REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg.Sent.
Anno 2006
N. 6844 Reg.Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
- SEZIONE TERZA TER -

Composta dai Sig.ri: Francesco Corsaro Presidente; Angelica Dell'Utri Componente; Giulia Ferrari Componente - Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Stefano d'Ercole, Nicola Palombi e Filippo Lattanzi, presso il cui studio legale in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata,

contro

l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti

della Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli, Mario Libertini e Renzo Restuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Dora n. 1, presso lo studio dell'avv. Cerulli Irelli,

per l'annullamento, previa sospensiva,
della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante "Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa".

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata Fastweb s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 7 ottobre 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 dicembre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 12 luglio 2006, e depositato il successivo 18 luglio, la Telecom Italia s.p.a. impugna la delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante "Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa", e ne chiede l'annullamento.
Espone, in fatto, che con delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 11/03/CIR le sono stati imposti, in quanto operatore notificato come avente notevole forza di mercato, alcuni obblighi in materia di tariffe di interconnessione, intendendosi per tale l'importo versato dall'operatore di originazione (id est, l'operatore titolare della rete cui è abbonato il chiamante) all'operatore di terminazione (id est, l'operatore sulla cui rete termina la chiamata). In particolare la delibera ha previsto che "gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori attivi nel mercato dell'accesso, diretto e disaggregato, e diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom Italia, su richiesta della parte, procede alle opportune modifiche dei contratti di servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente".
Con successiva delibera n. 289/03 la stessa Autorità ha disposto (art. 5, nono comma) che per Telecom Italia "tutti i prezzi praticati al pubblico delle chiamate su numerazioni geografiche non sono differenziati sul territorio nazionale e non dipendono dalla tipologia di traffico ovvero dall'operatore di terminazione".
Per effetto delle due delibere dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni tutti gli operatori alternativi - che operano nel mercato dell'accesso e, dunque, investono per conquistare non solo il traffico ma anche l'abbonamento di accesso del cliente finale - sono stati autorizzati a richiedere alla ricorrente Telecom Italia, sul mercato del traffico, un prezzo di terminazione unilateralmente fissato, senza dover fornire giustificazioni dei costi sostenuti per fornirlo. Invece a Telecom Italia non è consentito di modificare conseguentemente il prezzo delle chiamate per l'utente finale in funzione dell'incremento del compenso di terminazione.
Avverso dette delibere Telecom Italia s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale, che lo ha respinto con sentenza n. 1773 dell'8 marzo 2006. Dal gennaio 2004 Fastweb ha quindi emesso fatture per il traffico di interconnessione, applicando un valore di terminazione unilateralmente definito secondo valori abnormi (2,71 eurocent a fronte di 0,4141 eurocent al minuto richiesti da Telecom Italia per la fornitura di identico servizio).
In applicazione dell'art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03, che aveva devoluto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la cognizione delle controversie insorte in ordine al prezzo per il servizio di terminazione su rete OLO, con istanza ex delibera 148/01/Cons del 22 ottobre 2004 Telecom Italia si è rivolta alla predetta Autorità affinché si pronunciasse sull'applicabilità a Fastweb della delibera n. 11/03 e, comunque, accertasse l'incongruità e l'irragionevolezza del prezzo da quest'ultima richiesto. Nel novembre 2005, essendo inutilmente trascorsi più dei quattro mesi previsti dall'art. 23 del Codice delle telecomunicazioni, Telecom ha rinunciato a questa procedura ed ha invitato Fastweb alla costituzione del comitato tecnico previsto dagli artt. 25 e 26 del contratto stipulato il 28 gennaio 2000, il cui esito negativo costituisce condizione di procedibilità del giudizio arbitrale. Con nota del 9 dicembre 2005 Fastweb ha comunicato che le attività del comitato si dovevano intendere concluse senza alcun esito positivo ed ha chiesto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni una decisione vincolante, ai sensi della delibera n. 148/01 e dell'art. 23 del Codice delle comunicazioni, in ordine alla congruità del prezzo di terminazione proposto. Intanto, con atto del 13 dicembre, la ricorrente ha notificato a Fastweb domanda di arbitrato ai sensi dell'art. 28 del contratto affinché fosse accertato l'inadempimento di Fastweb.
Nonostante l'inutile decorso del termine di quattro mesi fissato dall'art. 23, secondo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche relativamente alla controversia originariamente proposta da Telecom Italia e nonostante la pendenza del giudizio arbitrale, l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha avviato un nuovo procedimento contenzioso sulla stessa controversia già rinunciata da Telecom, all'esito del quale ha adottato l'impugnata delibera n. 16 del 4 maggio 2006, che ha risolto negativamente per l'odierna ricorrente le numerose eccezioni pregiudiziali ed ha riconosciuto nell'an il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia. Ha poi disposto la nomina di un Consulente tecnico per la determinazione dei possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb, ferma restando la possibilità per entrambi gli operatori di nominare propri esperti, che avrebbero potuto relazionarsi con il Consulente tecnico d'ufficio ma senza avere accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti.

