SANTONICOLA Luigi e GALASSI Elisabetta, rappresentati e difesi dagli avv.ti Cristina Arzeni e Maurizio Discepolo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Ancona, via Matteotti, 99;
contro
il COMUNE di OSIMO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio
nei confronti di
SQUADRONI Enrico, MORICONI Vitangelo, MORICONI Ida, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gian Luca Grisanti e Patrizia Bonci, con domicilio eletto presso il primo in Ancona, via Goito, 4;
per l'annullamento
- della nota prot. n. 9325 del 17 maggio 2000, con la quale il Settore Urbanistica – Ufficio Piano del Comune di Osimo ha respinto la richiesta dei ricorrenti di annullamento della concessione edilizia n. 427/94 e della concessione in variante n. 303/95, rilasciate in favore dei signori Enrico Squadroni, Ida Moriconi in Squadroni e Vitangelo Moriconi.
- di ogni atto antecedente, conseguente e comunque connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Squadroni Enrico, Moriconi Ida In Squadroni e Moriconi Vitangelo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 22/02/2006, il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
I ricorrenti premettono:
- di essere comproprietari di un immobile sito in Osimo, confinante con la proprietà dei controinteressati signori Squadroni – Moriconi;
- che il confinante signor Enrico Squadroni aveva ottenuto dal Comune di Osimo la concessione edilizia n. 427, prot. n. 16042/94, in data 3 ottobre 1994, per la esecuzione di lavori di ampliamento di un edificio;
- che alla relativa istanza erano stati allegati un atto preliminare di compravendita relativo all’acquisto, da parte degli istanti, del terreno oggetto dell’intervento, di circa mq 150, e nessun documento utile a dimostrare la proprietà, né la rappresentazione fotografica dello stato dei luoghi anteriore all’intervento, in contrasto delle leggi vigenti, ma soltanto un elaborato progettuale grafico, con allegate planimetrie ed estratti di mappe catastali, contenenti peraltro diverse irregolarità e, in particolare, cancellazioni, correzioni e modifiche rispetto alle planimetrie ufficiali;
- che il Comune di Osimo, successivamente, rilasciava una concessione edilizia in variante e voltura, n. 203/95 del 14 settembre 1995, per modifiche estetiche ed interne e per variazione dell’intestazione, estesa anche in favore degli altri controinteressati;
- che con ordinanza sindacale notificata in data 9 agosto 1996, il Comune di Osimo ordinava d’ufficio l’annullamento dei titoli concessori, avendo riscontrato, a seguito di accertamento dell’Ufficio Tecnico, la difformità tra gli elaborati progettuali, il titolo di proprietà e la superficie del lotto, nonché la non corrispondenza dei lavori eseguiti all’assentito, non essendo stata rispettata la prescrizione resa dalla Commissione Edilizia comunale in sede di esame dell’istanza di concessione in variante, che aveva imposto la conservazione di un balcone nel prospetto lato est del fabbricato;
- che con successiva ordinanza sindacale prot. n. 24996 del 17 settembre 1997, il Comune di Osimo disponeva la demolizione dell’edificio,
- che il provvedimento di annullamento dei titoli concessori e quello di demolizione del fabbricato venivano impugnati dal signor Enrico Squadroni, con ricorsi dinanzi a questo TAR, iscritti, rispettivamente al n. 1370/96 r.g. e n. 1519/97 r.g.;
- che i ricorsi in questione erano decisi con sentenza n. 244/99, che annullava i provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 7 L. 241/90 e riteneva assorbiti i residui motivi;
- che i ricorrenti, sul rilievo che la sentenza nulla aveva deciso in ordine alla sussistenza dei presupposti sostanziali dei provvedimenti di autotutela, si rivolgevano al Comune di Osimo, con nota del 15 aprile 1999, chiedendo di pronunciarsi nuovamente sulle questioni, rimaste immutate, reiterando il provvedimento di annullamento;
- che con l’impugnata nota prot. n. 9325 del 17 maggio 2000, il Comune di Osimo comunicava agli odierni ricorrenti di non avere intenzione di avviare il procedimento volto all’annullamento dei titoli concessori, in considerazione del fatto che lo Squadroni aveva nel frattempo acquistato la proprietà di un’area che consentiva di integrare la superficie richiesta in relazione alla volumetria realizzata, così conformando la costruzione alle prescrizioni urbanistiche. Alla luce della rimozione, di fatto, del vizio di legittimità che inficiava i provvedimenti concessori, il Comune, in sintesi, riteneva insussistente un concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento in autotutela degli atti;
- che con istanza del 24 maggio 2000, i ricorrenti chiedevano al Comune di Osimo di conoscere i documenti prodotti dal signor Squadroni al fine di ottenere la regolarizzazione dei titoli concessori, nonché gli atti adottati dal Comune per la sanatoria;
- che il Comune di Osimo non dava seguito a tale istanza e i ricorrenti proponevano autonomo ricorso dinanzi a questo TAR avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulla richiesta.
