stessa era invero già presente attraverso la partecipata Soc. Autogrill.
L’Autorità, al fine di garantire la concorrenza del mercato nell’affidamento della ristorazione autostradale, imponeva il rispetto di alcune condizioni, tra le quali che la Soc. Autostrade e le altre concessionarie del servizio autostradale da essa controllate non assumessero direttamente la fornitura del servizio di ristoro, affidandolo invece a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica; tali gare avrebbero dovuto essere gestite da soggetti terzi, indipendenti e altamente qualificati.
Nel giudizio che ne era scaturito, la Soc. Autostrade aveva eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo assumendo che le fonti regolatrici dell’affidamento del servizio di ristorazione de quo avrebbero dovuto essere individuate unicamente nella convenzione stipulata tra ANAS e Soc. Autostrade, nella quale non si faceva alcun riferimento all’obbligo di ricorso a procedure ad evidenza pubblica attesa la natura strettamente commerciale del servizio, priva di implicazioni pubblicistiche. D’altronde, si evidenziava, non si trattava di un appalto pubblico di servizi ex art. 3 d. lgs. 157/95, sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo.
A supporto della tesi veniva richiamata la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione 24 febbraio 2003, n. 2817[2], con la quale si era affermato che l’affidamento del servizio pubblico inerente le autostrade ha ad oggetto principale la gestione e costruzione delle stesse, con esclusione dal novero di tale servizio di ogni altra attività pur avente carattere imprenditoriale, ma priva di connessione con esso. Nella fattispecie la Cassazione aveva testualmente rilevato che “il g.o. conosce di ogni controversia relativa agli obblighi derivanti da rapporti di natura privatistica che accedono a quello di concessione … quando l’amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa quindi ravvisarsi alcun collegamento fra l’atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo. Quando invece l’amministrazione è in qualche modo partecipe del rapporto di sub-concessione, per averlo espressamente previsto ed autorizzato nello schema del rapporto concessorio, opera la regola generale che prevede la giurisdizione esclusiva del g.a.”.
Orbene il T.A.R. Lazio, prendendo spunto proprio da queste affermazioni delle SS.UU., ma argomentando sulle stesse a contrario, con la sentenza suindicata aveva dichiarato la natura di servizio pubblico della attività di ristorazione in quanto già prevista nello schema di rapporto concessorio ANAS – Soc. Autostrade: secondo quel giudice, quell’attività non avrebbe giammai potuto considerarsi autonoma e distinta dall’attività principale oggetto della concessione, ponendosi semmai in termini di strumentalità e comunque di funzionalità rispetto agli utenti del servizio autostradale. Da qui l’affermazione dell’obbligo del ricorso a procedure ad evidenza pubblica, quindi della sottoposizione della vicenda alla giurisdizione del g.a.
Ad ulteriore avallo della propria interpretazione, il giudice amministrativo adduceva una serie di richiami normativi tratti dal codice della strada e dal relativo regolamento di esecuzione, dai quali si evinceva l’esigenza di una previa autorizzazione dell’ente proprietario nei confronti del concessionario all’atto dell’affidamento a terzi della gestione di taluni servizi. In particolare veniva richiamato il testo dell’art. 61 del suddetto Regolamento laddove dispone che le aree di servizio sono dotate di tutti i servizi necessari per il rifornimento e il ristoro degli utenti mediante “i distributori di carburante, le officine meccaniche e di lavaggio, i locali di ristoro e di alloggio, i posto telefonici, di pronto soccorso, di polizia stradale, i servizi igienici e i contenitori per la raccolta dei rifiuti”.
Non pare possa sorgere dubbio che quelle appena richiamate costituiscano effettivamente attività funzionali rispetto all’esercizio della viabilità autostradale: pertanto legittimamente rientrano anch’esse nel novero di quelli che in senso ampio possono definirsi servizi pubblici.
