1. La L. n. 205 del 2000 segna nella legislazione positiva il passaggio dalla tutela cautelare tipica, costituita dalla sospensione dell’esecuzione del provvedimento amministrativo, alla tutela atipica. Con espressione di gergo si è parlato di «settecentizzazione» del sistema di tutela cautelare, di inquadramento di esso nell’art. 700, c.p.c.
E’ questo l’aspetto più rilevante della riforma dei poteri cautelari del giudice amministrativo attuata nel quadro di un’ampia modifica della L. n. 1034 del 1971 (L. TAR). Esso non costituisce, però, l’unica novità.
In vero, anzi, la previsione della possibilità di adottare misure atipiche, diverse dalla sospensione dell’esecuzione del provvedimento, realizza una mera «canonizzazione» di orientamenti giurisprudenziali preesistenti. Ciò è stato recentemente evidenziato, sottolineando come le «ordinanze propulsive» del giudice amministrativo riuscissero già in precedenza a fornire adeguata tutela alle situazioni di interesse legittimo c.d. pretensivo del ricorrente. L’art. 3 della L. n. 205 del 2000 ha, dunque, sostanzialmente codificato l’esistente, anche considerato che non ne è derivato un sensibile sviluppo delle misure cautelari atipiche; probabilmente, si è ipotizzato, a causa della scarsa fantasia degli avvocati, sui quali incombe, in base al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, l’onere di precisare e giustificare la misura cautelare richiesta (1).
L’atipicità delle misure non costituisce, lo si è già accennato, l’unica innovazione legislativa in tema di tutela cautelare apprestata dal giudice amministrativo. Questo può oggi disporre la prestazione di una cauzione a cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare, quando l’esecuzione di essa produca «effetti irreversibili». Il Presidente del Tribunale o della Sezione a cui è assegnato il ricorso – in caso di «estrema gravità ed urgenza» - può disporre misure cautelari provvisorie prima della trattazione della domanda cautelare, anche inaudita altera parte. Di rilevante portata è l’introduzione di una disciplina per l’esecuzione delle ordinanze cautelari. Vi è infine il nuovo dettato normativo sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti cautelari, aspetto che intendo qui considerare.
2. A seguito della riforma, risulta previsto che «L'ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull'esito del ricorso». La precedente disposizione stabiliva invece semplicemente l’obbligo di motivazione, esplicitando il solo requisito del c.d. periculum in mora, benché l’altro requisito, quello relativo al c.d. fumus boni iuris, fosse da ritenere implicito. Si prevedeva che il ricorrente dovesse allegare «danni gravi e irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto» per chiederne la sospensione, sulla quale il giudice amministrativo era chiamato a pronunciarsi con «ordinanza motivata».
Il ricorrente deve ora allegare, ai fini della concessione di misure cautelari, «un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto», demandato alla «valutazione» del giudice amministrativo.
È stato per lo più ritenuto che vi sia una sostanziale equivalenza tra questa nuova formulazione inserita nell’art. 21, L. TAR ed il precedente dettato normativo in ordine al c.d. periculum in mora.
Vi è, tuttavia, chi ha sostenuto che la formula sia di maggiore apertura in termini di tutela, soprattutto in quanto svincola il giudizio dall’imminenza ed attualità del pregiudizio e lo collega ora con «il tempo necessario per giungere ad una decisione sul ricorso» (2). Non sembra, però, che questo dettato normativo abbia avuto un rilevante impatto sulla pratica del giudice amministrativo.
È in ordine ai «profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull'esito del ricorso», profili che il giudice amministrativo è oggi chiamato ad «indicare», è su questa nuova formula che non si è riflettuto in dottrina.
È noto che l’obbligo di motivazione, benché sancito dalla normativa e prescritto dalla Costituzione, è stato spesso sostanzialmente ignorato. Il giudice amministrativo, infatti, per lo più ha ripetuto la formula contenuta nella legge, affermando ad esempio: «ritenuto che sussistono i danni gravi e irreparabili richiesti dall’art. 21 L. 1034/1971», o si è limitato a parafrasare questa formula (3).
