La difficoltà del tema, che mi è stato assegnato, deriva essenzialmente dalla relatività ed opinabilità dei vari elementi che si integrano a comporre il quadro di riferimento. Mutamenti legislativi, interventi della Corte costituzionale, orientamenti confliggenti (a volte, autoconfliggenti a diritto positivo invariato) delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa rendono la materia estremamente incerta: al punto da dare all’interprete l’impressione di guardarla come all’interno di un caleidoscopio, la cui più trascurabile rotazione può mutare in modo imprevedibile il disegno complessivo. Per questa ragione, più che nel dare concrete indicazioni operative, il senso di questo mio breve intervento sarà soprattutto nel tentativo di evidenziare i principali problemi che possono rappresentarsi in relazione ad un tema di per sé nuovo, e su cui sarebbe inutile porsi alla ricerca di opinioni consolidate o anche appena ragionate.
Il primo elemento su cui concentrare l’attenzione mi sembra debba essere il concetto stesso di arbitrabilità o compromettibilità: dopo il decreto legislativo n. 40 del 2006, l’art. 806, comma 1, c.p.c., recita infatti che «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge». La nuova stesura può suggerire vari rilievi, stante che il criterio tradizionale della “transigibilità” è stato sostituito da quello della “disponibilità” del diritto1: ma anzitutto dobbiamo chiederci perché il legislatore delegato abbia ritenuto che la norma fondamentale in tema di compromettibilità dovesse contenere un esplicito riferimento al “divieto di arbitrato”.
Inutilmente cercheremmo una risposta nella legge di delega.
L’art. 1, comma 3, lett. b) della legge 14 maggio 2005, n. 80, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, aveva infatti previsto, tra i princìpi e criteri direttivi della delega legislativa, quello di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato prevedendo: la disponibilità dell’oggetto come unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, salva diversa disposizione di legge (…)». Come ha immediatamente notato la più attenta dottrina, la ratio di tale previsione andava individuata sul riflesso «che, nel nostro ordinamento, non è precluso il giudizio arbitrale ove operino normative inderogabili, ma solo che non è possibile e non è ammesso conseguire, a mezzo del dictum arbitrale, quell’effetto abdicativo di diritti indisponibili ovvero un effetto contra legem che è interdetto alle parti di ottenere direttamente con un atto di disposizione (o con una transazione)»2. Il riferimento della delega ad una eventuale diversa disposizione di legge, dopo la solenne (ri)affermazione della disponibilità del diritto quale unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, andava poi verosimilmente posto in rapporto a quei casi in cui l’accesso all’arbitrato risulta condizionato o regolato, per legge, da elementi eteronomi: l’accordo o contratto collettivo in relazione alla materia del lavoro, lo statuto o l’atto costitutivo in relazione alla materia societaria, ovvero altro “presupposto” non incidente e non confondibile con quello, di portata strettamente sostanziale, dell’essere la materia devoluta in arbitrato disponibile.
La nuova stesura dell’art. 806 c.p.c. può essere apprezzata in due diverse prospettive.
Secondo una prima3, la previsione stessa del divieto avverte l’interprete che non c’è un diritto quesìto all’arbitrato (neppure) in tema di diritti disponibili: il legislatore può sempre, e non solo in casi determinati che giustifichino una deroga in base ad una valutazione comparativa di interessi, imporre un espresso divieto. Ciò equivale ad affermare che l’arbitrato è istituto che non ha copertura costituzionale4, neppure indiretta (come siamo stati abituati a pensare sulla scorta della nota teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo): esso cioè non costituisce un “diritto” delle parti, neppure allorché si verta in tema di diritti disponibili assegnati alla giurisdizione ordinaria. A tale riguardo, è peraltro doveroso ricordare che, allorché la Corte costituzionale (sent. 28 novembre 2001, n. 376: la famosa decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità) è stata chiamata a giudicare della legittimità della normativa sul divieto di arbitrato di cui al decreto-legge 180 del 1998 (si tratta della notissima disciplina sul divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali), ha motivato che «la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell'individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell'elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate»; aggiungendo che «la garanzia costituzionale dell'autonomia contrattuale non è, comunque, incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali; che nella specie il divieto di devoluzione ad arbitri delle controversie de quibus, giustificato dal particolare rilievo sociale di tali controversie, non può in ogni caso ritenersi lesivo del parametro evocato» (quello appunto della tutela dell’autonomia privata: prospettiva poi riproposta nell’ord. 15 gennaio 2003, n. 115). In diverse parole, la Corte, nel giudicare legittima la limitazione del decreto-legge 180 in relazione a controversie patrimoniali, ha avuto cura di affermare che una compressione dell’autonomia privata, che ha certamente rilievo costituzionale e che vede nell’arbitrato una delle sue molteplici applicazioni, dev’essere giustificata dalla prevalenza di un interesse generale, che è compito del legislatore individuare quale “limite” del naturale dispiegarsi dell’autonomia negoziale, con una valutazione che può peraltro essere sindacata sotto il profilo della ragionevolezza. Motivazione che verosimilmente la Consulta non avrebbe dovuto dare, se fosse stato già vigente il testo attuale dell’art. 806, comma 1, c.p.c..Secondo una diversa interpretazione, affacciata dai primi commentatori6, la norma avrebbe un senso tutt’affatto diverso. La previsione della necessità di un espresso divieto di legge dovrebbe infatti escludere che limitazioni all’arbitrato possano essere desunte in via interpretativa, in ragione di criteri di giurisdizione, di competenza per materia, della previsione di riti speciali, o di altro. Intesa in tal modo la norma, contro ogni apparenza, dovrebbe garantire un maggiore favor per l’istituto: comportando, ad esempio e per quanto qui in particolare interessa, l’automatica decadenza del diffusissimo orientamento secondo cui l’arbitrato sarebbe alternativo alla sola giurisdizione civile ordinaria, e non anche alle giurisdizioni speciali e segnatamente a quella amministrativa. Producendo risultati davvero dirompenti in relazione agli orientamenti consolidati, una simile interpretazione dovrebbe far cadere la necessità stessa di una norma quale l’art. 6 della legge 205, in quanto il diritto all’arbitrato discenderebbe dalla disciplina comune senza alcun bisogno di previsioni ad hoc. In altri e più chiari termini, la previsione del divieto di arbitrato avrebbe fatto dell’istituto un’alternativa a qualsiasi giurisdizione, salvo il potere del legislatore – che, peraltro, volta per volta dovrebbe essere giustificato da particolari esigenze, come ha insegnato la Consulta sebbene l’art. 806 c.p.c. avesse allora una diversa stesura – di introdurre divieti anche in tema di diritti pienamente disponibili.Quale che sia l’interpretazione prescelta, e sottolineato che l’una come l’altra non trovano alcun riscontro o appiglio nella legge di delega, è evidente che l’accento si sposta sul carattere di disponibilità della situazione soggettiva compromessa; il che, nella prospettiva della giurisdizione amministrativa, apre un ventaglio di problemi noti su cui dottrina e giurisprudenza non cessano di confrontarsi, a partire dalla distinzione tra diritto e interesse legittimo (e tra le varie figure di interesse), tra attività amministrativa “pura” e negoziata, tra attività discrezionale e vincolata, tra giurisdizione esclusiva e di legittimità, temi di cui peraltro non possiamo analiticamente trattare nella presente sede. E’ però sufficiente osservare che la stessa dottrina amministrativistica, interrogandosi sui limiti del ricorso all’arbitrato della legge 205 ben prima della sopravvenuta modifica dell’art. 806 c.p.c., proponeva di individuare l’area dell’arbitrabilità in negativo, anziché in positivo, prevedendo ad esempio l’incompromettibilità delle sole controversie in cui si faccia direttamente questione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo7. In una parola, può dirsi che diritti consequenziali e risarcimento del danno, che è quanto dire i diritti patrimoniali, possono sempre essere