Repubblica Italiana In nome del Popolo Italiano Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - 1^ Sezione – ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 4810/06 R.G. proposto da San Giorgio s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Po n. 1, Parco Parva Domus presso lo studio dell’Avvocato Stefano Sorgente; contro Comune di Ariano Irpino, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Maria Grazia Pizzo ed selettivamente domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania; nonché nei confronti di Gestor s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli Avvocati Vincenzina Salvatore e Claudio Preziosi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Porta Posillipo n. 60, presso lo studio dell’Avvocato Mario Cammarota; per l’annullamento, previa sospensione a) Della determina n. 133 del 6.7.2006 del Dirigente Area Finanziaria di approvazione degli atti di gara e dei relativi verbali della Commissione di gara per la concessione dell’affidamento della gestione: 1) imposta comunale sulla pubblicità - ICP; 2) diritti sulle pubbliche affissioni;3) tassa occupazione suolo pubblico – TOSAP;4) tariffa mensa scolastica; 5) sanzione violazione Codice della Strada; b) Verbali della Commissione di gara; c) Ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente. nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti d) Avviso di gara e relativo disciplinare laddove prevedono che i requisiti di partecipazione relativi a servizi svolti siano anche elementi di valutazione dell’offerta. Visto il ricorso e gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata; Visti tutti gli atti di causa; Relatore il Dott. Paolo Corciulo; Uditi alla udienza pubblica del ventidue novembre duemilasei gli Avvocati di cui verbale di udienza; Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue FATT O E MOTIVI DELLA DECISIONE

In esecuzione della determinazione dirigenziale n. 144 del 27.9.2005, con avviso del 27.9.2005 il Comune di Ariano Irpino indiceva una gara per l’affidamento del servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa di occupazione di suolo pubblico, della tariffa di mensa scolastica e delle sanzione per violazioni del Codice della Strada. Sia l’avviso di gara che il disciplinare allegato prevedevano quale criterio di aggiudicazione quell dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da calcolarsi in base al “progetto di organizzazione e gestione dei servizi”, “all’esperienza e qualificazione dell’impresa”, ed all’offerta economica, distinta in relazione ai due elementi “dell’aggio e del minimo garantito”. La lex specialis di gara prevedeva ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 la verifica delle offerte anormalmente basse. La Commissione di gara aveva inizialmente proceduto all’esclusione delle due imprese partecipanti Gestor s.p.a. e San Giorgio s.p.a., provvedimenti poi entrambi sospesi dal Consiglio di Stato con distinte ordinanze adottate in sede di appello cautelare. Con verbale n. 4 del 29.6.2006 il Comune decideva quindi di proseguire nel procedimento, provvedendo alla individuazione dei sottocriteri di valutazione per l’elemento costituito dal “progetto di organizzazione e gestione del servizio”. Alla successiva seduta n. 5, sempre del 29.6.2006, la Commissione procedeva all’apertura delle buste A),B) e C) contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, progetto di organizzazione e di gestione dei servizi ed esperienza e qualificazione dell’impresa; nella stessa sede il rappresentante della San Giorgio s.p.a. rappresentava alla Commissione la necessità di procedere all’apertura delle buste D), contenenti l’offerta economica, solo successivamente alla formazione di una graduatoria afferente il merito tecnico; al riguardo la Commissione riteneva preferibile procedere preventivamente all’apertura anche di tali plichi, per ragioni di economia procedurale e temporale. Pertanto, aperte tali buste si accertava che l’offerta economica della San Giorgio s.p.a. era anormalmente bassa, per cui, si procedeva a richiedere le rituali giustificazioni, prima di valutare l’offerta tecnica. Nella sesta seduta del 6.7.2006, la Commissione dava atto del ricevimento delle giustificazioni della San Giorgio s.p.a. che venivano ritenute soddisfacenti, per cui procedeva alla fase di valutazione delle offerte tecniche, assegnando il relativo punteggio. Alla fine delle operazioni veniva redatta la graduatoria finale che vedeva come prima classificata la Gestor s.p.a. con 90,98 punti, seguita dalla San Giorgio s.p.a. con 87,50 punti. Con determinazione n. 133 del 6.7.2006 il Dirigente dell’Area Finanziaria del Comune di Ariano Irpino approvava gli atti di gara aggiudicando la stessa in via definitiva alla Gestor s.p.a. Avverso tale determinazione e contro gli atti di gara proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la San Giorgio s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. Deduceva la società ricorrente che la Commissione di gara aveva proceduto alla valutazione ed alla assegnazione del punteggio per l’offerta tecnica dopo aver conosciuto, valutato ed attribuito il punteggio per le offerte economiche, addirittura avendo preventivamente proceduto alla valutazione dell’anomalia di quella presentata dalla stessa ricorrente; ciò aveva integrato una palese violazione del principio di