Questo dato, benché negli ultimi tempi si registri presso molti giudici amministrativi una tendenza al superamento della predetta prassi, induce a soffermarsi preliminarmente sulla funzione della motivazione.
3. La necessità della motivazione continua ad essere sottovalutata, come indicato dalla circostanza che tra i primi commentatori della L. n. 205 del 2000 vi è chi ha ritenuto che la motivazione del provvedimento cautelare sotto il profilo del fumus possa essere motivo di imbarazzo o addirittura rappresentare un sostanziale vincolo per la decisione finale (4).
Al contrario, la motivazione è da ritenere necessaria, sia in ordine al c.d. periculum in mora che al c.d. fumus boni iuris.
La motivazione costituisce, infatti, tratto essenziale della giurisdizione, come ab origine indicato dall’art. 111 Cost., che si apriva con la nitida formulazione, contenuta nel primo comma, secondo cui «Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati».
La medesima formulazione costituisce oggi il dettato del sesto comma dell’art. 111 Cost., mentre i precedenti cinque commi, introdotti dalla L. cost. n. 2 del 1999, esplicitano nella nostra Carta fondamentale, rafforzandolo, il principio del giusto processo. Il principio riguarda l’attuazione della giurisdizione in qualsiasi forma, come si evince anche dalle onnicomprensive prescrizioni dei primi due commi introdotti nell’art. 111 Cost., ai quali seguono tre commi specificamente dedicati al processo penale.
Il giusto processo, ai sensi dei commi 1, 2 e 6 dell’art. 111 Cost., implica il rispetto nell’attuazione della funzione giurisdizionale delle garanzie minime indefettibili costituite dal pieno contraddittorio tra le parti, che devono essere poste «in condizioni di parità», dalla terzietà ed imparzialità del giudice, dalla ragionevole durata del processo e dall’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali.
È da ritenere che il principio, al di là del predetto contenuto minimo, non possa essere unitariamente definito e sia suscettibile di espandersi e ricomprendere ulteriori garanzie, secondo le esigenze, con riguardo ai diversi tipi di esercizio della funzione giurisdizionale (5).
Quanto alle garanzie implicate, può affermarsi la sostanziale coincidenza tra il principio del giusto processo, quale oggi esplicitato nell’art. 111 Cost., ed il principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale (6). Una coincidenza che è comunque, in ogni caso concreto di esercizio della funzione giurisdizionale, da favorire e ricercare anche in via interpretativa, in considerazione della prevalenza e diretta applicabilità del diritto comunitario.
Il principio di effettività della tutela giurisdizionale presenta una specifica componente funzionale, quella della effettività-tempestività, vale a dire della necessità, ai fini dell’effettività, di una tutela «rapida». Da essa, in particolare, è derivata l’assegnazione al legislatore del dovere di assicurare «la ragionevole durata» di «ogni processo» (art. 111, c. 2 Cost.), ponendo rimedio ad assetti normativi inefficienti ed a prassi giudiziarie più volte sanzionate dal giudice comunitario.
È necessario, pertanto, sottolineare che l’esigenza di una tutela «rapida» non può trovare soddisfazione sacrificando la fondamentale garanzia costituita dalla motivazione.
L’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali non risponde solo al generale principio di trasparenza, che connota negli ordinamenti democratici tutta l’azione dei pubblici poteri, ma attiene strettamente alla stessa effettività della tutela, in quanto garantisce l’intelligibilità e verificabilità del giudizio e della «giustizia» di esso (7).
Del resto, se l’autorità dei provvedimenti giurisdizionali discende dalla forza dello Stato, l’autorevolezza di essi risiede soprattutto nella motivazione.
Con specifico riguardo al giudizio amministrativo, è noto che caratteristiche e tempi di esso fanno sì che spesso sia decisiva la fase cautelare. Ne risulta, pertanto, accentuata l’esigenza della motivazione anche in questa fase ai fini dell’effettività della tutela. D’altro canto, la motivazione in ordine all’accoglimento o al diniego delle misure cautelari ha grande rilievo, oltre che ai fini dell’appello delle ordinanze cautelari, per la successiva attività dell’Amministrazione, specie in caso di accoglimento della relativa istanza (8).