dedotti in arbitrato; ma, ciò detto, occorre poi stabilire di quale arbitrato stiamo parlando. Il secondo elemento, su cui concentrare la nostra attenzione, è dato proprio dall’art. 6, comma 2, della legge 205, che ha ammesso l’arbitrato rituale di diritto nelle controversie relative a diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. A questo riguardo il discorso può essere più sintetico (non certo più semplice).La previsione dell’art. 6 è stata accolta dai commentatori come se essa avesse finalmente scoperchiato il vaso di Pandora: ci si è dunque chiesti se l’accesso all’arbitrato fosse configurabile anche in relazione a diverse giurisdizioni speciali; se esso non dovesse essere garantito anche in relazione a posizioni di interesse legittimo, in ordine a tutti gli aspetti connessi e diversi dal giudizio strettamente demolitorio dell’atto; se il riferimento espresso all’arbitrato “rituale di diritto” escludesse davvero la possibilità di ricorso all’arbitrato irrituale, soluzione da taluni giudicata addirittura preferibile; se la previsione dovesse intendersi riferita alla sola giurisdizione esclusiva ovvero, in generale, alla giurisdizione del giudice amministrativo; ed altro ancora. L’impressione è che si sia aperta una sorta di gara spericolata volta al superamento del tenore testuale della norma: come se, una volta sdoganato l’arbitrato dal contesto della giurisdizione civile ordinaria, risultasse poi impossibile contenerlo negli angusti limiti segnati dall’art. 6, quali che essi realmente fossero.Dopo aver assistito a tale animato dibattito, la verità di cui occorrere prendere atto, ci sembra, è che l’arbitrato dell’art. 6 non ha attecchito, e non poteva attecchire nel nostro sistema nella versione della legge 205. Le ragioni possono essere varie; ma va certamente rilevato che la grave reticenza del legislatore ha impedito di capire la cosa davvero fondamentale: e cioè se si trattasse di arbitrato di diritto comune esportato dalla giurisdizione amministrativa con un implicito patto di deroga sulla giurisdizione8 (con ogni conseguenza in tema di competenza per l’exequatur e per l’impugnazione di nullità), ovvero di un arbitrato ad hoc derogatorio della giurisdizione speciale, di cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe dovuto creare la disciplina col suo tipico piglio pretorio (scrivendo, se ci si passa la battuta, una nuova pagina del “grande romanzo” del processo amministrativo).La mia impressione è che l’art. 6 della 205 rappresenti non più che una norma di bandiera, una sorta di testa di ponte rimasta in attesa che un legislatore meno frettoloso e disattento scrivesse i raccordi col sistema nel quale l’arbitrato “amministrativo” deve essere inserito. Verosimilmente il legislatore del 2000 non poteva non scrivere la norma-bandiera: ha ragione la Cassazione – sent. 14090/2004 – nel ritenere che la sua ratio «è verosimilmente quella di consentire l’arbitrato in materie che ne sono rimaste escluse per la progressiva espansione della giurisdizione amministrativa esclusiva, fermo restando però che la consistenza della situazione giuridica fatta valere deve essere quella del diritto soggettivo». Una dottrina autorevole9 ha notato che l’unico pregio della disposizione è stato «non nella sua portata innovativa, ma piuttosto nell’aver eliminato perniciosi dubbi, molti dei quali alimentati dal desiderio, soprattutto dei giudici amministrativi, di difendere i propri spazi di giurisdizione». Molto oltre non è possibile andare.Un discorso a parte, nell’àmbito di questa breve silloge, riguarda la materia del risarcimento del danno avverso l’attività provvedimentale della P.A. Ed è questo, forse, l’aspetto in relazione al quale abbiamo assistito negli ultimi tempi alle maggiori evoluzioni, e forse anche alle maggiori sorprese.Cercando di esporre soltanto i termini essenziali di un discorso inevitabilmente assai complesso, partiamo dalla considerazione che l’art. 7 della legge 205 ha stabilito che «il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto», modificando anche l’art. 7 della legge TAR, che, al comma 3, prevede attualmente: «il tribunale amministrativo regionale, nell'àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».
La nuova disciplina è stata assoggettata ad almeno due diverse letture, ciascuna peraltro con molte varianti.
