1. - La sentenza del Tar Lazio n° 563 del 2007 (1) viene a giudicare uno dei capitoli più controversi della notissima vicenda della procedura di fusione per incorporazione della società Autostrade s.p.a da parte della società Abertis Infraestructuras s.a., ossia la legittimità o meno dell’interferenza del Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia e delle Finanze nel contesto della complessiva operazione straordinaria sotto forma di riconoscimento in capo ai medesimi di un potere autorizzatorio in via preventiva della progettata fusione.
Nonostante che il quadro normativo in materia di concessioni autostradali abbia conosciuto una radicale riforma dal momento in cui in data 23 aprile 2006 i consigli di Amministrazione delle due società approvarono il term sheet relativo all’operazione (2), seguito dall’approvazione del progetto di fusione (3) da parte delle assemblee del 30 giugno 2006 (al punto che in data 13 dicembre 2006 le società coinvolte hanno operato la “comune constatazione della necessaria interruzione del progetto di fusione”) (4), la questione affrontata dalla sentenza assume ancora rilevanza centrale in quanto dalla risoluzione della medesima discende la legittimità o meno dell’invito rivolto dall’Anas alla società Autostrade spa e Autostrade per l’Italia spa con lettera 27 ottobre 2006 (5) a riattivare la fase istruttoria conseguente alla domanda di autorizzazione del 5 luglio 2006: beninteso appunto alla luce di un quadro giuridico-economico molto differente da quello nel contesto del quale ebbe a collocarsi il progetto di fusione del 2 maggio 2006.
L’art. 2 comma 82 e ss. della l. 24 novembre 2006 n° 286 (6) infatti ha segnato la conversione in legge con modificazione del d.l. 3 ottobre 2006 n° 262 che aveva attribuito ex lege al Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia un peculiare jus variandi in ordine alle convenzioni accessive delle concessioni autostradali mediante l’introduzione dell’istituto della “convenzione unica” (7) che si caratterizza per la previsione di clausole che comportano ai sensi del comma 83 della norma citata una sostanziale modifica del sistema di determinazione delle tariffe (8) e in generale del rapporto fra concessionario e stato, incidendo, fra l’altro, sulla “destinazione di extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali” (9) e sul “riequilibro dei rapporti concessori, in particolare per quanto riguarda l’utilizzo a fini redittuali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale” (10). A tale riforma ha fatto seguito l’approvazione in data 26 gennaio 2006 da parte del Cipe della direttiva in materia di regolazione economica del settore autostradale che specifica le modalità applicative del nuovo sistema tariffario autostradale (11).
Il mutato quadro legislativo assume rispetto all’intervenuto perfezionamento del secondo stadio della procedura di fusione come prevista dall’art. 2502 cod. civ. il valore di presupposizione ossia di “determinata situazione di fatto o di diritto (…) di carattere obiettivo – la cui esistenza, cessazione o verificazione sia del tutto indipendente dall’attività e dalla volontà dei contraenti e non costituisca oggetto di una specifica obbligazione” (13), per la sua incidenza in via di principio sulla situazione finanziaria ed economica posta a base del progetto di fusione.
Con il che, per inciso, tenuto conto che la Commissione Europea aveva rilasciato in data 22 settembre 2006 parere positivo a fronte della notificazione dell’operazione ai sensi del regolamento CE 139/2004, la risoluzione della questione in ordine alla sussistenza o meno di un potere autorizzatorio preventivo in capo allo Stato dell’avviata procedura di fusione assume evidente rilievo sotto il profilo immediatamente risarcitorio anche nella prospettiva di una valenza dell’intervento statale alla stregua di possibile violazione delle esclusive competenze della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee (14).
2. – Per valutare le risposte fornite dal Tribunale Amministrativo del Lazio agli interrogativi appena espressi è necessario ricostruire le caratteristiche essenziali dell’operazione di fusione, a partire dalla collocazione rispetto alla medesima della società Autostrade per l’Italia spa, società integralmente partecipata da Autostrade spa ed effettivo nodo del casus belli, in quanto titolare della concessione relativa all’esercizio della rete autostradale e come tale soggetto contraente di apposita convenzione con l’Anas (15).