4. La nuova formula legislativa, che, esplicitando il requisito del c.d. fumus boni iuris, richiede al giudice amministrativo di indicare «i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso», è stata generalmente salutata come rafforzativa dell’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelari. In vero, una funzione, se così può dirsi, «promozionale» in questo senso, non può essere negata. Della formula vanno, però, soprattutto sottolineati i limiti e le ambiguità.
Può sembrare che il nuovo dettato normativo imponga al giudice una considerazione del c.d. fumus boni iuris in termini di «probabilità di accoglimento», anziché di «non manifesta infondatezza» del ricorso, troncando, così, una risalente disputa (9). Una simile lettura è tuttavia superficiale. Deve ritenersi, infatti, che l’individuazione della predetta prospettiva di considerazione sia legata al caso concreto e non possa essere sottratta alla discrezionalità del giudice.
Essa si inserisce, inoltre, restandone influenzata, nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, che, secondo una prassi consolidata, il giudice amministrativo opera valutando il pregiudizio che l’eventuale concessione della misura cautelare arrecherebbe all’interesse pubblico (ed eventualmente ad altri soggetti privati) in rapporto al pregiudizio che la negazione della tutela cautelare arrecherebbe al ricorrente (10).
In ordine a tale bilanciamento, ciò che conferma la non significatività della formula legislativa commentata, il legislatore non ha preso posizione, né ha introdotto nuovi vincoli alla valutazione del giudice (11).
Il bilanciamento degli interessi ha da tempo trovato espressa considerazione a livello comunitario con le direttive ricorsi nn. 665/89 e 13/92, secondo un principio di «giusto equilibrio», che postula un confronto dell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice e di quello del privato condotto su un piano di parità (12).
Benché sia la sola coerente con il «giusto processo», che richiede che le parti siano poste «in condizioni di parità», questa visione stenta ad imporsi al giudice amministrativo, che continua a privilegiare l’interesse della stazione pubblica appaltante, inteso spesso come interesse «superiore» e talora addirittura identificato con l’interesse pubblico (13).
In tema di bilanciamento tra gli interessi in gioco, il legislatore italiano con l’art. 14, d. lgs. 20 agosto, n. 190, di attuazione della c.d. legge obiettivo (L. 21 dicembre 2001, n. 443), concernente la realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale – è intervenuto a dettare una specifica disciplina di esercizio del potere cautelare del giudice amministrativo. Nei relativi giudizi, riguardanti «le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento», «la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all'impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure» (art. 14, c. 1, lett. b, d. lgs. cit.).
La disposizione, nella quale spiccano la configurazione di un interesse «nazionale» alla sollecita realizzazione dell’opera quale «preminente» e l’enfasi sull’interesse del soggetto aggiudicatore alla «celere prosecuzione delle procedure», contrasta con l’impostazione propria della disciplina comunitaria e con il principio di parità delle parti di cui all’art. 111 Cost. (14).
La disposizione in questione è di assai dubbia legittimità e si inserisce nella ricorrente tendenza del nostro legislatore alla limitazione dei poteri cautelari del giudice amministrativo quando sia in gioco l’esecuzione di opere di «preminente» interesse pubblico, alla quale ha posto un freno in passato la Corte costituzionale (15). Trattasi comunque di disposizione di carattere speciale, per non dire eccezionale, che non può spiegare alcuna influenza a livello interpretativo sulla disposizione generale qui commentata.
Torniamo, dunque, alla formula legislativa in esame, dopo averne già sottolineato limiti decisivi che la rendono non significativa.
Che senso ha la richiesta al giudice di indicare i profili che inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso? Perchè il legislatore non si è limitato a richiedere al giudice di motivare (anche) in ordine al sommario esame della fondatezza del ricorso? La formula legislativa è realmente rafforzativa dell’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelari?
Per dare risposta a queste domande occorre prima considerare la genesi della norma.
5. L’attuale formulazione contenuta nel comma 8 dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971 (L. TAR), introdotta dall’art. 3 della L. n. 205 del 2000, è assai diversa da quella prevista nell’art. 3 del d.d.l. presentato al Senato dal Governo (16), che è all’origine della riforma.