Secondo una prima10, la previsione è riferita a quelle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo ha già giurisdizione (in ragione di norme diverse dall’art. 7 cit.), e consente alla parte danneggiata di cumulare in unico giudizio – grazie ad una eccezionale proroga di giurisdizione per connessione – l’azione demolitoria dell’atto e quella di risarcimento danni; fermo restando il diritto del danneggiato di limitarsi a chiedere la tutela risarcitoria al giudice ordinario, disinteressandosi della caducazione o comunque delle vicende dell’atto lesivo. Una variante di questa impostazione, dai riflessi pratici assai rilevanti, è data dal contrasto tra chi ritiene che la tutela risarcitoria debba comunque esser chiesta entro il termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto lesivo, e chi ritiene che invece si applichi, in materia, il termine di prescrizione ordinario.Secondo una diversa lettura11, quella risarcitoria dovrebbe piuttosto essere riguardata come una nuova “materia” (o, se si preferisce, un nuovo “blocco di materie” relative alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 ss. c.c. ed a quella extracontrattuale ex art. 2043 ss. c.c.) affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e non sarebbe configurabile la “doppia giurisdizione” vuoi perché la parte potrebbe esercitare una scelta discrezionale tra due sistemi di tutela diversissimi tra loro, vuoi perché non si saprebbe come risolvere le inevitabili interferenze tra giudizio sull’atto, devoluto al giudice amministrativo, e giudizio risarcitorio, rispetto al quale sarebbe pregiudiziale quello demolitorio: va appena ricordato che il Consiglio di Stato costruisce il giudizio sulla illegittimità dell’atto come un prius insopprimibile di qualsiasi giudizio sui diritti consequenziali e sul risarcimento del danno.La Corte costituzionale, nella notissima sentenza n. 204 del 2004, ha mostrato (par. 3.4.1.), di propendere per la prima alternativa, pur manifestando in seguito di voler salvaguardare i limiti della nuova giurisdizione amministrativa. In particolare, la Consulta ha affermato nella 204 che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». Nella successiva sentenza n. 281 del 2004, la stessa Corte ha chiarito che già nella sentenza n. 292 del 2000, in relazione alla legge delega n. 59 del 1997 sulla cui base era stato adottato il d. lgs. n. 80 del 1998, aveva ritenuto come dai lavori parlamentari emergesse chiaramente che «in primo luogo, il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell'esercizio della giurisdizione, sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase del controllo di legittimità dell'azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l'ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla». La Consulta è ancora tornata sulla questione, con argomentazione più diffusa, con la sentenza n. 191 del 2006, ove è scritto che i princìpi affermati nella 204 «impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell'art. 2043 c.c., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell'art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli … Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall'illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all'attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso». Le richiamate decisioni della Consulta, ed in particolare la sentenza 191, hanno indubbiamente orientato la successiva giurisprudenza della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, soggetta a continui quanto repentini cambiamenti. Sono state deluse le attese di chi pensava che la Cassazione avrebbe salvaguardato la tradizionale giurisdizione del giudice civile ordinario nelle cause (soltanto) risarcitorie, magari stemperando anche il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa facendo leva sulla distinzione, da molti affacciata specie dopo la storica sentenza n. 500 del 1999, tra illegittimità dell’atto ed illiceità delle sue conseguenze dannose. Esaminando per brevità la sola giurisprudenza del 2006, la Corte Suprema, in sede di regolamento, ha dapprima stabilito12 che, in materia urbanistica ed edilizia, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie risarcitorie nei casi in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato in sede di autotutela, o annullato dal giudice amministrativo, ovvero abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge. In tutti questi casi non viene in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa, e non opera «la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria», subordinata all’iniziativa del ricorrente «il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione delle posizioni di diritto soggettivo». Tale indirizzo intendeva verosimilmente far salvo, ad un tempo, il principio della pregiudiziale amministrativa ed il principio per cui la tutela risarcitoria in quanto tale compete al giudice generale dei diritti, dinanzi al quale l’atto illegittimo viene in rilievo «non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico». Ma non poteva non far salva anche la disciplina del 2000 che chiaramente consente di richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno, purché in uno col giudizio demolitorio dell’atto; giurisdizione quindi che non viveva di vita propria, ma solo per connessione con la tradizionale funzione del giudice amministrativo. Di qui il concorso tra giudice ordinario e giudice amministrativo: il privato avrebbe potuto chiedere, in unico contesto, al giudice amministrativo sia