2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo, con un primo motivo l'illegittimità del diniego di accesso alla documentazione prodotta da Fastweb (relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione), necessaria, a suo avviso, per poter preparare le proprie deduzioni, da sottoporre al Consulente tecnico d'ufficio prima che questi determini il prezzo applicabile al servizio di terminazione sulla rete di Fastweb. Tale documentazione è dunque indispensabile perché la ricorrente possa adeguatamente esercitare il proprio diritto di difesa procedimentale, che prevale sull'eventuale diritto alla riservatezza opposto dalla controinteressata. Aggiungasi che il diniego di accesso ingenera una palese disparità di trattamento tra le parti del procedimento, atteso che Fastweb già conosce la documentazione di Telecom.
Aggiunge Telecom Italia (secondo motivo) che la delibera n. 16/06/CIR è illegittima anche nella parte in cui ha respinto tutte le eccezioni preliminari da essa sollevate in ordine: a) alla sussistenza di una competenza decisoria dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, anche in considerazione della pendenza di un giudizio arbitrale avente ad oggetto l'inadempimento contrattuale di Fastweb; b) alla ritualità della devoluzione della controversia da parte di Fastweb alla cognizione dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; c) alla definitiva consumazione del potere decisorio dell'Autorità a causa dell'inutile decorso del termine perentorio di quattro mesi; d) a numerosi vizi procedurali verificatisi nel corso del procedimento.

3. Con motivi aggiunti, notificati in data 7 ottobre 2006 e depositati il successivo 9 ottobre, Telecom Italia afferma in primo luogo l'incompetenza dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, potendo la stessa intervenire per dirimere una controversia tra operatori solo se viene dedotta la violazione di obblighi imposti da una fonte comunitaria o da una fonte primaria nazionale attuativa, ma non anche nell'ipotesi, che si è verificata nel caso in esame, di contrasti relativi ad obblighi e diritti nascenti da una fonte negoziale.
Con altra censura, sempre dedotta nella via dei motivi aggiunti, Telecom Italia afferma che erroneamente sono stati disattesi ulteriori due profili di inammissibilità sollevati in sede amministrativa, e cioè: a) l'improcedibilità dell'istanza di Fastweb, avendo la stessa già proposto due analoghe istanze mentre era ancora pendente il termine previsto dall'art. 26, comma 2, del contratto stipulato il 28 gennaio 2000; b) l'inutile decorso del termine di quattro mesi (illegittimamente ritenuto dall' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non perentorio) entro il quale, ai sensi dell'art. 23, primo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche, l'Autorità deve decidere.
Infine, sempre ad avviso di Telecom Italia, illegittimamente l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha concluso per la configurabilità del diritto di Fastweb alla modifica unilaterale delle condizioni economiche del contratto di interconnessione, atteso che l'art. 4, terzo comma, della delibera dell'Autorità n. 11/03 ha introdotto una forma di variabilità delle condizioni economiche praticate dall'operatore alternativo per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, ma di certo non anche un'automaticità delle modifiche unilaterali del sinallagma esclusivamente per volontà dell'operatore alternativo.

4. Si è costituita in giudizio l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha sostenuto l'inammissibilità della censura dell'atto introduttivo del giudizio rivolta avverso il diniego di accesso alla documentazione prodotta da Fastweb e la tardività delle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti. Nel merito ha affermato l'infondatezza del ricorso.

5. Si è costituita in giudizio la controinteressata Fastweb s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell'udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 4249 del 20 luglio 2006 (riformata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4116 del 28 luglio 2006) è stata respinta l'istanza cautelare di sospensiva.

