Registro Dec.:5037/06 Registro Generale: 1269/2006

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Seconda Sezione di Lecce nelle persone dei signori Magistrati ANTONIO CAVALLARI - Presidente TOMMASO CAPITANIO - Referendario , relatore PATRIZIA MORO - Referendario ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1269/2006, proposto da SELFIN S.p.A., in persona dei Commissari giudiziali p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in LECCE, Via Augusto Imperatore, 16,

contro AZIENDA U.S.L. LE/1, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Rossi, con domicilio eletto presso la sede della stessa, in LECCE, Via Miglietta, 5,

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, del provvedimento della A.S.L. LECCE/1 (nella seduta di cui al verbale di gara n. 3 dell’11.7.2006) con il quale la ricorrente non è stata ammessa alle successive fasi di gara, nonché il bando e il disciplinare amministrativo di gara se interpretati, contra legem, nel senso di non consentire la partecipazione a gara di aziende in amministrazione straordinaria. Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa; Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’AZIENDA U.S.L. LE/1; Visto il decreto presidenziale 31.7.2006, n. 878, recante l’accoglimento dell’istanza di concessione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte; Vista l’ordinanza 11.9.2006, n. 950, recante l’accoglimento della domanda cautelare; Uditi nella Camera di Consiglio del 28 settembre 2006, il relatore Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Pellegrino e Rossi. Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 8.7.1999 n. 270. Violazione del giusto procedimento di Legge. 2. Violazione del D.P.R. 25.1.2000 n. 34 e dell’art. 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163; Manifesta ingiustizia. Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue. La società ricorrente, in amministrazione straordinaria ai sensi del D.Lgs. n. 270/1999, aveva preso parte alla gara indetta dall’AUSL LE/1 per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione di un sistema informativo automatizzato. In sede di verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti, la Commissione di gara richiedeva a Selfin di depositare una serie di documenti amministrativo-contabili, ed in particolare l’elenco dei creditori allegato al ricorso con cui la società aveva a suo tempo richiesto al competente Tribunale di Santa Maria Capua Vetere la dichiarazione dello stato di insolvenza, nonché una dichiarazione da cui risultasse l’insussistenza di posizioni debitorie nei confronto degli istituti previdenziali. La società inviava la predetta documentazione, da cui risultava l’esistenza di un debito complessivo di circa 1.837.000 Euro nei confronti dell’INPS e dell’INAIL per contributi previdenziali ed assistenziali non versati. Pertanto, con il provvedimento impugnato, la Commissione di gara decideva di escludere dalla gara Selfin, ai sensi dell’art. 12, comma 1, let. d) del D.Lgs. n. 157/1995, essendo risultata l’impresa non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei predetti contributi. Avverso l’operato della stazione appaltante è quindi insorta Selfin, la quale, pur non potendo negare l’esistenza dei debiti suindicati, afferma di essere in possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, e ciò in quanto essa usufruisce dei benefici connessi con l’istituto dell’amministrazione straordinaria ex D.Lgs. n. 270/1999. Dopo aver ripercorso la parabola normativa che ha preso origine dal D.L. n. 26/1979, convertito in L. n. 95/1979, Selfin evidenzia come la ratio stessa dell’istituto in parola (ossia, quella di salvaguardare l’integrità aziendale ed operativa di imprese che, pur versando in stato di insolvenza, sono ritenute in grado di poter riprendere l’attività in maniera regolare e proficua, sotto la guida ad tempus di amministratori straordinari nominati dal competente Ministero) impone di valutare in maniera diversa la sussistenza dei requisiti necessari per poter partecipare alle gare d’appalto indette da pubbliche amministrazioni. In sostanza, nella fase dell’amministrazione straordinaria (la quale presuppone l’esistenza di un rilevante stato passivo, anche nei confronti di istituti previdenziali o di amministrazioni pubbliche in genere) alle imprese che beneficiano dell’applicazione del D.Lgs. n. 270/1999 è consentito derogare ad alcuni di tali requisiti, altrimenti sarebbe impossibile o estremamente arduo svolgere qualsiasi attività economica e quindi irrangiungibile l’obiettivo del risanamento aziendale. Si è costituita l’Amministrazione, evidenziando come la vigente normativa imponesse l’esclusione di Selfin. In particolare, l’AUSL evidenzia che:  l’amministrazione straordinaria è pur sempre una procedura concorsuale, che implica