l’annullamento dell’atto sia il risarcimento del danno, ovviamente entro il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento illegittimo; ovvero, dopo aver ottenuto l’annullamento e comunque negli altri casi indicati, agire dinanzi al giudice ordinario per i soli aspetti risarcitori. A tale orientamento se ne è opposto, più di recente (ordd. n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006), uno completamente diverso. Con una motivazione assai più elaborata delle precedenti, e che denota l’intenzione di porre un punto fermo sulla controversa questione, la Corte regolatrice ha affermato: i) che la tutela demolitoria non costituisce il prius indefettibile di quella risarcitoria, in quanto «ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato nei confronti della pubblica amministrazione per assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale sulla prescrizione, ad una decadenza (Verwirkung) amministrativa, tutta italiana»; ii) che la parte può chiedere al giudice amministrativo anche soltanto la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento; iii) la tutela risarcitoria spetta al giudice civile ordinario soltanto quando essa costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, quali la salute o l’integrità personale, ovvero quando il danno sia provocato da illegittimo o mancato esercizio di poteri ordinati a tutela del privato, o ancora in caso di occupazione usurpativa: ma, in generale, allorché la posizione soggettiva si presenti in termini di interesse legittimo, la relativa tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo.Tale più recente orientamento, su cui in questa sede non possiamo indugiare per aspetti di valutazione critica, pone almeno due problemi: in primo luogo, esso andrà metabolizzato (ma l’operazione non sarà certo semplice) dal giudice amministrativo, tradizionalmente legato all’idea della pregiudiziale anche di recente riaffermata dal Consiglio di Stato (ad es., Ad. Plen., n. 4 del 2003); in secondo luogo, esso pone un problema pratico che potrebbe paralizzare o comunque fortemente condizionare l’azione amministrativa: decorso il breve termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto, resta aperto un termine assai più lungo (cinque anni) per l’esperimento dell’azione di risarcimento. E forse anche soltanto per tale ragione ci sentiamo di affermare che la sistemazione attualmente offerta dalla Cassazione non sarà quella definitiva.Grazie alla combinazione, a volte casuale, dei vari elementi sopra considerati (gli specchi del caleidoscopio), potrebbe acquisire uno spazio, sinora insperato, la possibilità di un arbitrato nelle concessioni, che segua la traccia dell’art. 6 della legge 205. Il che ci riporta al quesìto iniziale: si tratta di arbitrato di diritto comune o di arbitrato ad hoc, del quale il legislatore ha peraltro del tutto omesso la disciplina di dettaglio, o di raccordo con la giurisdizione amministrativa?A nostro avviso, l’arbitrato della 205 non può che essere, allo stato e come già ritenuto dalla Cassazione, un arbitrato di diritto comune, che presuppone un implicito accordo di deroga sulla giurisdizione (consentito dopo l’arbogazione dell’art. 2 c.p.c. ad opera della legge n. 218 del 1995) e che segue l’unica disciplina positiva disponibile, quella codicistica. Valorizzando quanto sopra osservato a proposito del nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., l’arbitrato regolato nel codice può essere attualmente considerato derogatorio di qualsiasi giurisdizione – non soltanto di quella ordinaria – e, nel quadro della disciplina positiva dell’istituto, la Corte d’appello è giudice dell’impugnazione per nullità non in quanto giudice ordinario, ma appunto e soltanto quale giudice del controllo del lodo. Ciò vale certamente per il giudizio rescindente, che non può che spettare alla cognizione della Corte d’appello; quanto al giudizio rescissorio, autorevole dottrina ha ritenuto che, una volta annullato il lodo, la pronuncia sul merito della controversia non potrebbe che spettare al giudice fornito di giurisdizione, al quale la materia sarebbe spettata ove non fosse stato sottoscritto l’accordo compromissorio13. Ma non è chiaro in base a quale meccanismo, certamente non scritto, avverrebbe la trasmigrazione del giudizio dalla Corte d’appello al giudice amministrativo.Seguendo il più recente orientamento della Cassazione, potrebbe dirsi che la pregiudiziale amministrativa, venuta meno dinanzi alla giurisdizione amministrativa, dovrebbe venir meno anche dinanzi all’arbitro. Riemerge, quindi, la delicata questione del potere del giudice privato di conoscere, incidentalmente, dell’atto lesivo quale presupposto della domanda risarcitoria, che è quanto dire di questione non compromettibile. Ma anche su tale aspetto il decreto legislativo n. 40 del 2006 reca importanti novità: il novellato testo dell’art. 819 c.p.c. (la cui nuova rubrica recita, significativamente, questioni pregiudiziali di merito) va posto in rapporto con l’art. 34 c.p.c., ed al pari di questa norma attinge il livello di disposizione di principio sui limiti e gli effetti della cognizione nel processo dichiarativo14. In forza di essa, l’arbitro “conosce” strumentalmente, incidenter tantum, di qualsiasi questione anche non compromettibile, purché la legge non imponga in merito una decisione con efficacia di giudicato (da parte, ovviamente, del giudice statuale). Se le questioni incidentali divenute pregiudiziali rientrano nella materia compromessa dal patto, esse sono decise