8. All'udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, Telecom Italia s.p.a. - operatore dominante nel mercato della telefonia e notificato come avente notevole forza nel mercato nazionale dell'interconnessione e della telefonia vocale - impugna la delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante "Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa", che ha: a) risolto negativamente per la ricorrente le numerose eccezioni pregiudiziali che la stessa aveva sollevato; b) riconosciuto nell'an il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia, affermando in pratica l'applicabilità, alla stessa Fastweb, dell'art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cir; c) disposto la nomina di un Consulente tecnico per la determinazione dei possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb, ferma restando la possibilità per entrambe le parti di chiamare propri esperti, che avrebbero potuto relazionarsi con il Consulente tecnico d'ufficio ma senza avere accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti.
Con il primo, articolato motivo dell'atto introduttivo del giudizio si afferma l'illegittimità della previsione che esclude la possibilità di accedere alla documentazione prodotta da Fastweb (relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione), necessaria, ad avviso della ricorrente, per poter preparare le proprie deduzioni, da sottoporre al Consulente tecnico d'ufficio prima che questi determini il prezzo applicabile al servizio di terminazione sulla rete di Fastweb. Con un secondo, breve motivo di ricorso si deduce l'illegittimo rigetto di tutte le eccezioni che Telecom Italia aveva sollevato all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, facendo riserva di motivi aggiunti, puntualmente prodotti.
Ritiene il Collegio di dover preliminarmente esaminare l'eccezione, sollevata sia dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che dalla controinteressata Fastweb, di inammissibilità del ricorso nella parte in cui esclude la possibilità di ottenere copia della documentazione prodotta da Fastweb, trattandosi di determinazione endoprocedimentale inidonea di per se sola a produrre una lesione alla sfera giuridica di Telecom Italia s.p.a..
L'eccezione è priva di pregio atteso che la documentazione in questione è necessaria alla ricorrente per poter partecipare, con il proprio esperto, all'istruttoria compiuta dal Consulente tecnico d'ufficio per determinare il valore minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb. La decisione in ordine alla legittimità del diniego a prendere visione di detti atti, rinviata alla conclusione del procedimento, quando è stata ormai determinata la tariffa di interconnessione ritenuta congrua, non avrebbe più alcuna utilità in sede amministrativa ma potrebbe al più servire a contestare la determinazione finale dinanzi agli organi giurisdizionali competenti.

2. Priva di pregio è anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata da Fastweb s.p.a., questa volta sul rilievo che il diniego di rilascio della documentazione sarebbe reiterativo di precedente diniego non impugnato.
Come sarà chiarito in seguito, non è in discussione l'esercizio del diritto di accesso ex artt. 23 e ss. L. agosto 1990 n. 241 quanto, piuttosto, l'acquisizione, da parte di Consulenti tecnici di parte, di atti di soggetti privati, con la conseguenza che è del tutto inconferente il richiamo ai principi, elaborati dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, in tema di accesso alla documentazione formata da una Pubblica amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato ex art. 22, primo comma, lett. e), e dalla stessa detenuta.

3. Un'ultima eccezione, questa volta sollevata dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, attiene alla tardività dei motivi aggiunti, perché proposti oltre il termine dimidiato previsto dall'art. 23 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034.
Preliminarmente occorre rilevare che i motivi aggiunti di cui si discute non sono quelli introdotti dall'art. 1 L. 21 luglio 2000 n. 205 e dedotti avverso provvedimenti nuovi "adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all'oggetto del ricorso stesso" ma quelli tradizionalmente intesi (i cd. motivi nuovi), con i quali si propongono nuove censure avverso il provvedimento originariamente impugnato (T.A.R. Napoli, I Sez., 3 novembre 2006 n. 9363; T.A.R. Palermo, II Sez., 19 febbraio 2004 n. 339).
Anche questa eccezione è priva di pregio.
Ritiene il Collegio, in linea con un orientamento del giudice di appello (Cons.Stato, VI Sez., 11 aprile 2006 n. 2010 e V Sez., 8 agosto 2005 n. 4207), che ai sensi dell'art. 23 bis L. n. 1034 del 1971, si sottrae al dimezzamento il termine per la proposizione non solo del ricorso principale, ma anche dei motivi aggiunti, siano essi quelli propriamente detti che i cd. motivi nuovi. In particolare per questi ultimi - tra i quali rientrano, come già chiarito, quelli proposti da Telecom Italia - la motivazione sottesa a questa conclusione è chiara: trattandosi di nuove censure avverso lo stesso provvedimento gravato con l'atto introduttivo del giudizio, esse devono essere proposte nello stesso arco temporale di sessanta giorni previsto per il ricorso originario.
Trattasi di conclusione conforme ai principi espressi dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2002, secondo cui la regola del dimezzamento dei termini ex art. 23 bis L. n. 1034 del 1971 trova applicazione generalizzata, con la conseguenza che eventuali eccezioni debbono essere espressamente previste dalla stessa normativa che richiama quel rito. La previsione del termine intero di sessanta giorni per la proposizione dei motivi nuovi non costituisce, infatti, un'ulteriore eccezione al principio del dimezzamento, ma rientra nella deroga prevista dal Legislatore per la "proposizione del ricorso introduttivo" del giudizio.

