T.A.R. SICILIA - CATANIA - SEZIONE IV - Sentenza 7 dicembre 2006 n. 2429 Pres. Campanella, est. Leotta Lupò Costruzioni S.r.1. (Avv. F. Cintioli) c. Comune di Nizza di Sicilia (n.c.), Sardavie S.r.l. (Avv. M. Frontoni), Consorzio Stabile Pitagora e A.E.T. S.r.l. (Avv. D. De Luca)

Appalti lavori pubblici - Consorzi stabili – Requisiti minimi di qualificazione delle imprese consorziate per le quali il Consorzio ha dichiarato di concorrere, o che sono state designate quali esecutrici dei lavori – Individuazione – Applicazione della normativa sui raggruppamenti temporanei di imprese - Sussiste

L’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. A proposito delle imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle suddette disposizioni, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia Sezione staccata di Catania - Sezione Quarta

composto dai Signori Magistrati:Dott. Biagio Campanella Presidente; Dott. Ettore Leotta Consigliere rel. estensore; Dott. Francesco Brugaletta Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2989/2005 R.G. proposto dalla

Lupò Costruzioni S.r.1., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Fulvio Cintioli, elettivamente domiciliato in Catania, Via della Scogliera n. 1, presso lo studio dell'Avv. Carmelo Toscano;

contro

il Comune di Nizza di Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

e nei confronti

della Sardavie S.r.l., con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Massimo Frontoni, elettivamente domiciliato in Catania, Via Michele Scammacca n. 46, presso lo studio dell'Avv. Giuseppe Aliquò;

del Consorzio Stabile Pitagora e della A.E.T. S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Donato De Luca, presso il cui studio, sito in Catania, Via Lago di Nicito n. 14, sono elettivamente domiciliati;

per l'annullamento previa sospensione, dell'aggiudicazione a favore della Sardavie s.r.l. dell'appalto per “lavori di riqualificazione urbana del quartiere principe d'Alcontres”, di importo a base d'asta di Euro 1.057.780,37, e del verbale n. 1 dell'8 settembre 2005, con il quale sono stati indebitamente ammessi alla gara il Consorzio Stabile Pitagora e la A.E.T. S.r.l., nonché di tutti gli atti consequenziali e successivi, ivi incluso l’eventuale provvedimento di approvazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Imprese controinteressate; Visti gli atti tutti della causa; Relatore per la pubblica udienza dell’8 novembre 2006 il Consigliere dott. Ettore Leotta; Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Fatto e diritto

1) Con determina dirigenziale n. 46 del 24 maggio 2005 il Comune di Nizza di Sicilia ha approvato il bando di gara per i lavori di riqualificazione urbana del quartiere Principe d’Alcontres, da realizzare mediante gara di appalto per pubblico incanto, da esperirsi ai sensi dell’art. 21 della L. n. 109/94, coordinato con la L.R. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni, con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara. In base al bando di gara (punti 3.3 e 3.4), l’importo dell’appalto è stato fissato in Euro 1.080.779,35, ivi compresi Euro 26.302,58 per attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso. Le lavorazioni di cui si compone l’intervento sono state ricondotte alla categoria OG3, classifica III, subappaltabile. Nel disciplinare di gara (quintultimo periodo), a proposito delle modalità di calcolo della soglia di anomalia, è stato prescritto testualmente: “ ... Le medie sono calcolate fino alla seconda cifra decimale. Ogni eventuale indicazione di altra cifra decimale non verrà presa in considerazione”. Alla gara di cui trattasi hanno partecipato n. 158 concorrenti, tra cui: - il Consorzio Stabile Pitagora, che ha dichiarato di concorrere per la consorziata Costruendo S.r.l.; - la A.E.T. S.r.l., componente del Consorzio Stabile Pitagora; - la Appalti e Servizi S.r.l., anch’essa componente del Consorzio Stabile Pitagora. Nella seduta dell’8 settembre 2005 il seggio di gara ha proceduto all’esame della documentazione amministrativa, escludendo l’impresa Edison Società Cooperativa S.r.l. ed ammettendo tutti gli altri concorrenti. Nella successiva seduta del 14 settembre 2005 lo stesso seggio di gara, individuata la soglia di anomalia nella misura del 24,51%, ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla Sardavie S.r.l., che aveva offerto il ribasso del 24,50%. Con ricorso notificato il 12 novembre 2005 al Comune di Nizza di Sicilia ed alla Sardavie S.r.l., depositato il 17 novembre 2005, la Lupò Costruzioni S.r.l. ha impugnato gli atti di gara e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, sostenendo che il Consorzio Stabile Pitagora e la A.E.T. S.r.l. sarebbero stati illegittimamente ammessi e che, ove tali concorrenti fossero stati esclusi, essendo la nuova soglia di anomalia pari a 24,50%, l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato ad una delle due imprese (Lupò Costruzioni S.r.l. e Galaria S.n.c.) che avevano presentato il medesimo ribasso del 24,49%. A sostegno delle proprie ragioni la ricorrente principale ha dedotto le seguenti censure:

I – In relazione all’ammissione del Consorzio Stabile Pitagora A) Il Consorzio sarebbe stato illegittimamente ammesso, in quanto l’Impresa Costruendo S.r.l, designata per l’esecuzione dei lavori, non sarebbe qualificata per la categoria OG3, essendo in possesso di certificazione SOA per la categoria OG1. Infatti, ove il Consorzio avesse ottenuto l’aggiudicazione, l’esecuzione dei lavori sarebbe stata affidata ad un’impresa del tutto priva di qualificazione, anche per classifica minima. B) Il Consorzio, pur essendo in possesso della certificazione SOA per la categoria OG3, classifica IV, non sarebbe realmente qualificato per tale categoria, perché non tutte le imprese consorziate sarebbero in possesso della qualificazione relativa. Infatti la Costruendo S.r.l., impresa consorziata, sarebbe del tutto priva della qualificazione nella categoria in questione. Per tale autonoma ragione il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso. C) Il Consorzio sarebbe in possesso della certificazione SOA per la categoria OG3, classifica IV, grazie alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, tra cui la A.E.T. S.r.l. e la Appalti e Servizi S.r.l.. Ma queste ultime due imprese avrebbero chiesto di partecipare autonomamente alla gara, onde le loro classifiche avrebbero dovuto essere sottratte alla classifica posseduta dal Consorzio, che, in tal modo, sarebbe risultato privo della IV classifica nella categoria OG3 richiesta dal bando. Da ciò un’ulteriore ragione di esclusione dello stesso Consorzio.

II - In relazione all’ammissione del Consorzio Stabile Pitagora e della A.E.T. S.r.l. Il Consorzio e la A.E.T. S.r.l. si troverebbero in una situazione di collegamento sostanziale. Infatti il Consorzio Pitagora avrebbe sede legale in Reggio Calabria, via De Nava 127. Anche la “A.E.T.” s.r.l., che concorre autonomamente, avrebbe sede in Reggio Calabria, via De Nava 127. In questa comune sede figurerebbe una sola utenza telefonica. Ciò lascerebbe presumere che il Consorzio si avvalga della stessa utenza di detta Impresa, giacché sarebbe impensabile che un soggetto così significativo, per di più composto da ben cinque imprese, possa fare a meno di comunicazioni telefoniche. Già queste immedesimazioni lascerebbero presumere l’identità di centro decisionale fra i due soggetti o, quanto meno, l’assenza di segretezza nella formulazione delle offerte. Se, poi, si aggiunge il fatto che - stando alle dichiarazioni sostitutive della A.E.T. combinate col certificato C.C.I.A.A. prodotto in gara - fino al 31 maggio 2005 sarebbe stato Direttore tecnico dell’Impresa l’Ing. Andrea Cuzzocrea, in atto Presidente del Consorzio, si avrebbe la netta percezione dell’osmosi decisionale fra i due soggetti in gara. Del resto, questa insuperabile presunzione troverebbe conforto nella condotta pregressa dei soggetti. Infatti, il medesimo Ing. Cuzzocrea risulterebbe, proprio dal certificato prodotto dal Consorzio, imputato in un procedimento penale del 2004 per il reato contemplato dall’art. 12, comma 5, della legge n. 109/94, consistente appunto nella violazione del divieto per i consorzi stabili di concorrere in gare in cui figurino imprese consorziate designate per l’esecuzione.