Tuttavia la realtà mostra che i servizi presenti nelle aree autostradali in questione sono solitamente ben più ampi e differenziati rispetto a quelli richiamati, ricomprendendo esercizi di natura commerciale delle più diverse specie, da supermarket a negozi che pongono in vendita una gamma amplissima di prodotti (musicali, giocattoli, souvenir, abbigliamento, libri, articoli di profumeria, prodotti enogastronomici, ecc.). Orbene appare evidente che siffatte attività più che garantire la soddisfazione dei bisogni strettamente necessari all’automobilista, quindi riconducibili all’interesse pubblico della corretta viabilità, rispondono realisticamente ad esigenze private di tipo squisitamente commerciale che nulla hanno a che vedere appunto con la gestione del servizio pubblico.
Sul punto si tornerà infra salvo sottolineare da subito la netta distinzione che emerge tra servizi funzionali, ossia strumentali all’interesse pubblico alla viabilità, e servizi ausiliari che con esso in realtà condividono ben poco.
2. Prima di avanzare nella disamina giurisprudenziale, pare opportuna una previa duplice osservazione.
La prima: il privato, nel suo agire, non esclude necessariamente l’uso di regole proprie dell’agire pubblico, in particolare quelle dell’evidenza pubblica, ricorrendo piuttosto a loro utilizzo allorché quelle si mostrino in grado di far conseguire risultati utili all’impresa.
La seconda: le regole di disciplina del mercato che presiedono all’esercizio dei poteri di vigilanza sullo stesso, non presuppongono l’esigenza di una espansione illimitata della nozione di servizio pubblico, il cui ambito è comunque tenuto a non oltrepassare quello degli interessi pubblici.
Negli ultimi anni – come noto - si è assistito, tra l’altro, a molteplici fenomeni di ordine anche giuridico, tra i quali quello di privatizzazione di apparati della p.a. e quello di deregolamentazione delle modalità operative di molti soggetti pubblici. Tali fenomeni (sui quali non è dato intrattenersi in questa sede) hanno non di rado avuto luogo senza la chiara percezione dei limiti di trasponibilità di principi squisitamente privatistici in ambiti di amministrazione di interessi pubblici.
Accade inoltre – come rilevato - che come il pubblico, sulla spinta dell’ordinamento europeo, abbia avuto e continui ad avere esigenze di ricorso a modelli organizzativi e funzionali privatistici, di recente soggetti privati mostrano a loro volta l’utilità del ricorso – al fine di perseguire obiettivi di ordine tipicamente aziendalistico - a regole aventi natura o quantomeno origine pubblicistica, tra le quali, non ultima, quelle di evidenza pubblica. Queste ultime infatti non soltanto possono garantire il rispetto di principi propri dell’agire amministrativo, ma, rese funzionali ed efficienti, anche di quello di “buona impresa”.
Orbene, l’assecondare siffatta tendenza non implica un’espansione della nozione di servizio pubblico oltre i limiti che gli sono propri.
La regola, peraltro, non l’eccezione, è ormai costituita dai principi propri del diritto civile che d’altronde non sono privi di considerazione di quelle esigenze di tutela di posizioni deboli che talora - solo erroneamente - paiono esclusive del diritto pubblico (si consideri, a titolo meramente esemplificativo, la tutela del socio minoritario o l’obbligo di contrarre previsto per quanti esercitano impresa in regime monopolistico ex art. 2597 c.c., ecc.).
Se la prospettiva delineata è corretta, ne deriva che il ricorso a regole di evidenza pubblica non può costituire sintomo di individuazione di un servizio pubblico, né di incidere sulla giurisdizione, permanendo questa in capo al giudice ordinario ogniqualvolta si versi in ambiti nei quali non è dato individuare alcun concreto, specifico interesse pubblico.
Preme anche evidenziare che neppure l’eventuale sussistenza di poteri che potremmo genericamente definire di “ingerenza” nella gestione delle attività dei concessionari da parte del concedente sia sufficiente a configurare l’esercizio di una funzione avente rilevanza pubblica, potendosi trattare, come rilevato anche in dottrina[3], di semplici poteri espressione della “potestà tipica di qualsiasi soggetto eminente e ben nota anche nel diritto comune”.