La formula originaria, riferita alla sola ordinanza di accoglimento della misura cautelare, era la seguente: «L’ordinanza di accoglimento, oltre alla valutazione dei danni allegati, contiene l’indicazione dei profili che, ad un primo esame, inducono a una ragionevole certezza sul buon esito del ricorso».
Si stenta a credere che abbia trovato ingresso in Parlamento una simile grottesca formulazione.
Essa, come molte altre disposizioni proposte dal Governo, è stato notato nel dibattito in assemblea al Senato, rivelava «una concezione per la quale il ricorrente che chiede tutela, ritenendo evidentemente di aver subito un torto, è una sorta di importuno, di soggetto molesto per l’amministrazione e forse anche per il giudice al quale deve essere tendenzialmente spianata la strada per liberarsene e liberarne, nel contempo, la stessa pubblica amministrazione.
Una concezione peggio che ottocentesca della giustizia amministrativa, tutta vista dalla parte dell’amministrazione, anziché dall’angolazione delle garanzie del cittadino» (17).
Questa impostazione veniva subito parzialmente corretta a seguito dell’esame da parte della I Commissione del Senato, che formulava un nuovo testo.
La disposizione in esame, benché «la ragionevole certezza» – espressione tanto più impropria, per usare un eufemismo, in quanto riferita ad un provvedimento cautelare – venisse sostituita da «ragionevole probabilità» (ed il «primo esame» divenisse l’attuale «sommario esame») (18), restava tuttavia fortemente squilibrata, essendo riferita ancora alla sola ordinanza di accoglimento, che risultava «sconsigliata» ed ostacolata attraverso un obbligo di motivazione di impossibile assolvimento, mentre si sottintendeva che il rigetto della tutela cautelare non abbisognasse di una reale motivazione; in spregio evidente, quindi, delle ragioni del ricorrente e della normativa costituzionale sul giusto processo da poco introdotta.
Quest’ultima formulazione non attirava l’attenzione del Senato e superava indenne la votazione finale di questo ramo del Parlamento.
Veniva, infatti, respinto senza alcun dibattito un emendamento, che, eliminando il segnalato squilibrio, correttamente chiedeva, in modo sobrio ed efficace, al giudice amministrativo di pronunciarsi sui provvedimenti cautelari, di accoglimento come di rigetto, «valutato motivatamente il fumus boni iuris del ricorso» (19).
L’argomento della motivazione ha suscitato un minimo di attenzione in Senato solo con riguardo alla «sentenza succintamente motivata», espressione anche questa assai criticabile e sostanzialmente inutile.
Riveste al riguardo validità generale quanto affermato dal Senatore Bertoni: «la motivazione o è o non è; è poi il giudice che deve adeguarla alla realtà sottoposta al suo giudizio. D’altra parte, gli avverbi, gli aggettivi, in questa materia non hanno alcun significato, non hanno alcuna presa sul giudice, perché poi – come ricordava il relatore – di fronte a norme che stabiliscono che la decisione debba avvenire con ordinanza motivata, ci si riduce ad un modulo standard, mentre di fronte a norme che consentono una motivazione succinta, si redigono sentenze lunghissime» (20).
La formula contenuta nell’art. 3 del d.d.l. governativo perdeva del tutto i suoi originari e caratterizzanti connotati, divenendo quella attuale, che figura nel comma 8 dell’art. 21, L. TAR, a seguito della adozione del testo base da parte della II Commissione permanente (Giustizia) della Camera dei deputati, previa unificazione con i progetti di legge di iniziativa parlamentare già pendenti (21).
L’inammissibile squilibrio motivazionale risultava eliminato e la formula si riferiva, infine, a tutte le ordinanze cautelari; non più si pretendeva, pertanto, «una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso», bensì «una ragionevole previsione sull’esito del ricorso».
Si perveniva, così, alla formula attuale di cui si è già sottolineata la non significatività.
6. Per tirare le conclusioni in ordine alla formula legislativa in esame, occorre tornare alle domande formulate alla fine del § 4 ed esplicitare la risposta ad esse che in larga misura deriva dall’analisi e dalle considerazioni svolte.