La società Autostrade per l’Italia spa è terza ai sensi dell’art. 2501 cod. civ. rispetto alla fusione che coinvolge invece la controllante società Autostrade spa mediante l’incorporazione della medesima in Abertis Infraestructura sa. Ne consegue che quanto alla controllata società concessionaria della rete autostradale, la fusione si riverbera sotto il profilo dell’individuazione della compagine societaria partecipante alla società medesima.
Il rispetto del principio dell’individualità della persona giuridica e della sua capacità anche di agire costituisce un insormontabile ostacolo all’applicazione alla fattispecie della norma dell’art. 3, 5° co. della l. 26 febbraio 1994 n° 143 e dell’art. 21, 7° co. del d.l. 24 dicembre 2003 n° 355, in quanto tali norme rispettivamente fondano e confermano esclusivamente il potere autorizzatorio dell’approvazione della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade.
Ma la sentenza del Tar Lazio ritiene di superare l’”incertezza ermeneutica” che” possa effettivamente prospettarsi”, “imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme”, con il che il Collegio approda all’equivoco di prospettiva che connota il nucleo l’intero impianto motivazionale della sentenza e fondato sull’oblio di basilari principi e norme del diritto commerciale.
Intanto, Autostrade spa è nella fattispecie controversa soltanto titolare di obblighi convenzionali di garanzia, come sembrerebbe evincersi dalla sentenza. Pare allora estremamente arduo applicare il criterio dell’interpretazione estensiva per addivenire alla conclusione che esiste un potere autorizzatorio non solo sulla concessione ma anche sull’operazione di fusione che involge il socio del concessionario, in quanto l’interpretazione per essere estensiva non può comunque stravolgere il contenuto della fattispecie astratta dedotta nella norma oggetto di interpretazione che è esclusivamente la concessione. L’operazione di fusione del socio non è ascrivibile ai casi di concessione in primo luogo perché Autostrade spa non è titolare di concessione di costruzione ed esercizio di autostrade e correlativamente perché è soggetto del tutto autonomo e separato dal soggetto concessionario.
Nella sentenza che si commenta manca la considerazione che la partecipazione sociale di un soggetto ad un altro non è elemento che unisce ma semmai divide nel contesto delle società di capitali e soprattutto delle società per azioni, in quanto punto fondamentale di equilibrio di tale istituto è proprio la separatezza del patrimonio sociale dalle persone fisiche o giuridiche dei soci e quindi correlativamente la limitazione della responsabilità dei medesimi. Il socio insomma è un aliud rispetto alla società.
Pretendere insomma che una norma che si riferisce all’autorizzazione della concessione per la costruzione ed esercizio di autostrade si applichi ad un soggetto altro rispetto al concessionario e che quindi non è nemmeno titolare di contratto di concessione è operazione ermeneutica che supera i confini consentiti all’interpretazione estensiva.
Ancor più azzardato invero il riferimento all’interpretazione analogica, il richiamo della quale fra l’altro è in aperta contraddizione con il precedente rinvio al canone dell’interpretazione estensiva. Notoriamente, infatti, si fa ricorso all’analogia proprio quando non si esce dai canoni dell’interpretazione estensiva perchè non si rinviene il caso nell’ambito della stessa. Ma soprattutto il riferimento all’analogia è vietato quando si tratti di legge eccezionale, quale nel caso di specie è senz’altro la l. n° 143 del 1994 e la l. n° 47 del 2004.