Con il ricorso in esame vengono contestate le ragioni poste dal Comune a base del provvedimento, evidenziando, innanzitutto, che non consta che l’Amministrazione abbia rilasciato un titolo in sanatoria per regolarizzare i vizi che inficiavano l’originario titolo concessorio. Viene ulteriormente osservato che i vizi che caratterizzavano quella concessione non si riducevano a quelli concernenti la mancata disponibilità dell’area sufficiente per la realizzazione dell’opera, dato che tale insufficienza era stata occultata con una falsa rappresentazione della realtà, il che legittimava l’annullamento del titolo edilizio. Peraltro lo stesso provvedimento di annullamento della concessione metteva in evidenza le difformità dei lavori rispetto al titolo.
Il Comune peraltro non aveva constatato una serie di ulteriori irregolarità che riguardavano cancellazioni ed alterazioni delle planimetrie catastali allegate agli elaborati progettuali, la mancata verifica dello stato di fatto dell’immobile originario non essendo stata depositata alcuna documentazione fotografica che la attestasse, il che ha consentito al richiedente di presentare elaborati non rispondenti, per molteplici aspetti alla realtà di fatto.
Sull’altro punto della motivazione i ricorrenti evidenziano come il Comune non abbia tenuto conto che, in materia edilizia, vi siano situazioni in cui l’interesse pubblico all’annullamento del titolo è presente in re ipsa, come nel caso di comportamenti maliziosi che abbiano fuorviato l’Amministrazione e il rilascio della concessione sia derivato da un’erronea rappresentazione dei fatti da parte del richiedente.
Resistono in giudizio i controinteressati, mentre non si è costituito il Comune di Osimo.
DIRITTO
I provvedimenti concessori dei quali i ricorrenti hanno sollecitato, sotto diversi profili, l’annullamento da parte dell’Amministrazione comunale in via di autotutela, non sono stati impugnati nei termini e sono dunque definitivi.
E’ noto che, in relazione alla natura discrezionale del potere di autotutela, l’Amministrazione non ha alcun obbligo di pronunciarsi sulle istanze, provenienti da privati, che sollecitino l’esercizio di tale potere (Consiglio Stato, sez. V, 2 settembre 2002, n. 4392). L'annullamento di provvedimenti amministrativi in via di autotutela non può infatti basarsi unicamente sulla illegittimità riscontrata, poiché il decorso del tempo, consolidando le posizioni giuridiche soggettive, incide sulle modalità con cui il potere discrezionale di autotutela può essere esercitato, così che soltanto la concomitante sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, fondato su specifiche circostanze, può consentire il ritiro di precedenti provvedimenti amministrativi, seppure palesemente illegittimi, dovendo infatti essere adeguatamente considerato l'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate per assenza di rituale contestazione nei ristretti termini previsti dalla legge.
Allo stesso tempo, il privato, il quale abbia sollecitato la p.a. ad adottare un provvedimento di ritiro di una precedente determinazione amministrativa, non solo per questo può vantare una posizione soggettiva qualificata da azionare in sede giurisdizionale mediante l'impugnazione del silenzio formatosi sulla diffida a provvedere; ciò, in quanto tale diffida non è idonea a trasformare una posizione originaria che è di interesse semplice o di fatto in posizione qualificata di interesse legittimo; ove fosse possibile per il privato di mettere in mora l'Amministrazione con una diffida a provvedere avente ad oggetto l'esercizio del potere discrezionale di autotutela, sì da impugnare l'eventuale silenzio rifiuto formatosi sull'istanza, si aprirebbe la strada ad una facile elusione del termine decadenziale di impugnazione, giacché il privato ormai decaduto dall'azione avverso il provvedimento lesivo, avrebbe sempre l'opportunità di essere sostanzialmente rimesso in termini notificando una istanza di sollecito avente ad oggetto l'esercizio dei poteri di autotutela della p.a. competente, attivando di seguito la procedura del silenzio-rifiuto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 maggio 2003, n. 888).
