REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 01002 del 2005, proposto da S.p.a. Ing. PAVESI e C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la mandante Srl Foglia e C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Manfredi e Roberto Miniero, con domicilio eletto presso il primo in Ancona, corso Garibaldi, 43; contro - il COMUNE di CAMERINO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe De Rosa, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Cucchieri in Ancona, via Piave, 6/b; - il Direttore pro-tempore dell’Ufficio Tecnico del Comune di Camerino, non costituito in giudizio; nei confronti di Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro di Forlì S.C. a r.l. (CONSCOOP), in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall'avv. Renato Docimo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156; per l'annullamento della determinazione del Responsabile del Settore LL.PP. 24.10.2005 n.865 con gli atti comunque connessi ed in particolare del documento istruttorio del responsabile del procedimento; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Camerino; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro - Cons.Coop.-; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 21/06/2006, il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La società ricorrente premette: - che con determinazione 31.3.2005 n. 119/U.T. il Responsabile del Settore tecnico del Comune di Camerino aggiudicava definitivamente in suo favore i lavori di cui alla gara in atti; - che a seguito dell’avvenuta aggiudicazione, l’amministrazione richiedeva all’aggiudicataria i documenti necessari per la stipulazione del contratto, e fra questi la garanzia fideiussoria definitiva ai sensi dell’art. 30, commi 2 e 2bis, L. 109/94; - che l’aggiudicataria trasmetteva la documentazione richiesta, e segnatamente la polizza fideiussoria rilasciata in data 11 aprile 2005 dall’Istituto Finanziario Mediterraneo S.P.A. (IS.FI.ME. SPA) per l’importo di € 1.417.850,10; - che, ricevuta la documentazione, in data 22 aprile 2005 veniva stipulato il formale contratto, a cui faceva seguito, il successivo 23 maggio, la consegna dei lavori; - che, essendo sorte perplessità sulla validità ed efficacia della polizza fideiussoria, l’amministrazione attivava un procedimento di verifica che si concludeva con la determinazione 24.10.2005 qui impugnata. Con la determinazione impugnata l’amministrazione: a) ha revocato, ai sensi dell’art. 30, comma 2ter, L. 109/94, l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori disposto con determinazione 31.3.2005 n. 267; b) ha conseguentemente dichiarato inefficace il contratto di appalto; c) ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria; d) si è riservata di determinare con successivo provvedimento l’entità dei danni subiti; e) ha affidato l’appalto dei lavori all’impresa seconda classificata, attuale controinteressata. Avverso tale determinazione deduce la ricorrente: 1) eccesso di potere per erroneità dei presupposti: a base del provvedimento vi è la pretesa invalidità della polizza fideiussoria, senonchè la polizza in questione è stata a suo tempo ritenuta conforme a quanto richiesto, e se pure carenze vi fossero esse porrebbero casomai un problema contrattuale (inadempimento per fatto di terzi) che non potrebbe avere effetti sull’aggiudicazione, la consegna dei lavori, la cauzione provvisoria, l’efficacia del contratto. La polizza in questione, peraltro, è tuttora valida ed efficace, essendo ininfluenti le dichiarazioni in senso contrario dell’Istituto che l’ha rilasciata, per cui, fino a quando tale validità ed efficacia non verranno meno, ogni considerazione relativa non può costituire presupposto per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli all’aggiudicataria; 2) eccesso di potere per indeterminatezza del precetto normativo su cui il Comune fonda il provvedimento: l’art. 30, comma 2/ter, L. 109/94 contiene una pluralità di prescrizioni, ed il solo richiamo a tale norma non rende intelligibile il fondamento normativo del provvedimento; 3) violazione e falsa applicazione del medesimo art. 30, comma 2ter: la norma non è invocabile una volta che la fideiussione sia stata costituita, il Comune l’abbia accettata ed il contratto sia stato stipulato; 4) eccesso di potere per errore di fatto