A deporre in tal senso proprio la storia dell’istituto della concessione nell’ordinamento italiano che, nascendo come soluzione alternativa ai sistemi di contrattazione, sulla scorta di leggi speciali di individuazione del contraente delineate sulla base delle peculiari esigenze dei singoli settori di intervento, non è mai divenuto un sistema di carattere generale (16), almeno sino alla riforma della l. 18 novembre 1998 n° 415, nel contesto della quale l’istituto si è definitivamente conformato al contratto, secondo le indicazioni già presenti nella direttiva 93/37 CE, poi confermate dalla direttiva 18/2004 CE.
Stupisce quindi il richiamo operato dal Giudice all’interpretazione analogica, proprio perché anche in contrasto sotto il profilo sistematico con l’impostazione tradizionale della concessione come soluzione eccezionale in quanto alternativa e differente rispetto all’attività negoziale, che il Giudice, per sostenere la legittimità dell’intervento autorizzatorio dello Stato, ritiene poi di richiamare.
Solo tale approdo consente infatti al Giudice di ricuperare all’istituto della concessione le tradizionali connotazioni pubblicistiche. Ma la consapevolezza che le stesse risultano oramai dismesse rispetto all’istituto della concessione di costruzione e gestione (che corrisponde pienamente in sede comunitaria alla concessione di lavori pubblici) costringe il Tribunale a delineare la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade al di fuori di tale ambito, riconducendola al tipo della concessione di pubblico servizio.
Or non è dubbio che la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade dia vita ad un rapporto concessorio misto dove la costruzione e l’esercizio dell’opera si accompagnano all’erogazione del servizio ma, come affermato dalla dottrina, si tratta in concreto di individuarne l’obiettivo reale che si vuole conseguire in relazione allo scopo prevalente, il quale, tradotto in termini negoziali, costituisce la ragione principale della convenzione. Così, appunto, quando l’oggetto principale del rapporto concessorio è la costruzione di un’opera che consenta una utilità economica attraverso l’uso di terzi, si ha concessione di costruzione e gestione, anche se comporta lo svolgimento di un servizio pubblico (concessioni autostradali) con la conseguenza che le relative concessioni e le eventuali proroghe per riaffidamento rimangono soggette alla disciplina comunitaria di settore (17). Del che non si può seriamente dubitare visto l’impianto dell’art. 2 della Legge Quadro sia dopo la terza che la quarta riforma della medesima. Non solo. Proprio la riforma introdotta dal d.l. n° 262 del 2006 convertito in l. 286 del 2006, correggendo la precedente impostazione dei rapporti concessori sotto il profilo dell’imputazione in capo al concessionario del rischio dell’operazione (18) accentua le caratteristiche della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade proprio sotto il profilo tipico che distingue la concessione di lavori pubblici in sede comunitaria rispetto all’appalto.
Ne consegue pertanto che il Giudice, operando la successiva affermazione per cui “quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto (…) vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà e non già di autonomia privata (…)” in quanto “anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto”, non si avvede di sostenere una interpretazione in primo luogo in contraddizione con gli elementi che lo stesso Tribunale ha posto a fondamento della stessa e comunque contra legem.
Il Giudice, infatti, richiama la tradizione giuridica italiana in materia di concessione ma tale richiamo, come già osservato, non può prescindere dal fatto che l’istituto aveva un connotato specialissimo regolato come era da leggi dettate per il singolo settore di intervento dell’istituto. Ma se così è non avrebbe dovuto sfuggire al Tribunale medesimo che nella fattispecie di cui è causa a mancare è proprio il riferimento normativo. Si ribadisce che non esiste traccia di una norma che stabilisca un potere autorizzatorio del Ministero rispetto alle operazioni straordinarie che coinvolgano il socio del concessionario, con il che la concessione appare sotto questo profilo ancor più un mero contratto rispetto alla quale l’incidenza dell’operazione straordinaria che coinvolge Autostrade spa va valutata sotto il profilo convenzionale e del rilievo sull’adempimento degli obblighi di garanzia che la sentenza riferisce.