4. E' ora possibile passare all'esame dei motivi di ricorso, principiando, per ragioni di ordine logico, da quelli dedotti, nella via dei motivi aggiunti, sia avverso la competenza dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere sulla controversia insorta tra i due operatori - dalla stessa Autorità motivatamente affermata, nella delibera impugnata, con il richiamo all'art. 23 del Codice delle comunicazioni, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259 (d'ora in poi, Codice) - sia avverso il rigetto di tutte le eccezioni sollevate da Telecom Italia s.p.a. in sede amministrativa. L'eventuale loro accoglimento, infatti, privando di fatto l'Autorità del potere di deliberare, renderebbe inutile ogni decisione di questo giudice non solo in ordine al diritto della ricorrente ad ottenere copia della documentazione relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione di Fastweb ma anche, e soprattutto, alla configurabilità o meno del diritto di Fastweb di modificare le condizioni economiche del contratto di interconnessione stipulato con Telecom Italia il 28 gennaio 2000 in applicazione dell'art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons.
Ciò chiarito, con la prima censura dedotta nella via dei motivi aggiunti Telecom Italia afferma l'incompetenza dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere ex art. 23 del Codice la controversia insorta con Fastweb s.p.a., potendo a suo avviso intervenire a dirimere una lite solo se viene dedotta la violazione degli obblighi imposti dalla fonte comunitaria o dalla fonte primaria nazionale attuativa e non anche, come nel caso di specie, da una fonte pattizia.
La censura non è condivisibile.
Con nota del 12 dicembre 2005 Fastweb s.p.a. ha presentato all'Autorità istanza ai sensi sia dell'art. 23 del Codice che della Direttiva n. 148/01/Cons perché risolvesse la "controversia insorta con Telecom Italia s.p.a. relativamente all'interpretazione ed all'applicazione di quanto disposto dall'art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons relativamente alle tariffe di terminazione su rete di operatori alternativi".
Dunque l'Autorità è stata investita da Fastweb s.p.a. perché accerti e dichiari "se esiste o meno, ai sensi della delibera 11/03/Cons il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche differenti da quelle di Telecom Italia". La fonte regolatrice del rapporto di interconnessione con l'operatore Telecom, invocata da Fastweb, è dunque la delibera dell'Autorità n. 11/03/Cons e non il contratto stipulato con Telecom il 28 gennaio 2000, a nulla rilevando che la soluzione che il Garante avrebbe dato alla controversia, ove fosse stata nel senso dell'applicabilità dell'art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons. anche a Fastweb, avrebbe riverberato i suoi effetti anche sulla disciplina pattizia.
Il contenuto della stessa delibera impugnata è la riprova della correttezza di questa conclusione: l'Autorità, prima di determinare la tariffa di terminazione (e, quindi, il quantum debeatur) ha accolto la richiesta di Fastweb "in merito alla sussistenza di un proprio diritto a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia s.p.a.", accertando perciò l'an della pretesa.
Ciò chiarito in punto di fatto e ricondotta la materia del contendere nei suoi esatti confini, è agevole rilevare, questa volta in punto di diritto, che il cit. art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons dispone che "gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori attivi nel mercato dell'accesso, diretto e disaggregato, e diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom Italia, su richiesta delle parti, procede alle opportune modificazioni dei contratti di servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente. Le controversie tra operatori sono rimesse all'Autorità secondo le disposizioni di cui al capo I dell'allegato A della delibera n. 148/01/Cons". In altri termini, ogni controversia insorta in ordine all'applicazione della delibera 11/03/Cons deve essere risolta dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in applicazione di quanto disposto dalla delibera n. 148/01/Cons.
Da questa premessa consegue, come corollario obbligato, che correttamente Fastweb ha individuato nell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il soggetto competente a risolvere la controversia, peraltro tuzioristicamente richiamando, nel proprio ricorso, sia l'art. 23 del Codice che la direttiva n. 148/01/Cons, e che quindi altrettanto legittimamente l'Autorità ha deciso. Non interessa pertanto accertare se, come afferma Telecom Italia, il potere dell' Autorità di decidere il ricorso non rientra tra quelli attribuitole dall'art. 23 del Codice, atteso che, a tutto voler concedere, tale potere le sarebbe comunque affidato dalla direttiva n. 148/01/Cons.
Peraltro, la conferma della correttezza di questa conclusione la offre proprio la ricorrente che, in data 22 ottobre 2004, aveva essa stessa investito l'Autorità, ai sensi dell'art. 23 del Codice e della delibera 148/01/Cons, perché dichiarasse l'inapplicabilità a Fastweb s.p.a. dell'art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cir e, quindi, specularmente per l'identico motivo che ha ora indotto Fastweb ad adire la medesima Autorità.
Prima di passare all'esame delle ulteriori censure, preme al Collegio precisare, per la rilevanza che questo chiarimento assumerà nell'ulteriore trattazione della causa, che l'Autorità, sia che sia stata investita ai sensi dell'art. 23 del Codice che della delibera 148/01/Cons, non ha esercitato funzioni amministrative ma paragiurisdizionali. Mentre infatti adottando la delibera 11/03/Cir è intervenuta nei rapporti tra gli operatori esercitando i poteri amministrativi ex artt. 13 e 49 del Codice al fine di garantire l'interesse pubblico alla libera concorrenza, nell'adottare l'impugnata delibera n.16/06/Cir è invece intervenuta come giudice di una controversia, con la conseguenza che l'intero procedimento che davanti ad essa si è svolto segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo.

