REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Terza Sezione – - composto dai Magistrati dr. UGO DE MAIO Presidente dr. VINCENZO CERNESE Consigliere Estensore dott. ssa MARIA LAURA MADDALENA Referendario ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 6410/2006 R.G. proposto da: RUBICONDO CIRO e BRANCACCIO CONCETTA, rappresentati e difesi dagli Avv. ti Renato Buonajuto e Nicola Mainelli ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64; contro il COMUNE DI ERCOLANO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64; per l’annullamento 1) dell’ordinanza di demolizione n. 54/2006 adottata in data 29.6.2006 dal Dirigente del Settore Assetto e Governo del territorio del Comune di Ercolano, in relazione presunte opere abusive dal ricorrente realizzate in Ercolano, alla Via Caprile, n. 60; 2) del verbale di accertamento prot. n. 2018 P.E. 3135, redatto in data 26.2.2004 dal Comando di Polizia Municipale di Ercolano; 3) della nota dirigenziale prot. n. 22610 del 20.7.2004 di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. . 241/1990; 4) di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato consequenziale.

VISTO il ricorso, con i relativi allegati; VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione comunale; VISTI gli atti tutti di causa; VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione comunale; VISTO l’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come da ultimo formulato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205; VISTA la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato; UDITA ala Camera di Consiglio del 23 novembre 2006 la relazione del Cons. Cernese;

RITENUTO che nella specie sussistono i presupposti per l'immediata definizione del giudizio nel merito con motivazione in forma abbreviata e sentiti sul punto gli avvocati delle parti costituite presenti all’udienza, come da relativo verbale;

RITENUTO in fatto che i ricorrenti si dolgono dell’ordinanza con cui il Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio”, del Comune di Ercolano, sulla base di un verbale di accertamento del 26.2.2004 del Comando di Polizia Municipale, ordinava - ai sensi dell’art. 7 della legge 28.2.1985, n. 47, sostituito dall’art. 31 D.P.R. n. 380/2001 - loro di demolire a propria cura e spese le opere così come di seguito descritte: “Tettoia in ferro, poggiante su n. 10 pilastrini in ferro scatolare 0,08 mt. x 0,08 mt. circa, fissate a terra su piastre bullonate. A copertura con lamiere grecate, di dimensioni di 12 mt. circa di lunghezza 4,60 mt. circa di larghezza e di altezza 2,60 mt. circa, per una superficie di mq. 55 circa. Sul lato anteriore della tettoia applicazione di una grondaia. La suddetta struttura è priva di pavimentazione”.

CONSIDERATO in diritto quanto segue: - l’impugnata ordinanza di demolizione è motivata dalla considerazione che le opere eseguite, in assenza di permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, e dell’autorizzazione paesaggistico-ambientale, ai sensi dell’art. 146 del D.L. vo n. 41/2004, sono da considerarsi abusive; - a sostegno del gravame gli interessati deducono, per il tramite di otto censure, profili di violazione di legge (art. 31 D.P.R. n. 380/2001, in relazione all’art. 32 L. n. 328/2003 ed in relazione all’art. 44 L. n. 47/85; art. 36 D.P.R. n. 380/2001 ed art. 32 L. n. 326/2003; art. 37, commi 1 e 4, D.P.R. n. 380/2001; art. 22 e 33 D.P.R.n. 380/2001; art. 2 L.R. Campania n. 19/2001), di incompetenza e di eccesso di potere, sotto svariati profili, particolarmente lamentando, nella terza censura, come l’Amministrazione comunale di Ercolano, con palese carenza di istruttoria, avrebbe illegittimamente adottato (pur facendola precedere da comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990) l’avversata ordinanza di demolizione, nonostante la pendenza di un procedimento instaurato a seguito di una preventiva istanza di condono edilizio e senza che la predetta Amministrazione si sia preventivamente espressa sulla stessa; - il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione delle norme intese a garantire la facoltà (ovviamente operando rigorosa applicazione della normativa di riferimento), di fruire del condono edilizi per la regolarizzazione degli abusi commessi; - in punto di fatto, risulta documentalmente provato che, in data 26.2.2004 gli attuali ricorrenti inoltrarono al Comune di Ercolano (prot. di entrata n. 4634) istanza di condono edilizio ex art. 32 L. n. 326/2003, avente ad oggetto la richiesta di sanatoria edilizia, antecedentemente (oltre che al verbale di accertamento del Comando di Polizia Municipale, recante la stessa data del 26.2.2004, ma notificato nelle ore pomeridiane) all’adozione dell’avversata ordinanza di demolizione; - Secondo consolidata giurisprudenza da cui il Collegio non ha motivo per discostarsene: << In tema di demolizione di opere edilizie abusive, l’Amministrazione non può adottare misure repressive di abusi edilizi senza essersi pronunciata sull’istanza di condono e siffatta pronuncia deve essere resa con specifico riferimento all’istanza in concreto presentata e non può costituire oggetto di generica valutazione adottata nelle premesse al provvedimento sanzionatorio >> (C. di S., Sez. IV, 27.9.2005, n. 44733); ed, ancora: << L’esercizio da parte del privato della facoltà di regolarizzare la propria posizione inibisce l’esercizio del potere repressivo dell’amministrazione, sino a quando questa non si sia pronunciata (negativamente) sull’istanza stessa con la conseguente traslazione dell’interesse ad impugnare verso il provvedimento che eventualmente respinga detta istanza e disponga ex novo la demolizione >> (T.A.R. Lazio, Sez. II, 14.9.2005, n. 7002 e 9.9.2005, n. 6785); - In definitiva, una volta presentata un’istanza di concessione in sanatoria o di condono edilizio, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima ed in pendenza del relativo procedimento, ne consegue l’illegittimità dell’adozione di un provvedimento sanzionatorio repressivo dell’abuso edilizio commesso, essendo l’Autorità urbanistica venuta meno ad un preciso obbligo su di lei incombente di determinarsi sull’istanza medesima prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive; e, ciò, all’evidenza, per non correre il rischio che, portata ad esecuzione l’ingiunzione a demolire, vanificato risulterebbe un eventuale provvedimento di accoglimento dell’istanza di concessione in sanatoria per la conseguente impossibilità di restituire alla legalità un’opera non più esistente;

VALUTATO che, per quanto sopra ed ogni altra censura assorbita, il ricorso deve essere accolto; con conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza ed obbligo di rideterminazione dell’Amministrazione interessata;

RITENUTO che l’addebito delle spese di giudizio segue la regola della soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2499/2003 R.G.), proposto da Rubicondo Ciro e Brancaccio Concetta, così dispone: a) lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto in epigrafe indicato; b) condanna la resistente Amministrazione in favore dei ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 1500,00 (millecinquecento).. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 23 novembre 2006. UGO DE MAIO Presidente VINCENZO CERNESE Consigliere Estensore