In sintesi, l’individuazione di un servizio pubblico non può sfuggire a una più che rigorosa e restrittiva interpretazione dei presupposti oggettivi e soggettivi indicati nell’ordinamento, comunque in una prospettiva di strumentalità rispetto a concreti interessi della collettività (secondo la prospettazione offerta sia dalle SS.UU. della Corte di Cassazione con le sentenze 30 marzo 2000, nn. 71 e 72[4], sia dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato con la sentenza 30 arzo 2000, n. 1[5]).
Nulla a che vedere con quell’accezione di servizio ausiliario – invero prospettato nella citata giurisprudenza - sull’onda del quale operazioni ermeneutiche a carattere espansivistico finiscono con il ricomprendere in esso qualsiasi attività, anche assolutamente estranea a quella oggetto della concessione, così fra l’altro annullando qualsiasi sostanziale valenza del processo di privatizzazione in atto nell’ordinamento.
Tanto accadrebbe, a titolo esemplificativo, se le aree di servizio delle autostrade dovessero ritenersi svolgere un servizio pubblico anche quando offrono supermarket, negozi di souvenir, prodotti locali tipici, pubblicità, ristoranti e quant’altro: certo, tutto in fondo può contribuire a migliorare la viabilità, ma ciò non di meno si versa fuori dalle ipotesi di servizio pubblico.
Ne deriva, in sintesi, che in mancanza della ricorrenza di rigorosi presupposti di individuazione della ricorrenza di un servizio pubblico, l’applicazione di procedure ad evidenza pubblica non deve scaturire da improvvidi obblighi normativi o da improprie interpretazioni giurisprudenziali, bensì unicamente da autonome scelte a carattere gestionale.
3. La sentenza 4 maggio 2006, n. 10218 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[6] tornava ad occuparsi della problematica in questione, giungendo nuovamente alla riaffermazione della giurisdizione del giudice ordinario per vicende concernenti le regole di affidamento di appalti non direttamente connessi all’espletamento di attività di interesse generale. L’importante decisione giurisprudenziale[7] percorreva un inusitato iter argomentativo, più complesso e soprattutto imposto dalla recente evoluzione dell’ordinamento nazionale e comunitario, oltre che della giurisprudenza.
Va incidentalmente segnalato che con prospettazione ancora diversa (come opportunamente segnalato anche in dottrina[8]) anche il T.A.R. Lombardia e il T.A.R. Piemonte[9], in linea con alcune precedenti pronunce del Consiglio di Stato, si erano espressi nel senso di negare la propria giurisdizione in ordine a vicende giudiziarie concernenti l’affidamento di appalti da parte di società concessionarie di pubblici servizi, in considerazione della natura privatistica delle stazioni appaltanti in rapporto alla tipologia degli affidamenti in questione.
Ad ogni modo più articolato e complesso si rivelava l’iter percorso dalle Sezioni Unite nella decisione n. 10218/2006 cit.
La sentenza prendeva spunto dalla impugnazione della decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5902 del 6 ottobre 2003[10], con la quale, nell’annullare, in sede di appello, una pronuncia del T.A.R. Lazio, quel giudice aveva dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Nella specie, l’Associazione Costruttori Edili di Roma (A.C.E.R.) aveva impugnato un bando di gara della S.p.a. Grandi Stazioni riguardante lavori di recupero e adeguamento funzionale di alcuni piani di un edificio posto all’interno della Stazione Termini.
Le SS.UU. ponevano a fondamento della propria pronuncia il riconoscimento della perdurante vigenza – anche a seguito della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale[11] - del disposto di cui all’art. 6 della L. n. 205 del 2000, alla luce del quale sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le vertenze riguardanti procedure di affidamento di lavori da parte di soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, alla applicazione delle norme comunitarie o di quelle interne sui procedimenti di evidenza pubblica; ferme restando, evidentemente, le problematiche di individuazione dei limiti di siffatta riserva, ossia di riconducibilità – o meno – del soggetto interessato, nell’area di quelli compresi dall’art. 6 cit.