5. Sempre con la prima censura dedotta nella via dei motivi aggiunti viene denunciata, sotto altro profilo, l'incompetenza dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere la controversia insorta tra Fastweb e Telecom Italia perché, ai sensi del secondo comma dell'art. 23 del Codice, l'Autorità, adita in sede paragiurisdizionale, non potrebbe risolvere una controversia ove entrambe le parti abbiano espressamente derogato prevedendo altri mezzi per la soluzione della lite.
Anche questa argomentazione difensiva non può essere condivisa.
Presupposto perché operi la preclusione ex art. 23, secondo comma, del Codice è la volontà, di entrambe le parti, di derogare espressamente alla competenza paragiurisdizionale dell' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. Detta condizione certamente non si è verificata nel caso in esame perché il contratto stipulato tra Telecom Italia s.p.a. e Fastweb s.p.a. il 28 gennaio 2000 non escludeva il ricorso alla predetta Autorità.

6. Con altra censura, dedotta sempre nella via di motivi aggiunti, Telecom Italia ha affermato l'illegittima reiezione dell'eccezione, sollevata dinanzi all'Autorità, di improcedibilità dell'istanza di Fastweb, avendone la stessa in precedenza proposte altre due identiche mentre pendeva ancora il termine, previsto dall'art. 26, secondo comma, del contratto stipulato il 28 gennaio 2000 tra Telecom Italia e Fastweb, per la definizione della vertenza ad opera del Comitato tecnico.
Anche questa censura non è assecondabile, perché frutto di un equivoco di fondo da cui muove la ricorrente.
Come è già stato chiarito in precedenza, il ricorso proposto da Fastweb all'Autorità ha ad oggetto non un asserito inadempimento contrattuale ad opera di Telecom Italia quanto, piuttosto, la richiesta di estendere anche ad essa i benefici introdotti dal terzo comma dell'art. 4 della delibera 11/03/Cons, a nulla rilevando che la soluzione data a questa controversia dall' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avrebbe avuto effetti immediati e diretti anche sul contratto stipulato tra i due operatori il 28 gennaio 2000. Segue da ciò l'inconferenza della previsione, invocata da Telecom a supporto del proprio assunto difensivo, contenuta nell'art. 26 del predetto contratto, la cui applicabilità è limitata ai "contrasti sui contenuti, interpretazioni e/o esecuzione del contratto".