e di diritto: nella situazione determinatasi in conseguenza della stipulazione del contratto, illegittimamente il Comune pretende di incidere sull’aggiudicazione, ormai superata dalla stipula, nonché sulla cauzione provvisoria, ormai non più in essere, e sulla consegna dei lavori, che di quel contratto è attività meramente esecutiva. Né avrebbe potuto essere dichiarata la inefficacia del contratto in assenza di messa in mora dell’A.T.I. e di intimazione a sostituire la polizza sospetta, adempimento a cui la ricorrente si era dichiarata da subito disponibile; 5) eccesso di potere per contraddittorietà: prima dell’adozione del provvedimento impugnato il Comune aveva chiesto chiarimenti, riservandosi di agire giudizialmente in assenza di precisazioni esaustive e di polizza assolutamente regolare. Precisata la propria buona fede (la polizza era stata rilasciata da primaria agenzia plurimandataria), l’aggiudicataria aveva aderito all’invito di fornire polizza “assolutamente regolare”, offrendo in alternativa un versamento cauzionale di pari importo. Mentre tale attività si svolgeva, palesemente nell’ottica di una sanatoria dell’ipotizzato inadempimento contrattuale, inspiegabilmente ed in modo contraddittorio l’amministrazione ha quindi abbandonato l’impostazione contrattualistica pervenendo alla revoca dell’aggiudicazione; 6) ulteriore eccesso di potere: con la determinazione impugnata viene revocato l’affidamento di cui all’atto 267 del 31 marzo 2005, senonchè il provvedimento di affidamento è la determinazione 119 e da ciò deriva che da tale capo dell’atto impugnato il Comune non può far derivare le conseguenze di cui ai punti successivi, rimanendo valido ed efficace il suddetto atto 119/U.T. Conclude il ricorso la domanda di risarcimento dei danni subiti. Si costituivano in giudizio il Comune di Camerino ed il costituendo RTI controinteressato. Le resistenti evidenziavano le circostanze che avevano indotto l’amministrazione all’adozione del provvedimento di revoca. Segnalavano, in particolare, che dapprima il soggetto designato a riscuotere somme per conto dell’aggiudicataria aveva ottenuto un’anticipazione sul contratto di appalto e si era quindi reso irreperibile, circostanza che aveva indotto il responsabile del procedimento ad ordinare di non dare inizio ai lavori (ordine di servizio n. 1 del 24 giugno 2005) ed a fornire ogni chiarimento e documento utile in ordine a detta situazione. Faceva seguito nota del 6 luglio 2005 in cui l’impresa confermava la circostanza ed evidenziava la revoca della procura rilasciata al suddetto soggetto, con messa in liquidazione della società consortile nel frattempo costituita per l’esecuzione dei lavori di cui all’appalto. Solo dopo tali fatti l’amministrazione fu indotta ad approfondire gli ulteriori aspetti del rapporto, approfondimenti –a cui non il Comune non era in precedenza tenuto, fatto salvo l’uso della normale diligenza in ordine all’accertamento della falsità materiale della polizza- da cui emergeva che con provvedimento della Banca d’Italia del 16 marzo 2005, comunicato all’Istituto il successivo 21 marzo, che IS.FI.ME. spa era stato cancellato dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 1.9.1993 n. 385 “per riscontrate violazioni di norme di legge e di disposizioni emanate ai sensi del citato decreto”, iscrizione che costituiva il presupposto essenziale per il rilascio della polizza fideiussoria. Con dichiarazione inoltrata il 9 agosto 2005 l’Istituto, a cui il Comune aveva chiesto chiarimenti, peraltro disconosceva “in ogni suo aspetto la presenta emissione della fideiussione”, mentre con nota del successivo 12 agosto la stessa impresa comunicava all’amministrazione l’avvenuto disconoscimento della polizza, offrendosi di effettuarne la sostituzione. Premesse tali circostanze in fatto sia il Comune resistente che il raggruppamento controinteressato replicavano alle censure e concludevano per il rigetto del ricorso. Con ordinanza 9 dicembre 2005 n. 802 il TAR accoglieva la domanda di sospensione dell’atto impugnato, riformata in appello con ord. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2006 n. 1235. Con atto notificato il 30 gennaio 2006 la ricorrente aveva nel frattempo proposto motivi aggiunti, dove è stato dedotto: 7) ulteriori argomentazioni in ordine all’erroneità del provvedimento allorché non identifica correttamente l’atto di aggiudicazione, che quindi dallo stesso non è stato inciso, già esposte con la censura di cui al precedente punto 6); 8) anche a voler ritenere che il Comune abbia revocato l’aggiudicazione definitiva, essa è comunque illegittima perché all’ATI non è stata imputata la dolosa partecipazione al rilascio della polizza contestata. La censura ribadisce la buona fede della ricorrente e l’accettazione da parte del Comune della polizza, evidentemente dopo averla adeguatamente valutata. L’onere di verificare la idoneità della polizza a garantire la corretta esecuzione del contratto era, infatti, del Comune e non dell’aggiudicataria, il cui onere di diligenza è stato assolto attraverso la stipula con nota agenzia plurimandataria e attraverso l’esame formale del documento, da cui non emergevano vizi di sorta. Non vi erano a sua disposizione –sostiene ancora- ulteriori strumenti per accertarne la falsità ideologica, visto che nemmeno il Comune se ne era avveduto per tempo. La stessa revoca dell’autorizzazione è stata pubblicata vari mesi dopo il rilascio della polizza, e quindi non poteva pretendersi dalla società una conoscenza che nemmeno l’ente pubblico aveva. Evidenzia ulteriormente che la polizza non è affetta da vizi tali da determinarne l’inesistenza, almeno fino a contraria decisione dell’autorità giudiziaria; 8) dove si sviluppano ulteriormente considerazioni in ordine alla propria buona fede, mentre si dubita di quella del Comune che accettato la polizza; 9) inapplicabilità dell’art. 30, comma 2ter, L. 104/94, versandosi ormai nella fase contrattuale, da cui consegue il diritto del contraente incolpevole di sostituire la prestazione non corretta con altra, e quindi di fornire, fermo rimanendo il contratto stipulato, un’altra polizza; 10) eccesso di potere per avere il Comune impedito la costituzione di altra garanzia. Con successive memorie le parti svolgevano le proprie difese e ribadivano le rispettive conclusioni. All’udienza di discussione le parti insistevano nelle rispettive conclusioni. All’esito della camera di consiglio in cui il ricorso è stato deciso veniva pubblicato il dispositivo della decisione. DIRITTO Il ricorso è infondato. Il Collegio, che in sede cautelare aveva ritenuto di privilegiare la buona fede della ricorrente, e quindi la presunzione della sua estraneità ai fatti che avevano condotto alla formazione della polizza in contestazione, in questa sede ritiene maggiormente aderente al disposto legislativo quanto osservato dal giudice di appello che ha riformato la suddetta ordinanza di accoglimento della domanda incidentale. Ciò premesso vanno esaminate le censure proposte. A) in ordine alla prima di esse va rilevato che la cancellazione dell’Istituto emittente dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 385/1993 rende la polizza del tutto inidonea a costituire la cauzione di cui all’art. 30, 2° comma, L. 109/94. La fideiussione rilasciata da istituto non abilitato ai sensi del citato art. 30 rende infatti non prestata la garanzia richiesta dalla legge ai fini della stipulazione del contratto, e ciò non pone un problema di inadempimento contrattuale, come la ricorrente vorrebbe, visto che qui non si tratta del mancato adempimento di una prestazione negoziale che caratterizza la fase esecutiva dell’appalto. E’ ben vero che l’accertamento del vizio della polizza è successivo alla stipulazione del contratto, ma si tratta comunque di un rilievo che attiene alla mancanza di un presupposto essenziale che doveva sussistere prima della suddetta stipulazione. Che questa sia comunque avvenuta non serve a sanare una carenza originaria che rende invalida la garanzia e quindi riconduce la fattispecie allo schema del comma 2ter del citato art. 30, che espressamente prevede, nel caso di mancata costituzione della garanzia, “la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”. Va ulteriormente osservato sul punto che la cancellazione dall’albo speciale da parte della Banca d’Italia è precedente all’emissione della polizza, come precedente è la notificazione di tale statuizione all’istituto finanziario emittente avvenuta il 21 marzo 2005 (la polizza risulta emessa l’11 aprile), come specificamente affermato nell’estratto del provvedimento pubblicato successivamente (la data non è