A confermare tale impostazione è anche l’esame dei documenti della fusione. Il Time sheet approvato dai Consigli di Amministrazione delle società coinvolte in data 23 aprile 2006 (19) stabilisce che “Il Consiglio di Amministrazione della società risultante dalla Fusione, nel corso della prima o della seconda riunione tenuta successivamente alla data di efficacia della Fusione, delibererà sulla composizione e sulla designazione del consiglio di amministrazione di Autostrade per l’Italia S.p.A. e delle principali controllate della Società risultante dalla Fusione”. Or non si può negare che l’operazione straordinaria avviata avesse un impatto anche sul concessionario (20) ma l’esame del documento rileva che trattavasi di obbligo del soggetto controllante condizionato all’acquisizione di efficacia costitutiva della fusione tramite il deposito dell’atto di fusione ai sensi dell’art. 2504 cod. civ. Pacificamente si tratta di una fase successiva a quella dell’approvazione della fusione da parte dei consigli di amministrazione delle società coinvolte, con il che anche tale elemento non deponeva e non giustificava un intervento autorizzatorio ex ante ma semmai ex post rispetto all’operazione straordinaria e all’adempimento dell’obbligo citato, da effettuarsi dopo aver verificato i connotati dell’intervento del Consiglio di Amministrazione del controllante rispetto alla composizione della governance del concessionario controllato.
Ancora una volta, insomma, senza scegliere la tortuosa via intrapresa dal Giudice, l’azione dell’ente regolatore avrebbe potuto efficacemente effettuarsi sulla base della mera sorveglianza del rispetto degli obblighi convenzionali, vuoi sotto il profilo degli obblighi di garanzia del soggetto controllante il concessionario vuoi sotto il profilo degli adempimenti del concessionario a seguito del mutamento della compagine sociale e dell’organo gestorio, senza ricorrere alla configurazione dell’esercizio di un potere autorizzatorio con tutta evidenza non previsto nell’impianto della privatizzazione legale e contrattuale del concessionario autostradale.
Infatti, una valutazione negativa sotto il profilo ricostruttivo privatistico avrebbe consentito allo Stato di addivenire alla risoluzione della convenzione con il concessionario secondo l’ordinario istituto del codice civile e nel pieno dei propri diritti di contraente, svuotando di fatto i contenuti della progettata fusione.
A non indirizzare il Giudice verso tale percorso ben più lineare contribuisce senz’altro una sottintesa adesione, per vero condivisa da tutte le parti in causa, ad una ricostruzione dell’istituto della fusione secondo una configurazione oramai del tutto superata dalla dottrina giuscommercialistica e dalla giurisprudenza.
A tal proposito sia consentito ricordare che già durante la vigenza del Codice di Commercio, la fusione di società è stata ricondotta ad una successione a titolo universale della società risultante dalla operazione (fusione in senso stretto) ovvero della società incorporante (fusione per incorporazione) rispetto ai rapporti facenti capo alle società precedenti ovvero alla/e società incorporate (21).
Tale impostazione, frutto di una visione antropomorfica della persona giuridica (22) è stata nuovamente affermata dopo l’entrata in vigore del Codice Civile (23).
La ricostruzione dogmatica ora esposta comportava l’applicazione alla fattispecie de qua del meccanismo dell’estinzione – costituzione, allorché si tratti di fusione in senso stretto, ovvero del meccanismo dell’estinzione – assorbimento quando intervenga una fusione mediante incorporazione.
Alla surriferita delineazione dell’istituto si oppose ben presto una ricostruzione della fusione in termini di modificazione statutaria, via via affermatasi in dottrina anche sulla scorta delle risultanze degli studi di economia aziendale (24).
E così, a partire da una riconsiderazione della società al di là dello schermo della persona giuridica (25), la dottrina sottolinea che la “fusione è un contratto di vita non un contratto di morte”, per mezzo del quale “le imprese, anziché annientarsi, normalmente si rafforzano ed aumentano il loro potenziale produttivo e di scambio” (26). La tesi è stata rafforzata consapevolmente dalla riforma del diritto societario del 2003.