7. Ad avviso di Telecom Italia la delibera 16/06/Cir è illegittima anche laddove afferma che il termine di quattro mesi, previsto dall'art. 23, secondo comma, del Codice per la conclusione del procedimento paragiurisdizionale, non sarebbe perentorio (secondo motivo dell'atto introduttivo del giudizio e censura dedotta con i motivi aggiunti).
Anche questa argomentazione difensiva è da disattendere e ciò consente al Collegio di prescindere dalla verifica se la fonte attributiva della potestas decidendi all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è l'art. 23 del Codice o, piuttosto, la direttiva 148/01/Cons. In entrambi i casi, infatti, l'Autorità svolge una funzione paragiurisdizionale ed è noto che nel caso in cui il giudice depositi una decisione (sentenza, ordinanza, dispositivo, ecc) oltre i termini previsti dalla legge, non per questo perde il potere di deliberare ma, al più, incorre in sanzioni disciplinari. Ciò in quanto il termine per detto deposito non è qualificato come perentorio dalla norma che lo introduce, cosicché la sua violazione non può incidere sulla titolarità del potere di decidere o sulla validità della statuizione adottata dopo che è scaduto (Cass. civ., SS.UU., 12 ottobre 2004 n. 20133; Cons.Stato, IV Sez., 31 gennaio 2005 n. 224; V Sez. 19 febbraio 2004 n. 679 e IV Sez. 22 settembre 2003 n. 5357).
Peraltro, anche a voler prescindere dalla natura paragiurisdizionale della delibera con la quale l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni decide la controversia ed applicando un principio costantemente affermato dal giudice amministrativo con precipuo riferimento ai termini che regolano il procedimento amministrativo, la conclusione non cambierebbe. E' stato infatti chiarito che ove manchi una specifica disposizione che espressamente individui la natura, sollecitatoria o decadenziale, di un termine, questo deve essere qualificato perentorio se dal suo inutile decorso consegue la perdita della possibilità di azione da parte del soggetto a favore del quale quel termine era stato previsto. Nel caso in esame, dall'art. 23 del Codice non solo non è dato evincere la natura decadenziale del termine di quattro mesi entro il quale l'Autorità deve adottare la decisione, ma la previsione, contenuta nel quinto comma dello stesso articolo, della possibilità per le parti di adire il giudice naturale in pendenza della procedura paragiurisdizionale, lascia intendere proprio il contrario.
Analoga conclusione vale anche per il termine di novanta giorni previsto dall'art. 3, secondo comma, della direttiva 147/01/Cons ove si dovesse ritenere che sia questa la norma che attribuisce all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il potere di risolvere le controversia in materia di interconnessione.