Se l'annullamento d'ufficio è attività tipicamente discrezionale anche in presenza di apposite istanze di soggetti interessati, a cui va attribuito valore meramente sollecitatorio, ne consegue che la posizione del soggetto, che aspiri alla rinnovazione e al riesame di quegli atti, si configura come interesse di mero fatto, insuscettibile di tutela giurisdizionale, neanche con il meccanismo del silenzio-rifiuto in caso di mancato esercizio dell'autotutela sollecitata con istanza (Consiglio Stato, sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6838; T.A.R. Toscana, sez. I, 22 ottobre 1999, n. 767). E’ stato, infatti, precisato che non sussiste obbligo dell'Amministrazione di provvedere (e che, di conseguenza, non si è in presenza di un silenzio rifiuto) allorquando l'interessato abbia sollecitato l'esercizio del potere di autotutela, non sussistendo rispetto a questo una posizione di interesse legittimo, ma di mero interesse di fatto (Cons. Stato., sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6838), anche per la mancanza di un obbligo dell'Amministrazione di attivarsi in via di autotutela (Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7136).
Ciò, d'altra parte, non può ritenersi contrastante con esigenze di diritto sostanziale, perché la certezza delle situazioni giuridiche definite è essa stessa un bene irrinunciabile posto a tutela dei cittadini (Cons. Stato, sez. IV, 1° aprile 1992, n. 201) e non può essere elusa mediante l'impugnazione del silenzio-rifiuto formatosi su un'istanza diretta a sollecitare l'adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni, non impugnate nei termini e nelle forme di rito (C.G.A., 27 giugno 1978, n. 120).
Vi è qui di diverso, rispetto alle fattispecie considerate nelle richiamate decisioni, che l’amministrazione non ha omesso di rispondere alle sollecitazioni dei ricorrenti, avendo invece risposto che non sussistevano i presupposti per l’autotutela. Il che, se rende ammissibile l’impugnazione (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 36), non consente tuttavia di superare il giudizio che l’Amministrazione ha dato in ordine alla insussistenza delle ragioni di interesse pubblico all’annullamento.
Come infatti riferiscono gli stessi ricorrenti, la costruzione che si ritiene illegittimamente assentita è abitata, e dunque almeno in larga parte completa, fin dal 1995 e, di converso, non risultano elementi che attestino la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione dell’opera; pertanto, la scelta dell’Amministrazione di non reiterare il procedimento di annullamento in autotutela successivamente all’annullamento giurisdizionale del proprio precedente atto di ritiro, diversi anni dopo il rilascio dei titoli abilitativi ed il sostanziale completamento dell’opera, appare legittima (cfr., a contrariis, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2000, n. 5357). Né sembra che il suddetto interesse pubblico sia in re ipsa, come invece dedotto dai ricorrenti, specie dopo che, come rappresentato dall’amministrazione, il titolare si è adoperato per rimuovere il vizio sostanziale originario della concessione (proprietà di una superficie idonea a consentire la realizzazione del volume assentito) contestato con l’originario atto di annullamento. Tale acquisto, se non restituisce – come i ricorrenti osservano – legittimità alla concessione originariamente illegittima, non è tuttavia un fatto assolutamente irrilevante, per cui correttamente l’Amministrazione ne ha fatto le opportune valutazioni nell’ambito del giudizio discrezionale di sua esclusiva spettanza.
Tale valutazione non appare affetta da manifesta illogicità, il che conduce al rigetto della censura e del ricorso, essendo a questo punto del tutto irrilevante verificare la sussistenza dell’originaria illegittimità del titolo edilizio. Va solamente aggiunto che, rispetto alle lamentate difformità esecutive, non è ovviamente necessario procedere all’annullamento della concessione per mettere in opera gli appositi procedimenti sanzionatori.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche rigetta il ricorso e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