La giurisprudenza di legittimità per un certo periodo ha continuato graniticamente a sostenere la tesi della successione a titolo universale (27) incurante di qualsiasi critica, facendo sì che il problema dell’incidenza della fusione del concessionario rispetto alla concessione in essere sia spesso stato risolto mediante la previsione di norme della legislazione speciale (cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom) ovvero, in via generale, sottolineando che la “morte” del soggetto incorporato o fuso comporterebbe una sostituzione che introduce di per sé la necessità di una ricognizione del rapporto fiduciario con il concedente (29).
Abbandonando la tesi della successione a titolo universale, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con una recente svolta ha affermato che la fusione non comporta alcuna “sostituzione” adducendo le seguenti argomentazioni che traggono spunto proprio dalla riforma societaria del 2003: “l’art. 2505-bis c.c. nel testo vigente (30), nel testo vigente, stabilisce, infatti, al primo comma, che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Il legislatore ha così (definitivamente) chiarito che la fusione tra società (…) non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto: risolvendosi (come è già stato rilevato in dottrina) in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (31).
Ne consegue allora che risulta oramai priva di qualche presupposto normativo la tradizionale tesi per cui l’estinzione del soggetto incorporato al momento della fusione porta con sé l’intrasmissibilità di tutte quelle posizioni che siano caratterizzate dall’intuitus personae (32) al soggetto derivante dalla fusione.
Senza nemmeno sfiorare infatti il tema della riconoscibilità in capo all’istituto della concessione di costruzione e gestione di tali connotati (escluso pacificamente secondo consolidato orientamento che gli stessi possano riconoscersi nel caso di appalto), è appena evidente che il soggetto derivante dalla fusione porterà comunque in sé gli obblighi concessionari a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto dalla fusione verso il concedente, salvo poi, qualora si ritenesse che i connotati di personalità debbano riconoscersi (del che si dubita fortemente alla luce dell’attuale impianto normativo della concessione di lavori pubblici), lasciare al concedente, dopo la fusione, la possibilità di non accettare la prosecuzione del rapporto.
Insomma, dato che non vi è traccia del riconoscimento ex lege di un potere autorizzatorio preventivo in capo al soggetto controllante di un concessionario, dato per scontato che il soggetto societario controllante non corrisponde e non può corrispondere al controllato, quand’anche comunque si volesse attuare la forzosa parificazione fra i due soggetti, in evidente dispregio di elementari principi del diritto civile e commerciale in tema di capacità giuridica e d’agire delle persone giuridiche, non vi è dubbio che il potere autorizzatorio si situa, a seguito dell’attuale configurazione legislativa dell’operazione di fusione, sicuramente a valle e non a monte dell’operazione, convertendosi di fatto in una verifica degli adempimenti convenzionali a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto nella fusione e titolare dell’originario rapporto con l’Amministrazione.
In tale prospettiva, perde di fondatezza anche il richiamo a quei non meglio precisati “poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere” cui allude la sentenza.
Proprio per tale ragione suona assai contraddittoria la sentenza che si commenta nel momento in cui pretende di giustificare l’esercizio del potere autorizzatorio in via preventiva sulla base degli obblighi convenzionali che si evincerebbero dalla convenzione a suo tempo stipulata fra Anas ed il concessionario e coinvolgenti (almeno sulla base dell’interpretazione fornitane dal Giudice) anche il soggetto controllante.
Per le ragioni sopra esposte, infatti, se del potere di controllo di obbligo convenzionale si tratta allora lo stesso non può certamente declinarsi come potere autorizzatorio in via preventiva fondato sulla mera considerazione del soggetto contraente ex ante che è invece la fattispecie di cui il Giudice è impegnato a dimostrare la sussistenza. Non solo. E’ ben vero che il potere di controllo dell’adempimento di una obbligazione secondo i principi generali delle obbligazioni è connaturato alla posizione di contraente e trova, sotto il profilo della sostituzione della persona del contraente, una disciplina generale nell’istituto della cessione del contratto ex art. 1406 e ss. cod. civ. Ma tale assetto che configura indubbiamente la necessità di un assenso preventivo (32) ovviamente vale solo se cessione intervenga, il che non accade, per espresso disposto legislativo, per quanto concerne la fusione che comunque nel caso di specie – si ripete – non coinvolge il concessionario ed il suo contratto, che pacificamente non sono del resto interessati da una operazione di cessione del contratto.