Le SS.UU. si addentravano così nell’esame delle tre differenti possibili ipotesi che avrebbero potuto condurre al riconoscimento di Grandi Stazioni quale soggetto in ogni caso obbligato all’applicazione delle procedure di evidenza pubblica, ossia la sua qualificazione quale: organismo di diritto pubblico; “amministrazione aggiudicatrice” ex artt. 2 e 5 del d. lgs. n. 158 del 1995; impresa finanziata con fondi pubblici in misura superiore al 50%.
a. In ordine alla qualificazione di organismo di diritto pubblico.
Come noto l’ipotesi in questione è subordinata, fra l’altro, all’accertamento del soddisfacimento, da parte del soggetto in questione, di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale[12].
Ai fini dell’individuazione di un organismo di diritto pubblico, per “bisogni di interesse generale” devono intendersi quelli riferibili ad una collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare la istituzione di un apposito organismo sottoposto alla influenza dominante dell’autorità pubblica, deputato alla loro soddisfazione. Essi inoltre non devono rivestire carattere commerciale e industriale nel senso di essere insuscettibili di soddisfazione mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi, connotata da imprenditorialità o scopo di lucro (sul punto, tra le altre, cfr. SS.UU. sent. 4 aprile 2000, n. 97[13] e ord. 8 febbraio 2006, n. 2637[14]).
Le SS.UU., nella sentenza n. 10218/2006 cit., rilevavano pertanto che l’attività di riqualificazione, gestione e valorizzazione di spazi interni ad un edificio della stazione, non inerenti a strutture o impianti connessi alla circolazione dei treni o alla manutenzione della rete ferroviaria (attività proprie di G.S.), bensì finalizzati al mero sfruttamento economico mediante locazione degli stessi, non configurasse attività destinata alla realizzazione dei bisogni della collettività, tale da qualificare organismo di diritto pubblico, il soggetto che la ponesse in essere.
Alla luce del contratto stipulato in data 14 aprile 2000 tra F.S. s.p.a. e G.S. s.p.a., quest’ultima amministra immobili “solo fisicamente e occasionalmente”collegati agli immobili della stazione fra cui non sono compresi quelli utilizzati per prestazioni specifiche da rendere ai viaggiatori.
Si riconosceva insomma dunque il carattere squisitamente commerciale dell’attività realizzata, confermata dalla collocazione sul libero mercato dei beni immobili in questione senza alcun vincolo di destinazione, e con relativa produzione di reddito tipica di una gestione immobiliare espletata da un qualsiasi proprietario.
In altri termini, le SS.UU. ritenevano che G.S. operasse come un normale gestore di centri commerciali al pari di altri soggetti imprenditoriali, non svolgendo affatto un servizio pubblico di trasporto, considerato che la rete ferroviaria compete alla concessionaria F.S. e l’erogazione del servizio di trasporto, alla Soc. Trenitalia.
Il rigore logico e giuridico delle argomentazioni addotte (o, meglio, ribadite) dalla S.C. a fondamento del punto di decisione appariva indiscutibile alla luce del quadro normativo vigente. Peraltro una diversa interpretazione, tendente ad un’espansione del concetto di bisogno della collettività aldilà di quanto esso potesse esprimere, si sarebbe d’altronde ormai collocata in una posizione di inconciliabile contrasto con il principio di sussidiarietà.
Quanto poi al collegamento meramente fisico degli immobili di G.S. rispetto al servizio ferroviario non potevano sorgere dubbi: mediante quelle strutture non si veniva soddisfatto un bisogno tipico del viaggiatore ferroviario allo stesso modo che supermarket, esercizi commerciali per la vendita di souvenir o prodotti tipici e ristoranti (piuttosto che punti di ristoro) ubicati in aree di sosta autostradali, così come anche esercizi commerciali di grandi firme e spazi pubblicitari in aree portuali e aeroportuali non possono certo qualificarsi attività di pubblico interesse connesse all’oggetto proprio delle concessioni di quelle aree demaniali, da sottoporre pertanto alle regole della evidenza pubblica.