stata precisata dalle parti) sul bollettino della Banca d’Italia. D’altra parte l’esplicito disconoscimento della polizza da parte dell’Istituto medesimo non è, come la ricorrente vorrebbe, circostanza ininfluente. Una simile situazione non garantiva infatti in alcun modo l’amministrazione, dalla quale non poteva certo pretendersi l’attesa di un chiarimento giudiziario, rimessa peraltro all’iniziativa delle parti stipulanti, sulla validità ed efficacia della polizza che avrebbe privato la cauzione definitiva della sua funzione essenziale di dare certezza all’adempimento delle obbligazioni assunte dall’appaltatore. B) il secondo motivo è evidentemente infondato essendo chiaramente desumibile dal provvedimento a quale fattispecie normativa l’amministrazione ha inteso richiamarsi. E d’altra parte il quinto periodo del comma 2ter era espressamente richiamato nella nota 19.8.2005 di comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca. C) il terzo motivo ripete sostanzialmente il primo, e la ricorrente avrebbe ragione a ritenere l’inapplicabilità del comma 2ter solo se la garanzia fosse stata validamente costituita, il che palesemente non è, e l’inidoneità della polizza non può che equivalere alla mancata prestazione della cauzione richiesta dalle legge, con conseguente applicazione, come già osservato, della norma che prevede la revoca dell’affidamento dei lavori. D) sul quarto motivo, va detto che le conseguenze della revoca sono tratte direttamente dalla legge e il disposto incameramento della cauzione provvisoria è ovvia conseguenza del fatto che non si è pervenuti alla stipulazione di un valido contratto per fatto esclusivo dell’aggiudicataria, che evidentemente risponde dei comportamenti illeciti dei soggetti a cui la stessa si è rivolta per l’assolvimento degli obblighi propedeutici alla stipula. E) nemmeno sulla quinta censura l’impostazione della ricorrente può essere seguita, visto che l’amministrazione aveva chiesto chiarimenti sulla idoneità della polizza senza assumere alcun vincolo sul suo futuro comportamento qualora i dubbi sorti non fossero stati chiariti. Il Comune non aveva cioè preteso una polizza sostitutiva, ma aveva inteso avere assicurazioni sull’idoneità di quella prestata e, non ottenute le medesime, si è legittimamente determinato applicando la norma che imponeva la revoca. E d’altra parte la riserva di agire giudizialmente, qualunque significato voglia darsi all’affermazione, non implica certo la rinuncia all’esercizio dei poteri autoritativi attribuiti dalla norma. F) l’ultimo motivo del ricorso originario è anch’esso infondato, visto che il Comune ha chiaramente inteso revocare l’aggiudicazione, la quale è stata disposta con l’atto 267 del 31 marzo 2005, di approvazione dei verbali della commissione e di aggiudicazione definitiva all’ATI ricorrente. Ma anche se l’atto di aggiudicazione dovesse rinvenirsi in un diverso atto in pari data contrassegnato con il n. 119/U.T., come indicato nella nota di comunicazione dell’aggiudicazione e che in realtà contrassegna unicamente il numero di protocollo della suddetta determinazione 267, la situazione evidentemente non muterebbe, visto che solo un esasperato formalismo potrebbe condurre a sostenere che l’atto che disponeva l’aggiudicazione non sia stato revocato per il solo fatto della erronea indicazione (ma nel nostro caso, come si è detto, ciò non è) del provvedimento revocato, per il resto esattamente individuato nel suo contenuto dispositivo. La società ricorrente insiste con particolare veemenza su tale doglianza, al punto di dedicarle ben cinque pagine ed un intero motivo aggiunto e scadendo in toni visibilmente eccessivi allorché definisce “farneticante”, evidenziandola in carattere maiuscolo, un’affermazione della difesa comunale in ordine al rapporto tra la determinazione 267 e la nota 119/U.T. Senza necessità di dover ricorrere a particolari approfondimenti etimologici, come ha tentato di fare la difesa ricorrente nella difesa orale, la frase è oggettivamente sconveniente ed offensiva, e lo è in modo manifestamente gratuito atteso l’oggettivo scarso rilievo della questione, per cui di essa (pag. 5, riga 16 dei motivi aggiunti) va disposta la cancellazione ai sensi dell’art. 89 c.p.c. G) I motivi aggiunti sono invece, come tali, inammissibili visto che essi non deducono vizi