III – Sempre in relazione all’ammissione del Consorzio Stabile Pitagora e della A.E.T. S.r.l. La gara è stata celebrata l’8 settembre 2005. La A.E.T. avrebbe presentato, tra i documenti prescritti, un certificato C.C.I.A.A. in base al quale alla data del 31 maggio 2005 (giorno di emissione del certificato) il Direttore tecnico sarebbe stato l’Ing. Andrea Cuzzocrea, quello stesso che, come dianzi rilevato, risulterebbe all’atto della gara Presidente del Consorzio. Il Cuzzocrea, quale cessato Direttore tecnico dell’Impresa, avrebbe dato atto dell’inesistenza di questa qualità al momento della celebrazione della gara. Ma, tenuto conto di quanto risultante dal certificato proveniente da una pubblica amministrazione (che, in epoca ben prossima, dava ancora esistente detta qualità), il Seggio di gara avrebbe dovuto disporre la necessaria acquisizione dell’atto in forza del quale era avvenuta la cessazione dalla qualità. Illegittima sarebbe dunque, sotto tale ulteriore autonomo profilo, l’ammissione in gara del Consorzio e dell’Impresa consorziata, versandosi in fattispecie di collegamento per intreccio tra organi di due imprese. La Sardavie S.r.l. si è costituita in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto. Con atto notificato il 31 dicembre 2005, depositato l’11 gennaio 2006, la Lupò Costruzioni S.r.l. ha integrato il contraddittorio nei confronti del Consorzio Stabile Pitagora e della A.E.T. S.r.l.. Il Consorzio Stabile Pitagora e la A.E.T. S.r.l. si sono costituiti in giudizio e con ricorso incidentale notificato il 27 – 28 gennaio 2006, depositato l’1 febbraio 2006, hanno sostenuto che le modalità di calcolo della media delle offerte ai fini della determinazione della soglia di anomalia, seguite sia dal seggio di gara che dalla Lupò Costruzioni S.r.l., sarebbero illegittime,essendo stati operati degli arrotondamenti non previsti né dal bando, né dal capitolato, dal che deriverebbe in ogni caso l’inammissibilità del ricorso principale. Con memoria depositata il 6 febbraio 2006 la Lupò Costruzioni S.r.l. ha rinunciato alla II^ ed alla III^ censura (concernenti entrambi la situazione di collegamento sostanziale tra il Consorzio Pitagora e la A.E.T. S.r.l.) ed ai rilievi di cui ai profili sub B) e sub C) della I^ censura, evidenziando che, per effetto di tali rinunce: - i predetti concorrenti non sarebbero stati esposti alle conseguenze dannose dell’escussione della polizza ed della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ex art. 10, comma 1 quater della L. n. 109/1994 nel testo vigente in Sicilia, con conseguente esclusione dalle gare per un anno, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera h, del D.P.R. n. 554/1999, per aver reso dichiarazioni non veritiere, per cui gli stessi avrebbero perduto la posizione di controinteressati, con conseguente inammissibilità del loro ricorso incidentale; - con il rilievo sub A) della I^ censura, l’unico rimasto in vita, non sarebbero stati denunciati né una dichiarazione infedele, né un comportamento scorretto, per cui nessuna conseguenza negativa sarebbe potuta derivare in capo al Consorzio, che, per tale ragione, non sarebbe un controinteressato. Con ordinanza collegiale n. 297 dell’8 – 13 febbraio 2006 questo Tribunale ha rigettato la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito del ricorso alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, nel corso della quale la causa è passata in decisione.