La richiesta al giudice di indicare, in sede di motivazione, i profili che inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso è da ritenere sprovvista di giuridica significatività.
Essa, come si è visto, non vincola alla considerazione del c.d. fumus boni juris in termini di «probabilità di accoglimento», anziché di «non manifesta infondatezza» del ricorso; l’individuazione della predetta prospettiva di considerazione, legata al caso concreto sottoposto al giudice ed influenzata dalla valutazione in ordine al bilanciamento degli interessi, non può essere, infatti, sottratta alla discrezionalità del giudice.
D’altro canto, la richiesta in parola non può incidere su quelle che sono da ritenere caratteristiche intrinseche della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, come tra poco si chiarirà.
La risposta alla seconda domanda – : perché il legislatore non si è limitato a richiedere al giudice di motivare (anche) in ordine al sommario esame della fondatezza del ricorso? – deriva interamente dalla illustrata genesi della norma. Questa – caratterizzata originariamente dall’obiettivo della sostanziale negazione della tutela cautelare, obiettivo precluso dall’ordinamento sia costituzionale che comunitario e, pertanto, accantonato – ha perso del tutto i suoi iniziali connotati, conservando solo una flebile ed inoffensiva traccia di essi nell’invito al giudice ad effettuare una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.
La formula in esame è realmente rafforzativa dell’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelari?
In merito a questa (terza) domanda si è già osservato che una funzione «promozionale» in questo senso del dettato legislativo non può essere negata. Quanto ai risultati, la cautela si impone (22). Da un canto, infatti, una tendenza ad un maggior rispetto dell’obbligo costituzionale di motivazione delle ordinanze cautelari è riscontrabile già prima dell’entrata in vigore della L. n. 205/2000; dall’altro, non può affermarsi che il rispetto del predetto obbligo costituzionale costituisca oggi prassi generale e nemmeno prassi assai diffusa presso i nostri giudici amministrativi.
Il ricorso ad una più ampia motivazione appare, inoltre, spesso legato al dispositivo delle ordinanze, quando questo si atteggi diversamente dal semplice accoglimento dell’istanza o della mera sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato. Qualora il giudice adotti «un provvedimento cautelare propulsivo, o una sospensione dell’esecuzione parziale, o una sospensione dell’esecuzione accompagnata a provvedimenti positivi, spesso motiva il proprio convincimento in modo da consentire alle parti di comprendere le ragioni della pronunzia e di atteggiare di conseguenza il proprio comportamento sia all’interno del giudizio che all’esterno del medesimo» (23).
Sarebbe certamente assai opportuno uno specifico studio sull’influenza della formula legislativa in esame sulla motivazione delle ordinanze cautelari, anche per verificare se e quale impiego di essa si faccia da parte del giudice amministrativo.
La formula in questione è, infatti, assai ambigua. Da un canto, costituisce una sottolineatura dell’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelari, dall’altro può apparire limitativa di esso, specie ove si consideri che, stando al tenore letterale della disposizione, mentre il giudice amministrativo è chiamato a motivare «in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato», con riguardo al c.d. fumus boni juris gli viene richiesto di indicare «i profili che ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso».
L’adesione ad un’interpretazione meramente letterale della disposizione comporta pertanto il rischio, assai reale, specie in vicende complesse, che il giudice si limiti alla indicazione di uno (o più) fra i diversi aspetti della controversia sottoposta al suo esame senza dar conto di come è pervenuto alla individuazione di tale profilo (o di tali profili) ed alla formazione del suo convincimento.
L’interpretazione letterale qui paventata è tuttavia da escludere in quanto ne deriva il travisamento dell’istituto della motivazione e la violazione dell’obbligo costituzionale relativo. La motivazione di un provvedimento giurisdizionale non è, infatti, tale se non permette di individuare i motivi attraverso i quali il giudice è pervenuto alla decisione.
Anche se sulla base del sommario esame proprio della sede cautelare – quindi, con limiti più o meno ampi legati alla concreta vicenda da valutare – la motivazione «deve permettere di conoscere l’iter logico-giuridico attraverso il quale il giudice è giunto alla decisione: quindi sia l’ iter conoscitivo che quello valutativo» (24).