In ordine infine a quello che veniva definito il “collegamento occasionale” dell’immobile di G.S. rispetto al servizio ferroviario, tale occasionalità, evidentemente, non poteva che essere intesa in termini di mera “casualità” o “accidentalità”, senza incidenza alcuna sulla soluzione prospettata della problematica.
b. Le SS.UU. si soffermavano poi ad analizzare l’ipotesi secondo cui G.S. sarebbe stata comunque qualificabile amministrazione aggiudicatrice ai sensi degli artt. 2 e 5 del d. lgs. n. 158 del 1995.
L’ipotesi veniva tuttavia opportunamente respinta in considerazione del fatto che i settori disciplinati dal d.lgs 158 fossero unicamente quelli indicati dagli artt. 3 – 6, tra i quali “la gestione di reti di trasporto pubblico”. Ma quest’ultima, tuttavia, non costituisce l’attività propria di G.S.
Le infrastrutture proprie di una “stazione” (cfr. Ad. Plen. Cons. Stato 23 luglio 2004, n. 9[15]) non sono infatti costituite da ogni edificio sol perché contiguo alla rete ferroviaria, a prescindere dalla destinazione dello stesso, bensì unicamente da quegli immobili funzionalmente qualificabili come infrastrutture della rete stessa, quali i piazzali per viaggiatori, merci, gli accessi stradali o anche edifici adibiti ad uso specifico della struttura ferroviaria.
c. In ultimo, anche l’ipotesi di ritenere G.S. tenuta all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica trattandosi di impresa privata che usufruisce di un contributo pubblico pari al 50% risultava infondata nell’analisi delle SS.UU.
G.S., infatti, vede una partecipazione maggioritaria al proprio capitale sociale di F.S. (nella misura del 60%). La prima società, poi, riceve finanziamenti da parte di F.S. per mezzo di conferimento di rendite.
Ma va considerato che l’ipotesi di contribuzione pubblica pari al 50% si riferisce soltanto a fattispecie di contribuzione diretta, peraltro riguardando i soli lavori di appalto. In essa, invece, non è ricompressa né la partecipazione al capitale, né il conferimento (peraltro contestato) di rendite, nella specie da parte di F.S.: anche sotto questo aspetto pertanto G.S. non poteva essere considerata rientrante nel novero dei soggetti obbligati all’uso di procedure ad evidenza pubblica.
Le condivisibile conclusioni alle quali perveniva la giurisprudenza delle Sezioni Unite costituivano un importante punto di approdo di un percorso accidentato e complesso. La loro fondatezza, alla luce dell’ordinamento europeo e statale, appariva convincente e offriva un importante contributo nella prospettiva di sgombrare il campo da operazioni ermeneutiche così come da tendenze dottrinali ancora evidentemente suggestionate dalla “esigenza” di un’improvvida estensione garantistica del concetto di servizio pubblico ben oltre quanto la stessa realtà dimostrasse e di quanto l’ordinamento finanche richiedesse.
4. Con ordinanza in data 6 febbraio 2007, la Corte di Appello di Milano, I Sezione Civile, ha ritenuto rientrante nella disciplina del diritto comune l’affidamento, ad una società provata, di un servizio espletato all’interno di un’area demaniale affidata in concessione ad un gestore aeroportuale.
Nella fattispecie, la ricorrente Soc. FLY s.r.l., operante nel settore commerciale dei servizi aeroportuali, si occupa dell’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva. Per l’espletamento di tale servizio, essa aveva stipulato con la SEA (società che gestisce i servizi aeroportuali presso gli scali di Milano Malpensa e Linate) apposita convenzione con scadenza al 30 novembre 2006, senza previsione di tacito rinnovo.
A partire dal dicembre 2006, lo svolgimento dell’attività in questione veniva affidato in esclusiva dalla SEA ad un altro operatore di mercato, la Soc. SECURBAG ITALIA s.r.l., che precedentemente aveva svolto il servizio in concorrenza con la Soc. FLY.