8. Ciò chiarito in ordine alle questioni pregiudiziali, il Collegio ritiene di dover esaminare la censura, anch'essa dedotta nella via dei motivi aggiunti, con la quale Telecom Italia afferma l'illegittimità della conclusione alla quale l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è pervenuta con l'impugnata delibera 16/06/Cir riconoscendo il diritto di Fastweb ad avanzare proposte di modifica delle condizioni economiche del contratto di interconnessione, in applicazione dell'art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons.
Al fine del decidere ritiene il Collegio di dover fare alcune precisazioni in ordine all'esatto contenuto delle disposizioni introdotte con la delibera n. 11/03/Cons e, quindi, all'effettivo oggetto della controversia.
Nella predetta delibera l'Autorità ha chiarito che il mercato dei servizi di accesso in Italia presenta una condizione di sostanziale monopolio a vantaggio dell'operatore incumbent Telecom Italia s.p.a. ed ha escluso che lo sviluppo dei servizi di accesso disaggregato mostri, allo stato, l'avvio di una effettiva concorrenza nel mercato dell'accesso. Peraltro, poiché un'effettiva concorrenza in tale mercato può essere realizzata solo nell'ambito di un quadro che faciliti l'ingresso di operatori che investano in infrastrutture alternative e che, allo stesso tempo, siano in grado di offrire i servizi di accesso a tutti i cittadini senza limitazioni territoriali dovute a vincoli di natura regolatoria, l'Autorità ha ritenuto necessario intraprendere iniziative finalizzate ad ottenere che le condizioni di interconnessione ed i servizi all'ingrosso, presenti nell'offerta di riferimento dell'operatore incumbent, siano adeguate al raggiungimento dei predetti obiettivi.
A tal fine il Garante ha ritenuto di dover accedere alla richiesta, avanzata dagli operatori alternativi, di rivedere le loro quote di terminazione - intendendosi per tali il prezzo che l'operatore di «originazione» deve corrispondere per terminare una chiamata originata da un proprio cliente sulla rete di un altro operatore, fornitore del servizio di accesso per l'utenza chiamata - rispetto ai valori attualmente contrattualizzati, potendo una tale soluzione portare effetti benefici sia per la concorrenza che per gli investimenti. Lo sviluppo della concorrenza sul mercato dell'accesso e la sopravvivenza degli operatori in tale mercato, secondo l'Autorità, si potrà avere, infatti, solo qualora si consenta agli operatori nuovi entranti di recuperare i propri maggiori costi, anche tramite i ricavi da interconnessione. È peraltro evidente che tali maggiori oneri sono destinati a ridursi quando l'operatore nuovo entrante riesca a guadagnare quote di mercato rilevanti e tali da consentire la fruizione di economie di scala. Ha ancora chiarito l'Autorità che il quadro normativo prevede che, qualora l'operatore di terminazione sia Telecom Italia, ovvero un altro operatore con obblighi equivalenti, il prezzo del servizio di terminazione è soggetto a vincoli di natura regolamentare. Nel caso in cui l'operatore di terminazione sia invece un operatore alternativo, non esiste, allo stato alcun obbligo regolamentare sulla modalità di definizione del prezzo di terminazione. Per prassi, il valore di riferimento riconosciuto all'operatore alternativo per la quota di terminazione è pari a quello di Telecom Italia in virtù dei cosiddetti accordi di «reciprocità» che, tuttavia, non sono riferibili a specifiche previsioni normative. Peraltro, per effetto della riduzione dei costi e degli interventi regolamentari dell'Autorità, il prezzo di terminazione sulla rete di Telecom Italia si è negli anni ridotto e di conseguenza anche il prezzo riconosciuto agli operatori alternativi ha subito una riduzione. È evidente, ha aggiunto il Garante, che la tariffa di terminazione determinata per Telecom Italia sulla base dei propri costi efficienti riflette economie di scala e di scopo proprie di un operatore incumbent efficiente e verticalmente integrato e non può essere rappresentativa dei costi tipici di un operatore nuovo entrante, soprattutto quando questi decida di investire sulle infrastrutture di rete di accesso. Tale differente struttura dei costi e degli investimenti rende chiaro che non può esistere un legame diretto tra i valori di terminazione sulla rete di un operatore nuovo entrante ed i valori riportati nell'offerta di riferimento dell'operatore incumbent.
Tutto ciò premesso, con il terzo comma dell'art. 4 della delibera n. 11/03/Cons l'Autorità ha previsto la possibilità per gli OLO di richiedere a Telecom Italia la modifica dei prezzi di terminazione stabilita nel contratto. Ove non fosse stato raggiunto un accordo l'OLO può adire l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni perché stabilisca la congruità della tariffa da essa proposta.
Fatta questa breve ricostruzione, il Collegio ritiene che la censura in esame non sia suscettibile di positiva valutazione.
Contrariamente a quanto ritiene Telecom Italia, l' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non ha affatto affermato, all'art. 1, punto b), della delibera impugnata, il diritto di Fastweb di modificare unilateralmente il contenuto del contratto stipulato con Telecom Italia il 28 gennaio 2000 ma solo la possibilità di avanzare a quest'ultima una proposta di variazione. Sul contenuto di questa proposta, non condivisa da Telecom, è appunto intervenuta l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, adita in sede paragiurisdizionale dal proponente, per stabilire l'esatto prezzo di terminazione, secondo quanto previsto dall'art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons.
Al più si potrebbe ritenere che su tale punto l' Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non aveva uno spatium deliberandi, essendo detta possibilità di avanzare una proposta di variazione già insita nell'art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons. Ma su questa questione il Collegio non è chiamato a pronunciare, sia perché non oggetto di specifica censura sia, soprattutto, perché in ogni caso la conclusione alla quale è pervenuto il Garante in ordine all'an è pienamente conforme alla previsione della predetta delibera 11/03/Cons.