Ne consegue allora che, in assenza di principi e norme generali che depongano nel senso della sussistenza di un potere autorizzatorio ex ante in caso di fusione è davvero arduo sostenere che lo stesso possa individuarsi nel caso di specie in assenza di norme speciali in tal senso, pur nel contesto di una disciplina a suo tempo definita dei rapporti fra le parti.
E quanto sia anche inconsapevolmente errata e contraddittoria la prospettiva sotto il profilo di cui sopra emerge definitivamente dall’ulteriore argomento speso dal Giudice, nel momento in cui sostiene che “non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di Aspi (33) in un differente gruppo societario (id est: nel gruppo Abertis), avvertendo che con la riforma del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo-gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (…) Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo”.
Intanto, il Giudice sposta l’analisi dal soggetto coinvolto nella fusione che è l’oggetto del potere autorizzatorio che si discute al concessionario, con ciò dimostrando ancora una volta la debolezza della tesi che pretende di individuare nell’esercizio del potere di controllo degli obblighi convenzionali da parte del soggetto controllante il fondamento del potere autorizzatorio sull’operazione straordinaria del medesimo. Ciò premesso, l’impostazione della questione della collocazione del concessionario nel nuovo gruppo è effettuata senza tenere conto del fatto che, come sopra ricordato, gli obblighi convenzionali assunti dai soggetti coinvolti nella fusione permangono in capo alla società risultante dalla fusione, con il che già di per sé in astratto si fonda su un presupposto errato la considerazione che “non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante)”. L’indifferenza dell’inserimento in un diverso gruppo invece nasce proprio dal fatto che di per sé la fusione non cancella gli obblighi convenzionali già assunti, con il che delle due l’una: o si discute del rispetto di questi, e in tal caso, come appena chiarito, l’affermazione è errata; oppure si pone una pregiudiziale sulla società risultante dalla fusione (o meglio su una parte della sua compagine azionaria), con il che, come si vedrà, diventa fondato il rilievo di una possibile invasione del campo di competenza della Commissione da parte dello Stato.
Investigando per il momento nel primo senso colpisce il fatto che la motivazione del Giudice che si risolve nella preoccupazione che l’inserimento del concessionario nel gruppo risultante dalla fusione “giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo” di per sé, al di là della sua correttezza, può attagliarsi a qualsiasi gruppo, ossia anche a quello precedente alla fusione: conseguentemente si fa davvero fatica a non cadere nella seconda opzione ossia che in realtà di fatto la giustificazione addotta dal Giudice si traduca nella giustificazione di un rifiuto pregiudiziale di una diversa compagine azionaria della holding.
In ogni caso, risulta davvero peculiare e totalmente priva di appigli rispetto alla riforma del diritto societario del 2003 la ragione individuata dal Giudice per sostenere l’impatto ex se “inquinante” della collocazione della società del concessionario nel gruppo derivante dalla fusione, da invenirsi nell’art. 2497 cod. civ. che è richiamato nella sentenza allorché si allude all’attività di direzione e coordinamento della società holding nel contesto del gruppo.