Alcuni mesi prima della scadenza contrattuale, un rappresentante della SEA aveva incontrato esponenti degli operatori del servizio avvolgimento bagagli comunicando che si sarebbe proceduto al rinnovo dei contratti a seguito di una procedura formale di gara su invito, aperta anche a soggetti terzi non ancora operanti negli scali milanesi. La SEA, inoltre, si precisava, avrebbe distinto il servizio su Malpensa in 2 lotti, lasciandone uno per Linate: in ogni caso, la società aggiudicataria di un lotto non avrebbe potuto esercitare la propria attività su altro lotto.
Nonostante tali premesse, la SEA aveva deciso in seguito di affidare direttamente il servizio in esclusiva alla Soc. SECURBAG.
La soc. FLY aveva proposto pertanto ricorso eccependo, nei confronti della Soc. SEA, sia l’abuso di posizione dominante, sia il perpetrato impedimento del diritto alla concorrenza ex art. 2 L. n. 287/90, chiedendo l’adozione di idonee misure cautelari.
La Corte di appello di Milano, nel sindacare il fumus del ricorso, con l’ordinanza suindicata ha affermato che la Soc. SEA esercita la propria attività all’interno di propri spazi destinati all’esercizio di attività non strettamente connesse al trasporto aereo, avente piuttosto destinazione meramente commerciale. Per tale attività si applicano le comuni regole del contratti di cui al codice civile.
L’avvolgimento di bagagli, infatti, non costituisce strumentale all’esercizio del trasporto aereo, ma rientra, piuttosto, nelle attività commerciali c.d. non aviation che non hanno come referente esclusivo aeroporti e tanto meno solo quelli di Milano.
La Corte di Appello ha insomma ritenuto che come altre attività commerciali a carattere meramente accessorio quali ristorazione, vendita di spazi pubblicitari e di prodotti destinati ai normali consumatori (tabacchi, liquori, profumi, cosmetici, abbigliamento, prodotti alimentari, ecc.), anche l’avvolgimento bagagli non presenta un collegamento strumentale con l’attività aeroportuale. La Soc. SEA è pertanto soltanto proprietaria di una location che non presenta caratteri distintivi peculiari rispetto a qualsiasi altra ipotesi in cui un proprietario conceda a terzi un diritto di fruizione per l’esercizio di attività commerciali.
Da tanto, la conseguenza che la Soc. SEA è libera di affidare di siffatte attività a partner di suo gradimento, senza alcun vincolo.
D’altronde la Corte di Appello ha affermato correttamente che la stessa Soc. SEA neanche può ritenersi assumere posizione dominante sul mercato dell’attività dell’avvolgimento bagagli, sia perché non espleta direttamente tale attività, sia perché quest’ultima può realizzarsi, e in effetti si svolge, in un numero amplissimo di luoghi (stazioni, porti, aeroporti, ecc.), peraltro anche nell’ambito della stessa città di Milano. Dal momento che manca anche un rapporto di concorrenzialità tra SEA e altri soggetti concessionari, neanche poteva configurarsi l’ipotesi di intesa anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 2 della L. n. 287/1990.
5. Con la sentenza 15 febbraio 2007, n. 266[16], il T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, completa il percorso giurisprudenziale, addivenendo ad una decisione che merita di essere segnalata.
Nella fattispecie, la Soc. SEA aveva indetto una selezione di offerte per la gestione e l’organizzazione, in via non esclusiva, del servizio di ristorazione presso l’aeroporto di Milano Malpensa, Terminal 1. Il servizio, in particolare consisteva nella gestione di un bar e di alcuni distributori automatici .
Il relativo avviso di gara precisava che l’appalto sarebbe stato aggiudicato all’offerta economicamente più conveniente (70% prezzo, 30% valore tecnico-qualitativo, offerta economica di base pari al 22% di royalty sul fatturato al netto dell’IVA).
La procedura indetta dalla Soc. SEA prevedeva una serie di formalità.
La Commissione aggiudicatrice, precisati i criteri di valutazione previsti nel corso della prima riunione, aveva proceduto nei propri lavori sino a pervenire alla individuazione della offerta economicamente più vantaggiosa in quella presentata dalla Soc. MY CHEF.