9. L'Autorità è dunque chiamata a verificare la congruità del prezzo di terminazione proposto da Fastweb. A tal fine la stessa ha nominato un Consulente tecnico d'ufficio perché determini i possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb ed ha lasciato la possibilità, ad entrambi gli operatori, di incaricare un proprio esperto perché si relazioni con il Consulente tecnico d'ufficio; ha però escluso l'accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti. Ed è proprio quest'ultima previsione oggetto del primo motivo dell'atto introduttivo del giudizio.
La ricorrente giudica infatti illegittima la preclusione di prendere visione della rendicontazione contabile di Fastweb, dalla quale sola è possibile determinare la sua forza economica nel mercato e, quindi, il prezzo di terminazione congruo.
Il Collegio ritiene di poter condividere sul punto quanto affermato dalla ricorrente non potendo il Consulente tecnico di parte fattivamente relazionarsi con il Consulente tecnico d'ufficio senza avere prima avuto puntuale cognizione della documentazione contabile prodotta da Fastweb, documentazione che sarà utilizzata dal Consulente d'ufficio per individuare la giusta tariffa di interconnessione. Detta conclusione risponde a criteri di logica e si pone, soprattutto, a garanzia del rispetto del principio di par condicio tra le parti che relazionano con l'Autorità nello stesso procedimento paragiurisdizionale, regolato dalla regola del contraddittorio e di identità di diritti ed obblighi tra le parti del giudizio. Solo a queste condizioni si può concludere che l'art. 23 del Codice, che conferisce all'Autorità poteri giudiziali per la risoluzione delle controversie tra operatori, è conforme all'art. 23 Cost.
Dunque, perché sia Fastweb che Telecom Italia possano partecipare attivamente al procedimento paragiurisdizionale ad armi pari è giusto che siano entrambe poste in condizione di conoscere la documentazione di controparte, che sarà utilizzata dal Consulente tecnico d'ufficio per giungere alla determinazione finale.
Ritiene ancora il Collegio che più correttamente l'Autorità, che giudicava detta documentazione non ostensibile perché coperta da riservatezza, non avrebbe dovuto consentire a Telecom Italia e a Fastweb di nominare propri Consulenti, perché è stata proprio detta statuizione che ha fatto sorgere la necessità per la ricorrente di far conoscere al proprio Consulente tecnico la rendicontazione di Fastweb.
Trattandosi di visione di documentazione nella fase di un procedimento paragiurisdizionale, è del tutto inconferente il richiamo, operato dalla controinteressata a supporto delle proprie argomentazioni difensive, alla normativa che disciplina l'accesso alla documentazione amministrativa e, quindi, ai limiti che la stessa introduce all'ostensione di documenti che potrebbero essere coperti da riservatezza. Ed invero, come chiarito dal Consiglio di Stato in sede cautelare (ord. n. 4116 del 28 luglio 2006), nella specie oggetto della richiesta non sono documenti amministrativi nell'accezione che degli stessi è data dall'art. 22, primo comma, lett. d) L. 7 agosto 1990 n. 241 quanto, piuttosto, atti privati di paternità non di una pubblica amministrazione ma di società private.
E' ben vero, come afferma Fastweb nella propria memoria conclusionale, che nel settore delle comunicazioni la tutela della riservatezza di dati commerciali e industriali degli operatori è fondamentale per garantire il raggiungimento degli obiettivi di incentivazione della concorrenza che la regolazione in materia impone. E' però opportuno evidenziare che a fronte della pur comprensibile esigenza di Fastweb di mantenere segreti i propri dati contabili per evitare un indebolimento della posizione economica nel mercato delle comunicazioni si contrappone l'altrettanto comprensibile necessità per Telecom Italia di tutelare i propri interessi economici, che potrebbero essere compromessi ove si determinasse il prezzo di terminazione proposto dalla controinteressata, ritenuto abnorme (stimato dalla ricorrente pari a 500% in più rispetto a quanto previsto nel contratto stipulato il 28 gennaio 2000) e sproporzionato rispetto alla reale presenza di Fastweb sul mercato.
Aggiungasi che l'art. 41 del Codice al terzo comma, proprio al fine di tutelare la riservatezza dei dati contabili degli operatori, ha statuito che gli operatori che ottengono informazioni da un altro operatore prima, durante o dopo il negoziato sugli accordi in materia di accesso o di interconnessione, devono utilizzare tali informazioni esclusivamente per i fini per cui sono state fornite e devono altresì osservano in qualsiasi circostanza gli obblighi di riservatezza delle informazioni trasmesse o memorizzate. Le informazioni ricevute non sono comunicate ad altre parti, in particolare ad altre unità organizzative, ad altre società consociate o partner commerciali, per i quali esse potrebbero rappresentare un vantaggio concorrenziale.

10. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto limitatamente alla possibilità per Telecom Italia s.p.a. di visionare la documentazione depositata da Fastweb s.p.a. e, all'occorrenza, di estrarne copia, con i limiti e gli obblighi imposti dall'art. 41 del Codice. A tal fine il Collegio assegna all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il termine di 15 giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, per consentire a Telecom Italia s.p.a. di prendere visione e, ove occorra, di estrarre copia, della predetta documentazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE TERZA TER definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Telecom Italia s.p.a., lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, ordina all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di consentire alla ricorrente la visione e, all'occorrenza, l'estrazione di copia della documentazione individuata nella parte motiva.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 dicembre 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente
Giulia Ferrari Componente - Estensore