con efficacia di giudicato su istanza anche di una sola parte; se invece non rientrano nell’accordo compromissorio, occorre l’istanza di tutte le parti (e così una proroga dell’accordo compromissorio) perché esse siano decise con efficacia di giudicato. La norma assume un carattere di indubbia importanza nella definizione del ruolo dell’arbitro: alla pari del giudice, infatti, egli non incontra limiti nella sua cognizione (incidentale), ed incontra i limiti del patto (come il giudice incontra i limiti della sua competenza stabilita per legge) soltanto nella decisione delle questioni pregiudiziali. Si tratta di una novità importante, rivelando essa all’interprete che il modus procedendi dell’arbitro non è affatto diverso da quello del giudice; entrambi possono infatti conoscere di questioni senza limitazioni – essendo tale il modus procedendi tipico del processo dichiarativo – ed entrambi debbono porsi la questione della propria competenza (o, se si preferisce, della propria legittimazione) allorché il “conoscere” si qualifichi nel “decidere”.Da ultimo, soltanto un accenno ad un problema che viene implicitamente risolto dalla visione unitaria dell’arbitrato, nel pericolante quadro caratterizzato dall’incertezza del riparto e dall’alternarsi di orientamenti che devolvono le questioni patrimoniali ora al giudice ordinario, ora a quello amministrativo.Si tratta del principio della perpetuatio jurisdictions (art. 5 c.p.c.), che la giurisprudenza ordinaria ritiene non vigente nell’arbitrato15, giungendosi a sostenere che il controllo della corretta investitura degli arbitri vada compiuto con riguardo allo stato di fatto e di diritto vigente nel momento in cui essi adottano la loro decisione16, verificando l’esistenza della loro potestas judicandi, non allo stato vigente nel momento in cui l’arbitrato ha avuto inizio (sia esso la notifica della domanda di arbitrato, o la costituzione del collegio arbitrale o, ancor prima, la sottoscrizione dell’accordo compromissorio).Ove si dovesse accedere a tale orientamento anche in relazione all’arbitrato della 205, il fatto di iniziare, oggi, un arbitrato fondato sul criterio di riparto individuato dalla Cassazione nel giugno del 2006 non farebbe salvo il procedimento qualora, prima della pronuncia del lodo, la Corte regolatrice manifestasse un diverso orientamento.La piena riferibilità dell’art. 5 c.p.c. (anche) all’arbitrato è indubbiamente argomento sul quale possiamo attenderci nuovi sviluppi, alla luce della riforma recata dal decreto legislativo n. 40, che ha in parte ricondotto il rapporto giudice-arbitro nello schema della competenza; ma, per l’intanto, è già rassicurante pensare che non esiste un arbitrato amministrativo regolato dalla legge 205 che si contrapponga all’arbitrato di diritto comune regolato nel codice di procedura, e che l’unico elemento su cui poter valutare la corretta investitura degli arbitri è dato dalla disponibilità del diritto oggetto dell’accordo compromissorio. |
(*) Testo della relazione tenuta a Roma il 23 gennaio 2006 al convegno IGI su “Arbitrato, precontenzioso e avvalimento nel project financing”. L’origine dello scritto giustifica l’essenzialità dei riferimenti.
[1] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, 265 ss.
[2] Così, con molta chiarezza, Punzi, Ancora sulla delega in tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Riv. dir. proc., 2005, p. 963 ss., 968.
[3] Rinviamo al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, 1785 ss.
[4] Come del resto si sostiene in dottrina: v., ad es., Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli appalti pubblici, in Riv. arb., 2001, 643 ss., sebbene con la precisazione che un divieto non potrebbe essere frutto di scelte “arbitrarie” ed “irragionevoli” del legislatore (pag. 654).
[5] In Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con nota della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge. Successivamente, si è ancora pronunciata in senso conforme l’ord. 10 aprile 2003, n. 122.
[6] Luiso – Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 253 ss.
[7] Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa ed arbitrato nella l. n. 205/2000, in Riv. arb., 2000, 627 ss., 636.
[8] In tal senso si è immediatamente espressa la Cassazione: cfr. sent. 27 luglio 2004, n. 14090 e sent. 14 novembre 2005, n. 22903.
[9] Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Riv. arb., 2001, 407 ss., 415.
[10] Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, 43 ss.
[11] Verde, Le azioni risarcitorie dopo la decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale e l’arbitrato, in Corr. giur., 2004, 1671 ss.
[12] Cass. 25 gennaio 2006, n. 1373 e 23 gennaio 2006, n. 1207, in Foro it., 2006, I, 1053, con note di Scoditti, La tutela risarcitoria innazi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, e di Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione.
[13] Consolo, L’oscillante ruolo dell’arbitrato al crescere della giurisdizione esclusiva e nelle controversie sulle opere pubbliche (tra semi-obbligatorietà ed esigenze di più salde garanzie), in AA.VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1999, 154 ss.
[14] V. infatti, per altro aspetto, Canale, Antitrust e arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 1207 ss.
[15] V., ad es., Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictions.
[16] In tal senso App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. giur., fasc. 1/2007, con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictionis. |