Costituisce infatti osservazione condivisa della dottrina a partire dalla relazione del legislatore alla riforma societaria del 2003 (35) che la disciplina dell’art. 2497 cod. civ. è stata introdotta, nella consapevole e tuttora confermata assenza di una disciplina del gruppo di società nell’ordinamento italiano, per limitare e non certo per suggellare gli eventuali abusi della società controllante sulla controllata, adottando appunto il meccanismo della responsabilizzazione della capogruppo (34). A tacere dell’incidenza della quotazione in borsa della società controllante che già configurava diversamente rispetto agli ordinari gruppi la fattispecie di cui si discute, con il che risulta anche anacronistico il riferimento all’art. 2497 cod. civ. visto che semmai la riforma del 2003 ha definitivamente segnato una separazione della disciplina delle società quotate e dei gruppi di pertinenza rispetto a quelle non quotate.
Non solo la prospettazione così confliggente con l’assetto del diritto commerciale dei gruppi nell’ordinamento italiano denota ancora una volta che il timore del mancato rispetto degli obblighi convenzionali non è il vero problema. Diversamente anche il riferimento alla disciplina di gruppo, al di là della sua erroneità, si tradurrebbe in un processo alle intenzioni, addossando in astratto al gruppo risultante dalla fusione il ruolo di possibile “cattivo” che non si capisce perché non dovrebbe in astratto addossarsi anche al gruppo nella sua attuale configurazione.
3. - Poco convincente diventa allora l’asserzione per cui la sussistenza di un potere autorizzatorio in capo allo Stato rispetto alla fusione non lederebbe le prerogative della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee. Sotto questo profilo, l’impianto argomentativo della sentenza tradisce il riferimento al consolidato riconoscimento in capo alla Pubblica Amministrazione del potere di sottrarsi alla conclusione del contratto (o di denegarne la successiva autorizzazione), pur avendo individuato già il possibile contraente, in forza del più generale principio per cui alla luce della normativa vigente non esiste un obbligo di aggiudicazione a seguito dell’espletamento della procedura di selezione in salvaguardia dell’interesse pubblico che il committente esprime (36).
Tuttavia, la fattispecie ora citata non può essere più di una mera suggestione, in quanto nel caso di specie sussiste una differenza sostanziale rispetto all’esercizio del potere sopra descritto ossia che il diniego interviene ex ante e non ex post, come più volte ripetuto. In altre parole, la stessa sentenza stabilisce che l’esercizio del potere autorizzatorio non si fonda su una verifica in concreto della violazione degli assunti obblighi di garanzia da parte di Autostrade spa una volta operata la fusione per incorporazione della medesima bensì esclusivamente sull’espressione di una pregiudiziale in astratto. Non derivando da un rilievo relativo al rispetto degli obblighi convenzionali, il diniego derivante dall’esercizio del preteso potere autorizzatorio si risolve in una obiezione di natura meramente soggettiva, con il che nulla la divide dalle misure suscettibili di eliminare la “pratica efficacia” delle norme sulla concorrenza comunitaria e come tale vietata sotto il profilo dell’adozione da parte degli Stati membri (37).
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(1) La sentenza che si commenta è pubblicata in questa rivista nel numero di gennaio 2007.
(2) Term Sheet approvato dai Consigli di Amministrazione di Autostrade spa e di Abertis Infraestructuras sa il 23 aprile 2006 in www.autostrade.it
(3) Progetto di fusione per incorporazione di Autostrade spa in Abertis Infraestructuras sa in data 2 maggio 2003, in www.autostrade.it.
(4) “Autostrade-Abertis:impossibile procedere alla fusione”, comunicato in data 13 dicembre 2006, in www.autostrade.it.
(5) Lettera 27 ottobre 2006 prot. ris. n. 269 Anas spa menzionata dal Tar Lazio nella sentenza che si commenta.
(6) Legge n. 286 del 24 Novembre 2006 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”, in Gazzetta Ufficiale n. 277 del 28 Novembre 2006.
(7) Cfr. art. 2, 82 co. l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(8) Cfr., in particolare, art. 2, 83 co. lett. a), c), d) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(9) Cfr. art. 2, 83 co. lett. b) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(10) Cfr. art. 2, 83 co. lett. g) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(11) Cfr. “esito della seduta del 26 gennaio 2007” in www.Cipecomitato.it
(12) L’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee delle società coinvolte.