2) Con la I^ censura sub A) la Lupò Costruzioni S.r.l. sostiene che il Consorzio Stabile Pitagora sarebbe stato illegittimamente ammesso, in quanto l’Impresa Costruendo S.r.l, designata per l’esecuzione dei lavori, non sarebbe qualificata per la categoria OG3, essendo in possesso di certificazione SOA per la categoria OG1. Infatti, ove il Consorzio avesse ottenuto l’aggiudicazione, l’esecuzione dei lavori sarebbe stata affidata ad un’impresa del tutto priva di qualificazione, anche per classifica minima. Per il Tribunale tale rilievo è fondato. Occorre evidenziare anzitutto che il Consorzio di cui trattasi è un consorzio stabile, costituito ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera c) della L. 11 febbraio 1994 n. 109. La disciplina generale di tali consorzi è delineata dall’art. 12 della L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo recepito in Sicilia, che, per quello che interessa in questa sede, al comma 5 prescrive testualmente: “È vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati. In caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”. Ai fini della definizione della presente controversia, è necessario richiamare altresì il successivo art. 13, che, al comma 4, così dispone: “I consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. L’apparente contrasto tra le due disposizioni prima riportate va risolto ritenendo che l’art. 12, comma 5, abbia posto il principio - di carattere generale - del divieto della partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati, mentre l’art. 13, comma 4, abbia inteso precisare la portata del divieto, chiarendo che esso riguarda soltanto i consorziati che già partecipano alla gara mediante la struttura consortile, di modo che il divieto si traduce nella preclusione per un’impresa di poter partecipare alla medesima gara due volte, l’una attraverso la struttura del consorzio stabile e l'altra in una qualsiasi diversa forma (Cfr. Determinazioni n. 18/2003 del 29 ottobre 2003 e n. 11/2004 del 9 giugno 2004 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; Tar Sardegna, Sezione Prima, 20 giugno 2005 n. 1445). L’indicazione delle imprese per conto delle quali il consorzio concorre, contemplata dall’art. 13, comma 4, ha valore non solo in negativo, in quanto le imprese predette non possono partecipare autonomamente alla gara, ma anche in positivo, in quanto i lavori potranno essere eseguiti soltanto dalle predette imprese. L’esecuzione dei lavori solo da parte delle imprese per conto delle quali il consorzio concorre costituisce una scelta obbligata, perché soltanto in questo modo possono essere evitate situazioni paradossali, come quella di far realizzare l’opera da parte di un consorziato che ha partecipato alla gara in concorrenza con il consorzio stesso (Cfr. in termini, Determinazione n. 18/2003 del 29 ottobre 2003 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, citata). Nulla vieta, ovviamente, che il consorzio possa dichiarare in sede di offerta che concorre in proprio e non per conto di alcun consorziato (Cfr. Determinazione n. 11/2004 del 9 giugno 2004 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, citata). In tal caso, il consorzio potrà: - eseguire direttamente tutte le opere o parte di esse, utilizzando la comune struttura d'impresa; - eseguire tutte le opere o parte di esse mediante una o più delle imprese consorziate, assegnandone ad esse l'esecuzione, totale o parziale, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97, comma 1, del D.P.R. 31 dicembre 1999, n. 554, in base al quale “I consorzi stabili di imprese di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c), e articolo 12 della Legge, hanno la facoltà di far eseguire i lavori dai consorziati senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”. In siffatto quadro normativo, risulta diversa la posizione dei consorziati per conto dei quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, rispetto a quella dei consorziati ai quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, dal momento che: - la dichiarazione di cui all’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994 ha rilevanza esterna, sia ai fini dello svolgimento della gara che dell'esecuzione dei lavori, e rimane cristallizzata nel tempo; - la designazione di cui all’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, in genere successiva all'aggiudicazione, costituisce un semplice atto interno del consorzio, privo di rilevanza esterna, ancorché esso debba essere comunicato alla stazione appaltante e sia sempre modificabile (Cfr. Determinazione n. 11/2004 del 9 giugno 2004 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, citata). Altra questione da definire riguarda le modalità di qualificazione dei consorzi stabili. L’art. 97, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 così dispone: “Per i primi cinque anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati. Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. Il sistema del cumulo dei requisiti in possesso dei consorziati è stato esplicitato dall’art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, che ha prescritto testualmente: “Il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. ... omissis ...”. Da ultimo, è intervenuto l’art. 7, comma 1, lettera e n. 2 della L. 1 agosto 2002 n. 166, che, introducendo nell’art. 12 della L. n. 109/1994 il comma 8 ter, ha elevato al rango di norma primaria la norma regolamentare di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 34/2000, ancorché con alcune modifiche che non interessano in questa sede. Il predetto art. 12, comma 8 ter della L. n. 109/1994, ha ribadito che “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”. Per effetto di tale ultimo intervento normativo, ai fini dell’operatività del cumulo delle qualificazioni, è stato eliminato il limite temporale dei “ primi cinque anni dalla costituzione” del consorzio, introdotto dall’art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999. In conclusione, in base alla normativa richiamata, i consorzi stabili sono qualificati sulla base della sommatoria delle qualificazioni possedute da tutte le imprese consorziate, quale che sia il loro interesse per la singola gara. Ad una prima lettura, nelle disposizioni riportate sembrerebbe che nulla sia detto a proposito della qualificazione delle imprese consorziate, per conto delle quali il consorzio ha dichiarato di concorrere (ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994), nonché delle imprese consorziate alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori (ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999). Se così fosse, ai fini della partecipazione alle gare dovrebbe tenersi conto unicamente della qualificazione del consorzio. Ma in realtà non è così. Infatti l’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. Orbene, a proposito delle imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente. Individuati i principi di diritto da applicare alla fattispecie in esame, il Collegio può ora definire il merito del gravame. Con istanza del 6 settembre 2005 il Consorzio Stabile Pitagora ha indicato quale impresa consorziata, per la quale ha partecipato alla gara, la Costruendo S.r.l.. Tale indicazione (indicata impropriamente in ricorso quale designazione dell’impresa esecutrice dei lavori, che è tutt’altra cosa) è stata effettuata, ovviamente, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, per cui essa ha assunto rilevanza esterna e è immodificabile. In base al bando di gara, le lavorazioni di cui si compone l’intervento sono state ricondotte alla categoria OG3, classifica III, subappaltabile. La Costruendo S.r.l. non è qualificata per la categoria OG3, essendo in possesso di certificazione SOA unicamente per la categoria OG1. Essendo priva di qualificazione per la categoria richiesta dal bando nella misura minima di cui all’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, essa non poteva essere indicata quale impresa consorziata per la quale il Consorzio stabile Pitagora intendeva partecipare alla gara. Per tale ragione il Consorzio doveva essere escluso. Pertanto, in accoglimento del motivo di gravame in esame, va disposto l’annullamento degli atti impugnati, limitatamente alla parte in cui il seggio di gara ha ammesso il Consorzio Stabile Pitagora (anziché disporne l’esclusione) ed ha aggiudicato l’appalto alla Sardavie S.r.l.. Per effetto della superiore statuizione, il seggio di gara, rideterminata la soglia di anomalia nella misura del 24,50%, aggiudicherà l’appalto ad una delle due imprese che hanno presentato il ribasso del 24,49% (Lupò Costruzioni S.r.l. e Galaria S.n.c.). La gara oggetto della presente impugnazione si è svolta anteriormente all’entrata in vigore della L.R. 29 novembre 2005, n. 16, che ha modificato l’art. 21, comma 1 bis della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia dalla L.R. n. 7/2002 e successive modificazioni), prescrivendo per gli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria che, “ ... Ove si sia in presenza di più aggiudicatari con offerte uguali, si procede immediatamente al sorteggio”. Conseguentemente, dovendo applicarsi la normativa anteriore alla citata L.R. n. 16/2005, nel caso di più offerte con la medesima percentuale di ribasso, il seggio di gara dovrà consentire eventuali offerte migliorative (Cfr. Tar Catania, Sezione IV, 24 marzo 2006 n. 462; C.G.A. 26 luglio 2006 n. 403). Gli ulteriori profili d’impugnazione non vengono esaminati dal Collegio, essendo stati rinunciati.