ulteriori desumibili da atti diversi di cui si è avuta conoscenza successiva. Le nuove censure, ad ogni buon conto, non sono altro che svolgimento e puntualizzazione dei motivi proposti con il ricorso originario, di cui si è dato conto in precedenza, e tendono a mettere in particolare rilievo la buona fede dell’aggiudicataria e a dare rilievo all’offerta della polizza sostitutiva che, ad avviso della ricorrente, il Comune era tenuto a prendere in considerazione. Poiché in sede cautelare il collegio aveva dato un qualche rilievo a tali circostanze, vale qui la pena di aggiungere alcune puntualizzazioni. Le parti resistenti insistono particolarmente, richiamando giurisprudenza sul punto, sul carattere necessitato della revoca, istituto regolato da disposizioni tassative, miranti a fornire adeguata tutela alla stazione appaltante, la cui chiara formulazione non lascerebbe alla stessa alcun margine di discrezionalità. L’integrazione documentale successiva violerebbe peraltro la par condicio, trattandosi di garantire tra l’altro la posizione soggettiva del secondo classificato che aspira all’aggiudicazione. Il collegio non ritiene di condividere, nella loro assolutezza, tali affermazioni, visto che le medesime tendono a porre in secondo piano la considerazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione l’interesse esclusivo è quello dell’amministrazione a pretendere la prestazione risultante dalla migliore delle offerte pervenute, la quale potrebbe anche assumere, in relazione al sistema di aggiudicazione che ha disciplinato la gara, caratteristiche di totale o parziale infungibilità allorché la componente economica non sia stato l’unico criterio di individuazione della migliore offerta. La revoca prevista della norma considera in linea principale l’ipotesi tipica in cui l’aggiudicatario non assolva gli obblighi propedeutici alla stipula e quindi semplicemente ometta di costituire la cauzione definitiva, situazione che, evidentemente, non lascia altra scelta all’amministrazione se non quella di procedere alla revoca dell’aggiudicazione. Ma le ipotesi che possono essere ricondotte alla fattispecie possono essere molteplici e variegate, e non sembra possa affermarsi che l’amministrazione sia immancabilmente costretta, in ognuna delle possibili evenienze astrattamente riconducibili alla fattispecie normativa, a rinunciare alla migliore offerta e ad aggiudicare al secondo classificato, con ogni difficoltà inerente al recupero della maggior spesa, ammesso pure che in ciò risieda l’unico aspetto di differenziazione tra le due offerte . In altri termini, il collegio ritiene che l’amministrazione conservi il suo potere valutativo, in questa fase diretto a soppesare l’atteggiamento dell’aggiudicatario al fine di verificare se lo stesso sia tale da ingenerare dubbi sulla sua affidabilità. Ciò chiarito in termini generali, appare evidente nella fattispecie che è proprio l’affidabilità dell’aggiudicataria ad essere venuta meno, come mette in rilievo il documento istruttorio, le cui motivazioni sono integralmente richiamate dal provvedimento impugnato, allorché considera le equivoche operazioni finanziarie poste in essere dal soggetto designato a riscuotere somme e la possibile incidenza sull’esecuzione dei lavori di siffatto utilizzo dei fondi delle anticipazioni. In conclusione il collegio non ritiene che situazioni di non colpevole comportamento siano sempre prive di ogni rilievo e ritiene soprattutto che la norma non escluda la presenza di margini di discrezionalità a tutela del prevalente interesse pubblico finalizzato alla stipula del contratto con la ditta risultata vincitrice dalla gara. Ma nel caso che ci occupa l’intera situazione era tale da ingenerare forti dubbi sull’affidabilità dell’aggiudicataria, puntualmente messi in luce dal Comune negli atti, e la soggettiva buona fede che la capogruppo mandataria rivendica finisce per essere del tutto ininfluente nel panorama in cui si inserisce e corretta appare quindi la determinazione dell’amministrazione diretta ad evitare ogni possibile pregiudizio ed a garantire il buon esito dei lavori. Il ricorso è quindi infondato e va rigettato. Le spese possono essere compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche rigetta il ricorso. Compensa le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.