innanzitutto lo spossessamento dell’imprenditore;  sia le Istituzioni comunitarie, sia l’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. si sono espresse più volte sull’equivalenza dell’istituto in parola con le altre procedure fallimentari (e tale equivalenza è sancita anche dall’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e, in forma ancora più esplicita, dall’art. 17 del DPR n. 34/2000);  l’art. 2 del D.L. n. 210/2002, convertito in L. n. 266/2002 prevede che “1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento. 1-bis. La certificazione di cui al comma 1 deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l'ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa”, il che significa che nel nostro ordinamento si è ormai definitivamente affermato il principio per cui gli appaltatori e i concessionari della P.A. debbono essere in regola con il versamento dei contributi previdenziali, sia al momento della partecipazione alle gare, sia per tutta la durata del rapporto negoziale. In sede cautelare è stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato. Peraltro, melius re perpensa, il Tribunale ritiene infondato il ricorso proposto da Selfin, per le ragioni che di seguito si espongono. Innanzitutto va chiarito che la società ricorrente è stata esclusa dalla gara a seguito dell’accertamento di posizioni debitorie nei confronti dei principali istituti previdenziali nazionali, e non già perché si trova in amministrazione straordinaria. Ciò significa che la stazione appaltante si è limitata ad applicare la disposizione di cui all’art. 12, let. d) del D.Lgs. n. 157/1995 - normativa applicabile sia ratione materiae (trattandosi di appalto di servizi) che ratione temporis (essendo stata la licitazione bandita prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006) alla gara per cui è causa - la quale prevede appunto, fra le cause tipiche di esclusione dalle gare per l’aggiudicazione di appalti di servizi, il fatto che l’impresa partecipante non è in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori. Al riguardo, è da evidenziare come l’ammissione al regime dell’amministrazione straordinaria ex D.Lgs. n. 270/1999 presuppone certamente l’esistenza di uno stato di insolvenza in capo all’impresa (come sostenuto correttamente dalla ricorrente), ma ciò non implica necessariamente che i debiti concernano i contributi previdenziali, ben potendo gli stessi derivare solo dal mancato pagamento dei fornitori o delle rate dei mutui bancari o altro ancora. E’ vero che l’ordinamento, in vista soprattutto della tutela dei lavoratori dell’impresa in crisi nonché dell’interesse nazionale a tentare il salvataggio di imprese operanti in settori strategici, consente alle imprese medesime di accedere alla procedura di cui al D.Lgs. n. 270/1999, ma ciò non vuol dire che tale beneficio faccia venire meno le cause che hanno determinato lo stato di insolvenza. D’altra parte, non sarebbe conforme al principio di uguaglianza ritenere che un’impresa che ha contratto debiti nei confronti degli istituti previdenziali sia esclusa dalla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica laddove essa continui a svolgere normalmente la propria attività, mentre un’altra impresa, ugualmente in situazione debitoria, possa partecipare alle stesse gare solo perché usufruisce del regime dell’amministrazione straordinaria. L’amministrazione straordinaria, cioè, non fa venire meno le situazioni che l’hanno determinata (e così, ad esempio, non fa venire meno l’eventuale incidenza di precedenti inadempimenti contrattuali nei confronti di committenti pubblici – art. 12, let. c) del D.Lgs. n. 157/1995 – oppure gli effetti di misure sanzionatorie ex D.Lgs. n. 231/2001 – cfr. artt. 9 e 28 del medesimo decreto), costituendo essa solo uno strumento alternativo alle procedure concorsuali “classiche”, attraverso cui si cerca di facilitare il rilancio di imprese aventi determinate caratteristiche dimensionali e un certo potenziale di recupero. E nemmeno è vero che le imprese in amministrazione straordinaria offrono ex se alla P.A. garanzie di affidabilità e solidità finanziaria, tanto è vero che uno degli sbocchi possibili della procedura è la dichiarazione di fallimento (art. 69 del D.Lgs. n. 270/1999). Ma ciò che non convince è la tesi di fondo da cui muove parte ricorrente, ossia l’affermazione – sostenuta con dovizia di argomenti anche nel corso della discussione orale – del principio secondo cui l’impresa in amministrazione straordinaria sarebbe in realtà costituita da due entità separate, l’una individuabile nella gestione pregressa (e quindi consistente in pratica nella massa passiva), l’altra nella nuova gestione commissariale (la quale sarebbe invece estranea alla vecchia gestione e non risponderebbe dei debiti che hanno determinato l’insolvenza). Tale