3) Il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Pitagora e dalla Costruendo S.r.l. dev’essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, in quanto: - A seguito della rinuncia alla II^ ed alla III^ censura (concernenti la denunciata situazione di collegamento sostanziale tra tali concorrenti) ed ai profili sub B) e sub C) della I^ censura, i ricorrenti incidentali effettivamente non rimangono esposti alle conseguenze dannose dell’escussione della polizza e della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ex art. 10, comma 1 quater della L. n. 109/1994 nel testo vigente in Sicilia, con conseguente esclusione dalle gare per un anno, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera h, del D.P.R. n. 554/1999, per aver reso dichiarazioni non veritiere. Ciò determina il venir meno della loro posizione di controinteressati. - Il consorzio Stabile Pitagora non riceve alcun danno dall’accoglimento della I^ censura, sub A), essendo stata la sua esclusione disposta dal Collegio non per una sua dichiarazione infedele, né un suo comportamento scorretto, bensì per un’erronea interpretazione della normativa vigente da parte del seggio di gara.

4) Rimane da esaminare infine la domanda di risarcimento dei danni proposta dalla Lupò Costruzioni S.r.l.. Va premesso che, come dichiarato dalla Sardavie S.r.l. con memoria depositata il 2 novembre 2006, il Comune di Nizza di Sicilia ha stipulato il contratto di appalto con l’impresa originaria aggiudicataria il 27 marzo 2006. Per come dichiarato dalla Lupò Costruzioni S.r.l con nota del 7 novembre 2006 e non smentito dalle altre parti, i lavori sono stati eseguiti in minima parte (in misura inferiore al 10% dell’appalto). Per effetto del rifacimento delle operazioni di gara, l’appalto potrà essere aggiudicato alla Lupò Costruzioni S.r.l. oppure alla Galaria S.n.c.. Per la parte dei lavori non ancora eseguiti, la nuova aggiudicazione avrà effetto restitutorio, di modo che per essi non potrà essere avanzata alcuna pretesa risarcitoria. Per quanto concerne invece la parte dei lavori già eseguiti, soltanto se la nuova aggiudicazione sarà disposta a favore della Lupò Costruzioni S.r.l., quest’ultima avrà titolo a conseguire il risarcimento dei danni, quantificati nella misura del 10% del compenso che le sarebbe spettato per l’esecuzione di tali lavori parziali (tale importo viene determinato dal Collegio, facendo applicazione dell’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F). Viceversa, nel caso in cui la nuova aggiudicazione sarà disposta a favore della Galaria S.n.c., nessun risarcimento del danno spetterà alla Lupò Costruzioni S.r.l., non trattandosi dell’impresa aggiudicataria (Cfr. Cons. Stato, V, 22 dicembre 2005 n. 7337, in ordine alla ripetizione della gara anche nel caso di contratto interamente eseguito, in relazione alla necessità di esaminare la domanda di risarcimento del danno). Tenuto conto della peculiarità e della novità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi e nei limiti di cui in motivazione. Le spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio dell’8 novembre 2006.