Ne consegue, pertanto, che la richiesta al giudice di indicare i profili che inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso non può incidere sulle intrinseche caratteristiche della motivazione; men che meno tale indicazione può sostituire l’assolvimento dell’obbligo di motivazione. Come già osservato, da ciò deriva la non significatività giuridica della richiesta in parola.
Se è dubbio che la disposizione in esame abbia determinato un maggior rispetto dell’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelari, ciò può essere, tuttavia, plausibile solo sotto un profilo meramente “quantitativo”, mentre deve ritenersi che essa non contribuisca, anzi sia di ostacolo, ad un miglioramento “qualitativo” della motivazione.
Il formalistico ossequio alla lettera della legge si presta, infatti, come si è sottolineato, a coprire motivazioni puramente formali, in elusione e violazione dell’obbligo sostanziale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali.
Le considerazioni svolte inducono ad auspicare che il legislatore futuro eviti aggettivazioni e specificazioni in tema di motivazione, quali quelle qui considerate, destinate a rivelarsi sostanzialmente inutili e che non possono esimere il giudice dall’obbligo costituzionale di redigere una reale motivazione anche con riguardo ai provvedimenti cautelari, quale ovviamente consentita dal carattere sommario dell’esame in relazione alla vicenda concreta oggetto di valutazione.
Il vero deterrente alla predetta intrusione legislativa è costituito proprio dall’«autorevolezza» delle ordinanze cautelari, quale può derivare solo dalla retta e scrupolosa osservanza dell’obbligo costituzionale di motivazione, obiettivo il cui raggiungimento appare ancora lontano e non di meno necessario.
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* Questo scritto deriva da una ampia rielaborazione dell’Intervento svolto al Convegno sul «Processo cautelare civile ed amministrativo» tenutosi a Lucera il 28 ottobre 2006. Lo scritto sarà inserito negli Atti del Convegno ed è destinato alla Pubblicazione nella rivista Diritto e processo amministrativo.
(1) F. SAITTA, L’atipicità delle misure cautelari nel processo amministrativo, tra mito e realtà, www.giustizia-amministrativa.it, 23/10/2006.
(2) E. FOLLIERI, La fase cautelare, in F. G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, 2ª ed. Torino 2006, p. 289.
(3) Cfr. ad es. C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, 2ª ed. Torino 2005, p. 188.
(4) Rileva e critica queste opinioni E. FOLLIERI, La fase cautelare, cit., p. 289 s., esattamente osservando che il giudice ordinario, nell’adottare i provvedimenti cautelari, motiva, a volte anche in modo molto analitico, senza tuttavia sentirsi, per questo, vincolato nel decidere il merito.
(5) Cfr. al riguardo, S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, Milano 2004, partic. p. 61 ss. Vedi ivi ampie indicazioni di dottrina. Così, per il processo penale, il legislatore costituzionale ha provveduto direttamente a dare un più ampio contenuto al principio nei commi 3, 4 e 5 dell’art. 111 Cost.
(6) Cfr. S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, lc. cit. e p. 67.
(7) Cfr. E. PICOZZA, Il giusto processo amministrativo, in Cons. St., 2000, II, p. 1062; M. CECCHETTI, Giusto processo, in Enc. dir., Agg. V, Milano 2001, p. 595; S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit. pp. 637 ss e 61 ss.; F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, 2ª ed. Torino 2006, p. 14, il quale sottolinea che l’obbligo di motivazione costituisce regola «che non soffre eccezioni».
(8) Per analoghe considerazioni, cfr. A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, VII ed., Torino 2006, p. 276, che giudica «molto grave» la prassi dei giudici amministrativi, assai diffusa in passato, di non rispettare l’obbligo di motivazione dei provvedimenti cautelari.
(9) Così ad es., ma dubitativamente, A. TRAVI, Lezioni, cit. p. 277, per il quale l’attuale art. 21, comma 8, L. TAR «sembra» accogliere l’interpretazione secondo cui la valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta valere dal cittadino con l’impugnazione si risolva «in un giudizio di “probabilità” di accoglimento del ricorso».