ricostruzione dell’istituto in esame non trova infatti supporto nel D.Lgs. n. 270/1999, il quale contiene invece alcune disposizioni da cui si può desumere il principio opposto, e cioè che l’impresa rimane sempre un’entità unitaria, l’unica particolarità essendo costituita dalla sostituzione degli organi di direzione aziendale e dall’obiettivo finale della procedura, cioè il risanamento. A tal riguardo, appaiono significative le disposizioni di cui:  all’art. 27, il quale stabilisce le misure alternative attraverso cui tale obiettivo deve essere conseguito. Prevedendo che tali misure possono consistere o nella cessione di complessi aziendali o nella ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni, la norma indica chiaramente che la gestione commissariale costituisce un continuum con quella precedente;  all’art. 56, comma 3, il quale, indicando il contenuto del programma di risanamento, stabilisce che “Se è adottato l'indirizzo della ristrutturazione dell'impresa, il programma deve indicare, in aggiunta a quanto stabilito nel comma 1, le eventuali previsioni di ricapitalizzazione dell'impresa e di mutamento degli assetti imprenditoriali, nonché i tempi e le modalità di soddisfazione dei creditori, anche sulla base di piani di modifica convenzionale delle scadenze dei debiti o di definizione mediante concordato”, con ciò chiarendo che i debiti pregressi gravano sulla nuova gestione;  all’art. 68, il quale stabilisce le modalità per la corresponsione di acconti ai creditori, specificando che “Nella distribuzione degli acconti è data preferenza ai crediti dei lavoratori subordinati e ai crediti degli imprenditori per le vendite e somministrazioni di beni e per le prestazioni di servizi effettuate a favore dell'impresa insolvente nei sei mesi precedenti la dichiarazione dello stato di insolvenza”. La difesa di parte ricorrente ha richiamato alcune pronunce giurisdizionali (in particolare TAR Calabria, Reggio Calabria, 8.4.1998, n. 410; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 30.4.1994, n. 897 e soprattutto Cons. Stato, Sez. V, 6.8.2001, n. 4241) in cui il giudice amministrativo avrebbe statuito che le imprese in amministrazione straordinaria non possono essere escluse dalle gare ad evidenza pubblica. Inoltre, ha sottolineato che l’art. 29 della Direttiva 92/20/CEE prevede la mera facoltà e non già l’obbligo per le stazioni appaltanti di escludere imprese che non sono in regola con il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali. Al riguardo, si osserva che:  il principio di diritto affermato dalla Sez. V del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4241/2001 non è esattamente quello ritenuto da Selfin, visto che il giudice amministrativo di secondo grado ha semplicemente rilevato come non sia di ostacolo alla partecipazione alle gare la sussistenza di una situazione debitoria in materia fiscale e previdenziale, sempre che sia stata osservata la procedura prescritta per le imprese in amministrazione straordinaria ai fini della rilevazione dei debiti in questione, del loro inserimento nello stato passivo e del relativo pagamento, non appena possibile, in prededuzione. Ebbene, in base all’art. 20 del D.Lgs. n. 270/1999, i debiti a cui fa riferimento la citata sentenza sono solo quelli sorti dopo l’avvio della procedura in argomento e funzionali alla prosecuzione dell’attività sociale, mentre per qualli sorti in precedenza vige il divieto di azioni esecutive individuali (art. 48). Nel caso di specie, i debiti verso gli istituti previdenziali sono antecedenti all’avvio della procedura di amministrazione straordinaria;  per quanto concerne l’eventuale deficit motivazionale da cui sarebbe affetto il provvedimento di esclusione, alla luce dell’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE (il quale, prevedendo che “Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale: a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell'attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali…”, non ammetterebbe l’esclusione automatica dei concorrenti che versano nelle situazioni appena indicate, dovendo invece l’esclusione essere motivata dalle Commissioni di gara), si tratta di censura inconferente, in quanto la formula ipotetica utilizzata nell’atto comunitario è rivolta ai legislatori degli Stati membri e non alle stazioni appaltanti. Poiché il legislatore italiano ha ritenuto di prevedere tale causa di esclusione, nel caso di specie la Commissione di gara non ha fatto altro che applicare il citato art. 12, let. d) del D.Lgs. n. 157/1995. In ragione di quanto precede, il ricorso va rigettato. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 28 settembre 2006. Dott. Antonio Cavallari - Presidente Dott. Tommaso Capitanio – Estensore Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 24 ottobre 2006