trasparenza e par condicio che non consente la conoscenza delle offerte economiche preventivamente all’esame dell’aspetto tecnico delle offerte e ciò per evitare che valutazioni inerenti la convenienza della soluzione proposta possa incidere sull’obiettività del giudizio afferente la qualità del servizio offerto. Con motivi aggiunti di ricorso la San Giorgio s.p.a. impugnava gli atti di gara e la lex specialis nella parte in cui era stato violato il principio di separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte; al riguardo, contestava la società ricorrente che il disciplinare aveva previsto l’assegnazione di 30 punti per l’elemento costituito “dall’esperienza e qualificazione dell’impresa”, che in concreto aveva determinato l’assegnazione di tanti punti alla controinteressata e di soli 18 punti alla San Giorgio s.p.a. Contestava, per lo stesso elemento, la ricorrente la mancata assegnazione di punteggio per i servizi ICP/DPA e TOSAP benchè fossero state allegate idonee attestazioni al riguardo. Si costituivano in giudizio il Comune di Ariano Irpino e la controinteressata Gestor s.p.a. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare. Alla camera di consiglio dell’8.2.2006 il Tribunale con ordinanza n. 2279/06, fissava l’udienza di discussione per il merito, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6.12.1971 n. 1034. All’ udienza pubblica del 22.11.2006 la causa veniva trattenuta per la decisione. Il ricorso è fondato. In primo luogo merita accoglimento la censura afferente l’illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui individua quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica “l’esperienza e qualificazione dell’impresa” con possibilità di assegnazione di un punteggio massimo di 30 pts; invero, tale elemento di valutazione riguarda servizi analoghi a quelli oggetto di gara svolti entro il quadriennio precedente la presentazione della domanda presso altri Comuni. Non è dubitabile che tale aspetto non riguardi in alcun modo l’offerta in quanto tale, e quindi le condizioni economiche e le modalità di espletamento del servizio proposte, attenendo piuttosto ad una caratteristica soggettiva dell’impresa, ossia la sua capacità ed esperienza operativa, aspetto che, in quanto tale, è idoneo unicamente sotto il profilo della qualificazione e quindi dell’ammissione alla gara. In tal senso è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, proprio anche di questa Sezione “inerente il principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell'impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell'offerta, funzionali alla valutazione e scelta della migliore proposta contrattuale” (Consiglio di Stato Sezione V 8.3.2006 n. 1194; T.A.R. Campania Sezione I 20.12.2005 n. 20488; Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670). Va inoltre precisato che il principio non si limita a porre il divieto di utilizzo promiscuo dei requisiti soggettivi di capacità economica ed imprenditoriale ai fini partecipazione e della valutazione dell’offerta, ma lo stesso va inteso anche nella logica consequenziale di non poter in ogni caso dare rilievo ai fini della valutazione dell’offerta, intesa come proposta contrattuale identificativa della prestazione, a caratteristiche proprie della sola organizzazione e capacità imprenditoriale. Ne discende che l’aver utilizzato la normativa di gara il requisito della pregressa esperienza maturata presso altri Comuni ai fini dell’assegnazione del punteggio e quindi della scelta finale costituisce un aspetto che si pone in insanabile contrasto con i richiamati principi generali e ciò a prescindere dagli esiti di gara, non mancandosi di rilevare, comunque, che tale elemento di valutazione è stato ampiamente decisivo ai fini della aggiudicazione in favore della ricorrente. Parimenti fondata è la censura relativa all’operato della Commissione che, sebbene ammonita dal rappresentante della società ricorrente presente alle operazioni di gara, ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed alla relativa assegnazione del punteggio, prima di valutare e giudicare gli elementi tecnici dell’offerta. Tale circostanza, pacificamente emergente dai verbali di gara, costituisce palese violazione del principio generale di trasparenza e par condicio, atteso che la previa conoscenza dei contenuti economici dell’offerta è idonea di per sé a indurre il sospetto che la successiva valutazione degli aspetti tecnici condizionare la neutralità e la serenità del giudizio dell’organo di gara, senza che di tanto si debba dare concreta dimostrazione da parte dell’impresa (TAR Campania Napoli I Sezione 31.5.2006 n. 7089; Consiglio di Stato V Sezione, 10 aprile 2002 n. 1972; Consiglio di Stato VI Sezione, 12 dicembre 2002 n. 6795; Consiglio di Stato V Sezione, 31 dicembre 1998, n. 1996; Consiglio di Stato VI Sezione, 3 giugno 1997, n. 839). In conclusione, il ricorso deve essere accolto con annullamento di tutti atti impugnati ed assorbimento di ogni ulteriore censura. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione - accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati; - spese compensate; Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del ventidue novembre duemilasei dai Magistrati Antonio Guida Presidente Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore Paolo Severini Primo Referendario