(10) Questo orientamento giurisprudenziale risale a Cons. St., Sez. IV, 11 aprile 1945, n. 71 e 21 novembre 1945, n. 146.
(11) Cfr. S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 610, il quale osserva al riguardo che il recente legislatore «non ha inteso porre vincoli più rigorosi alla ponderazione giudiziale; il requisito della gravità è stato quindi reiterato, con la sola differenza che esso è ora riferito “al pregiudizio” e non più “ai danni”».
(12) M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti, Milano 1997, p. 336, citato da S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 610 s., il quale sottolinea che il nuovo testo dell’art. 111 Cost. avvalora l’impostazione paritaria che emerge dal diritto comunitario.
L’art. 2, par. 4 di entrambe le direttive ricorsi di cui al testo stabilisce: «Gli Stati membri possono prevedere che l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive. La decisione di non accordare provvedimenti provvisori non reca pregiudizio agli altri diritti rivendicati dalla persona che chiede tali provvedimenti».
(13) Al riguardo, v. S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 612 ss., anche per le indicazioni giurisprudenziali.
(14) Così, esattamente, nel quadro di più ampie considerazioni S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 609 ss.
(15) Ben prima della modifica dell’art. 111 Cost. la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittime disposizioni limitative dei poteri cautelari del giudice amministrativo (art. 14, L. n. 865 del 1971; art. 7, d.l. n. 5 del 1974; art. 4, L. n. 1 del 1978) dettate dalla preoccupazione di assicurare l’esecuzione di opere di preminente interesse pubblico (sentt. nn. 284 del 1974 e n. 8 del 1982).
(16) Senato della Repubblica, XIII legislatura, atto n. 2934, presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro per la funzione pubblica.
(17) Sen. Dentamaro, Senato, XIII legislatura, 595ª seduta, 14 aprile 1999, Assemblea, resoconto stenografico, p. 47 ss., che dà atto del superamento della predetta impostazione nel testo «esitato» dalla 1ª Commissione del Senato. Non accettabile e chiaramente incostituzionale è tuttavia considerato anche il testo della predetta Commissione in punto di esclusioni e limitazioni di tutela nei confronti degli atti delle autorità amministrative indipendenti (disposizioni poi eliminate).
(18) Altra lieve modifica è costituita dalla sostituzione di «valutazione dei danni allegati» con «valutazione del pregiudizio allegato».
(19) Emendamento proposto dai Senatori Russo, Spena, Cò e Crippa, Senato, XIII legislatura, 596ª seduta, 20 aprile 1999, Assemblea, Allegato A, p. 83. Il giudizio di cui al testo resta positivo nonostante l’imprecisione dell’espressione «valutato motivatamente».
(20) Senato, XIII Legislatura, 596ª seduta, 20 aprile 1999, Assemblea -resoconto stenografico, p. 54. L’espressione «succintamente motivata» è stata anche criticata in quanto implicitamente contenente «un invito a motivazioni inadeguate» dal Senatore Marchetti, ivi, lc. ult. cit.
(21) Camera dei deputati, Commissione II, 8 giugno 2000, p. 14 ss. e Allegato 1 p. 24 ss. Il testo unificato della Commissione è stato nel giro di pochi giorni approvato dalla medesima Commissione in sede legislativa e successivamente anche dalla I Commissione del Senato in sede legislativa.
(22) Non a caso, si riscontrano in dottrina affermazioni quali «pare» che la disposizione «sia riuscita a rimuovere la normale ritrosia del giudice amministrativo a motivare le ordinanze». Così, E. FOLLIERI, La fase cautelare, cit., p. 286.
(23) C.E. GALLO, Manuale, cit., p. 188.
(24) Così, sul piano generale, G. B. VERBARI, Principi di diritto processuale amministrativo, Milano 1992, p. 62. Cfr. nello stesso senso e con specifico riguardo alla «sentenza succintamente motivata», S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 637 ss. Sulla necessaria riconduzione alla Costituzione ed ai principi del diritto comunitario della decisione «in forma abbreviata», v. in precedenza E. PICOZZA, X. SANTIAPICHI, Alcune riflessioni sulla «miniriforma del processo amministrativo», in Corr. giur., 1998, p. 1230 ss. |