L’esito della valutazione veniva impugnato innanzi al T.A.R. Lombardia – Milano dalla Soc. CREMONINI s.p.a., naturalmente anch’essa partecipante alla selezione.
Instaurato il contraddittorio, la resistente Soc. SEA e la controinteressata Soc. MY CHEF eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice adito.
Per definire la questione sottoposta al suo giudizio, il T.A.R. adito preliminarmente rilevava che la Soc. SEA è una società per azioni a prevalente capitale pubblico, che ha provveduto alla realizzazione e ha ottenuto in regime di concessione la gestione del sistema aeroportuale milanese sulla base di disposizioni di legge (cfr. legge 18 aprile 1962, n. 194 e legge 22 agosto 1985, n. 449) e di successive convenzioni appositamente stipulate con l’E.N.A.C.
L’ambito di gestione riservata alla Soc. SEA viene definita dall’art. 1, comma 3, della L. n. 194/1962 cit. e consiste nell’attività di “esercizio degli aeroporti”. La generica definizione rinviene poi specificazione nella convenzione laddove si precisa che essa concerne, previa assicurazione del rispetto dei principi di continuità, di regolarità, d’imparzialità e di non discriminazione, i servizi di assistenza a terra, la manutenzione delle opere, infrastrutture e impianti dell’aeroporto e altre prestazioni inerenti al trasporto aereo.
Secondo l’esatto ragionamento del T.A.R. Lombardia, soltanto l’inerenza dell’attività in questione rispetto a quelle proprie del rapporto concessorio avrebbe potuto innestare il legittimo ricorso all’uso di poteri pubblici autoritativi da parte della Soc. SEA, conferendo così carattere provvedimentale all’attività posta in essere dal concessionario.
Ma la gestione di un bar e di alcuni distributori automatici – ad avviso del collegio giudicante – va ritenuta estranea all’ambito del rapporto concessorio come configurato dalla convenzione e dalle disposizioni normative richiamate.
“L’organizzazione e gestione dei servizi di ristorazione” infatti “è cosa ben diversa dall’attività di assistenza a terra (handling)” (come ormai definita dalla direttiva europea 96/67/CE, recepita in Italia con d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18), estranea al rapporto concessorio tra ENAC e SEA.
Il diverso orientamento espresso dal Consiglio di Stato, sez. VI, 27 marzo 2001 n. 1757 viene disatteso proprio in considerazione della estraneità dell’attività di ristorazione rispetto al concetto giuridico di pubblico servizio.
Quest’ultimo, come rimarcato tra l’altro nelle sentenze delle SS.UU. della Corte di Cassazione 30 marzo 2000, n. 71 e, di recente, 3 agosto 2006, n. 17573 cit., persa ormai la sua accezione soggettiva (potendo esso essere svolto anche da soggetti privati), ha quindi fatto proprio quella oggettiva: ma tale considerazione, nel coerente ragionamento del T.A.R. Lombardia, non implica la qualificazione di servizio pubblico per ogni attività privata sol perché sottoposta a “controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”.
Il punto di discrimine va dunque individuato nella circostanza se il servizio soddisfi – o meno – direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica; se, in altri termini, esso sia caratterizzato – o meno – dalla presenza di quell’elemento funzionale (soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, appunto) che non è dato rinvenire nell’attività imprenditoriale privata, ancorché indirizzata e coordinata a fini sociali.
A suffragio del proprio ragionamento, il T.A.R. Lombardia richiama la ben nota sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, laddove essa in relazione al rapporto tra art. 33 d.lgs. 80/1998 e art. 103 Cost. ha chiarito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà riconosciutale dalla legge di adottare, strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”. Da qui l’illegittimità costituzionale, sancita dal Giudice delle leggi, dell’art. 33 cit. nella parte in cui erano devolute al giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi piuttosto che le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
A non differenti conclusioni il giudice amministrativo perviene anche in considerazione del disposto di cui all’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che devolve al giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
Nella fattispecie, il giudice amministrativo esattamente rileva non versarsi in un’ipotesi di appalto pubblico di servizi in considerazione della decisiva circostanza che il costo dell’opera non grava sull’autorità aggiudicatrice, ma il contraente si remunera mediante i proventi della gestione. Anzi, addirittura la Soc. SEA riceve dall’assegnatario una royalty commisurata al fatturato, anche con un minimo garantito.