(13) Così, ex multis, Cass II, 24 marzo 1998 n. 3083 in Giust. Civ. 1998 I, p. 3161; Ibid. 3 dicembre 1991 n. 12921 in Giur. It. I, 1, c. 2210.
(14) La Commissione Europea aveva espresso seri dubbi circa la violazione da parte del Governo Italiano delle proprie competenze nel caso di specie: cfr. IP/06/1418 in data 18 ottobre 2006, in www.europa.eu.
(15) Cfr. sentenza n° 563/07 cit.
(16) Cfr. Buscema S. e Buscema A., I contratti della Pubblica Amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1994, pp. 697-698.
(17) P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Rimini 2005, pag. 282, ove anche il richiamo a giurisprudenza in termini coincidenti del resto con quanto affermato recentemente dalla Corte di Giustizia con riferimento al caso Brebemi.
(18) Cfr. Mangani R., Possibile superare i due tetti fissati per la durata e i contributi pubblici, in Edilizia e Territorio, 30/2002.
(19) Cfr. Time sheet cit. sub par. 2.2. rubricato “Consiglio di Amministrazione delle principali controllate della Società risultante dalla fusione”.
(20) E bisogna dare atto che sulla scorta delle norme relative alla composizione della corporate governance della società risultante dalla fusione, oltrechè dalla particolare circostanza della preesistente partecipazione dei soci spagnoli nella società Schemaventotto spa la stampa spagnola ha tratto la conclusione che l’operazione non avesse i tratti della fusione fra eguali come invece ampiamente dichiarato nei documenti di fusione: cfr., ad esempio, S.R.Arenes e T. Garganté, ACS y la Caixa controlaràn ls nueva Abertis, gigante mundial de concesiones”, in CincoDìas.com, 24 aprile 2006.
(21) De Semo, La fusione delle società commerciali, Roma, 1921, pagg. 211-212, pagg. 286-287; Candian, Fusione di società commerciali, in Studi di diritto commerciale in onore di C. Vivante, Roma, 1931, I, pag. 245 e ss.
(22) D’Alessandro, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T. Ascarelli, Milano, 1969, I, pag. 243 e ss..
(23) Cfr. fra i molti Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, pag. 454 e ss; M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, pag. 970 e ss.
(24) Cfr. fra i tanti Santagata, La fusione fra società, Napoli, 1964, pag. 15 e ss.; Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano 1971, pag. 306 e ss.; G. Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova, 1973, pag. 216 e ss.
(25) Cfr. per la ricostruzione del processo logico, Galgano, Delle persone giuridiche, Artt. 11-35, in Commentario al Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1969, pag. 3 e ss.
(26) Cottino, Diritto Commerciale, Padova, 1992, II, 1, pag. 633.
(27) Cfr. ad esempio Cass. civ. III, 2 agosto 2001 n° 10595.
(28) Cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom.
(29) Esemplare in tale senso Cons. Stato IV, 4 ottobre 1999, n° 1515, in Riv. Giur. Edilizia, 2000, I, 119).
(30) Trattasi dell’art. 2504 bis 1° co. cod.civ.
(31) Cass. S.U. ord. 8 febbraio 2006 n° 2637 pubblicata in questa rivista, febbraio 2007.
(32) Ancora in tal senso Cons. Stato V, 2 luglio 2002 n° 4940.
(33) Salvo l’espressa eccezione dell’art. 2558 cod. civ. in tema di contratti aziendali.
(34) Autostrade per l’italia spa, ossia il concessionario.
(35) Si tratta di un assunto pacifico: cfr. per tutti G.F. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino 2003 pag. 77 e ss.
(36) Cfr. tra le tante Cons. Stato VI, 9 novembre 1994 n. 1597 in Giur.It. 1995, III, I, c. 200 ss.
(37) Cfr. tra le tante Corte di giustizia 17 novembre 1993 n. 60/93. |