Il completo esame del T.A.R. Lombardia addiviene così alla verifica della ricorrenza dei presupposti soggettivi dai quali possa farsi derivare la propria giurisdizione. Il ragionamento condotto al riguardo ripercorre quello già ricordato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 4 maggio 2006, n. 10218 in ordine alla qualificazione di organismo di diritto pubblico, alla nozione di finalità di interesse generale e al carattere non industriale o commerciale dell’attività. Se per i primi due profili non si rinvengono argomentazioni originali rispetto a quelle espresse dalle Sezioni Unite, circa il carattere dell’attività, il T.A.R. richiama il criterio elaborato dalla sentenza della Corte di giustizia della Comunità Europea, Sez. V, 22 maggio 2003, n. C-18/01, ove si afferma che al riguardo spetta al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali la società è stata costituita e le condizioni in cui esercita la propria attività, tra cui l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione di rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in esame: tutti presupposti non ricorrenti nella fattispecie che inducono a non ritenere SEA organismo di diritto pubblico, da cui l’inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 6 della L. n. 205/2000.
L’interesse del ragionamento del giudice amministrativo lombardo non si ferma qui: infatti, pervenuto alla conclusione che non si tratta di organismo di diritto pubblico, alla Soc. SEA è tuttavia riconosciuta la qualifica di impresa pubblica, nella definizione che di essa prospetta la sentenza del Cons. Stato, Sez. VI, 1° aprile 2000, n. 1885: da qui l’esigenza di verificare l’eventuale obbligo di applicazione, sotto questo ulteriore profilo, della normativa di evidenza pubblica.
La nozione di impresa pubblica è contenuta nelle direttive comunitarie relative ai c.d. “settori esclusi”, quindi dalle norme di recepimento di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) del d. lgs. 17 marzo 1995,n. 158.
Se in riferimento agli appalti nei settori ordinari la natura di impresa pubblica non implica l’applicazione della normativa di evidenza pubblica, in quanto il proprium della figura è costituito dalla presenza della influenza dominante (che può discendere da vari fattori tra i quali la proprietà pubblica dell’assetto societario) che non incide in termini di concorrenza sul mercato (peraltro le imprese pubbliche non sono inserite nel novero delle amministrazioni aggiudicatici di cui alle norme in materia di appalti, altrettanto non può affermarsi in relazione ai c.d. settori esclusi, la cui disciplina espressamente richiama l’applicazione delle regole di evidenza pubblica anche con riferimento alle imprese pubbliche, appunto (art. 2 d. lgs. n. 158 cit.).
Orbene se da un lato è indiscutibile che ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) d. lgs. n. 158 cit. anche il trasporto aereo rientra nell’ambito dei c.d. settori esclusi, ciò non vale, ai sensi del successivo art. 8, per gli appalti posti in essere in relazione ad attività diverse dal trasporto aereo propriamente detto, ossia diverse da quelle per le quali l’impresa pubblica goda di un diritto speciale o esclusivo: e nel caso di specie, non vi è dubbio che l’attività in questione nella decisione del T.A.R. Lombardia non è rientra tra quelle tipiche del trasporto aereo.
Il cerchio, dunque, si chiude. C’è da auspicare che il notevole sforzo ermeneutico compiuto dal giudice amministrativo non resti, in quel contesto, vox clamans in deserto, ma ingeneri un virtuoso e meditato ciclo di decisioni atte non solo a liberare per sempre le attività non rientranti in concessione da qualsiasi improprio quanto indebito appesantimento di stampo pubblicistico, ma anche a ricondurre l’utilizzo volontario di procedure tipiche dell’evidenza pubblica nell’alveo di rapporti privatistici e dei principi di affidamento e di responsabilità ivi vigenti. |
