REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte 2^ Sezione ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1064/2005 proposto da GEMEAZ CUSIN s.r.l., con sede legale in Segrate, via Cassanese n. 224, in persona del suo Procuratore Speciale, dott. Sandro Fertino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Riccardo Ludogoroff ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'ultimo in Torino, corso Montevecchio n. 50, contro il Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Donatella Spinelli ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Torino, Palazzo Civico, Avvocatura Comunale, Piazza Palazzo di Città n. 1, e nei confronti - della società SORICO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Militerni ed Innocenzo Militerni ed elettivamente domiciliata in Torino, via De Sonnaz n. 11, presso lo studio dell’avv. Alberto Antonucci, - della società EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.a., in proprio e nella sua qualità di capogruppo dell'A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. - ALESSIO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Carlo Cotto ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso in Torino, via Botero n. 17, - della società Alessio S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, avverso e per l’annullamento, previa sospensione, - del provvedimento, di data ed estremi non noti, di cui alla comunicazione in data 11.7.2005, con il quale il Comune di Torino ha aggiudicato i lotti X, XI, XII e XIII della licitazione privata n. 40/2005 indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 26.3.2005 per l'affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell'obbligo e nelle scuole e nidi d'infanzia; - di tutti gli atti ad esso preordinati, conseguenziali o comunque connessi, tra i quali, specificamente: i) il provvedimento con il quale le società Sorico S.p.A., Eutourist Serv-System S.p.A. e l'A.T.I. Eutourist Serv-System - Alessio S.p.A. sono state ammesse a concorrere alla procedura; ii) le operazioni di valutazione delle offerte, relativamente ai lotti X, XI, XII e XIII; iii) gli atti del procedimento di verifica dell'anomalia, nella parte in cui sono state ritenute congrue le offerte presentate dalla società Eutourist nel lotto XII, e dall'A.T.I. Eutourist - Alessio nei lotti XI e XIII; iv) il diniego opposto dal Comune di Torino all'istanza di accesso presentata dalla ricorrente con riguardo alla documentazione ed all'offerta tecnica presentata dalla Società Eutourist per il Lotto XII e dall'A.T.I. Eutourist - Alessio per i lotti XI e XIII. nonchè per l'accertamento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli illegittimi provvedimenti di cui sopra, e per la conseguente condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno. Nonché sui motivi aggiunti estensivi dell’impugnativa, notificati in data 16 e 17 settembre 2005, avverso e per l’annullamento previa sospensione ed adozione di misure cautelari provvisorie della nota in data 14 settembre 2005, con la quale il Dirigente Coordinatore del Servizio di Ristorazione Scolastica del Comune di Torino, ha determinato di dare esecuzione a decorrere dal 19 settembre 2005 alle aggiudicazioni provvisorie dei lotti X, XI, XII, e XIII della licitazione privata n. 40/2005. Visti il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, con la relativa documentazione allegata. Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino, della SO.RI.CO. s.p.a. e della società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., in proprio e dell'A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. - ALESSIO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore della società EUTOURIST SERV- SYSTEM S.n.c. capogruppo mandataria; Viste le domande cautelari proposte con il ricorso ed i motivi aggiunti. Visto il decreto del Presidente di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487. Vista l’ordinanza di questa Sezione 7 settembre 2005, n. 540/i, eseguita dal Comune di Torino in data 3 ottobre 2005. Visto il decreto del Presidente di questa Sezione 15 settembre 2005, n. 555. Vista l’ordinanza di questa Sezione 19 ottobre 2005, n. 617. Vista le ordinanze del Consiglio di Stato, Sezione V, 29 novembre 2005, n. 5747 e 31 gennaio 2006, n.467. Viste le memorie delle parti e gli atti tutti di causa. Relatore alla pubblica udienza del 12 aprile 2006 il dott. Antonio Plaisant, uditi per la soc. ricorrente l’avv. Bellocchio, per l’amministrazione resistente l’avv. Spinelli, per la Soc. Sorico l’avv. Moscuzza, su delega dell’avv. Militerni e per le A.T.I. Eutourist Serv-System S.p.A. e Alessio S.p.A. e la soc. EUTOURIST Serv. System s.p.a. l’avv. Cotto. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. ESPOSIZIONE IN FATTO Con lettera in data 12 maggio 2005 il Direttore Servizio Centrale Contratti, Appalti ed Economato del Comune di Torino invitava la società Gemeaz Cusin s.r.l. ad una licitazione privata indetta con bando n. 40/2005 del 21 marzo 2005, lo stesso Direttore, per l’affidamento del servizio di ristorazione nelle scuole del pre-obbligo lotti da 10 a 19 per il periodo 2005/2006- 2006/2007-2007/2008, con scadenza 31 agosto 2008; nel relativo capitolato speciale di appalto, all’art.9 - Aggiudicazione - era previsto che “La Commissione giudicatrice prenderà in esame le varie componenti dell’offerta, osservando i seguenti criteri nell’attribuzione del punteggio: a) … b) scuole del pre-obbligo … Impegno all’effettuazione, …, di tutti gli interventi di manutenzione ordinaria sulle strutture, …; … “Indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito punteggio massimo 6 punti”. La società ricorrente, con nota in data 23 maggio 2005, inviata al sindaco del comune di Torino, relativa ai lotti X, XI, XII, XIII e XIV, dichiarava, tra l’altro, “l’impegno all’effettuazione, … di tutti gli interventi di manutenzione ordinaria … Di allegare dichiarazione oltre all’allegato C, dei prodotti per i quali la società garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito”. In data 25 maggio 2005 si riuniva per la prima volta la Commissione di gara, rinviando al 3 giugno 2005 la valutazione dei progetti tecnici al fine di consentire l’espletamento di apposita istruttoria preliminare, che culminava in apposita relazione, datata 30 maggio 2005, ove si legge, tra l’altro, che “Per quanto riguarda la rintracciabilità, la ditta Gemeaz s.r.l., pur avendo dichiarato la disponibilità a fornire la rintracciabilità di filiera per tutte le materie prime richieste dalle tabelle merceologiche allegate al Capitolato, ha presentato un progetto da cui si evince chiaramente che l’azienda intendeva riferirsi all’ordinaria tracciabilità già prevista dalla legge, e non alla rintracciabilità di filiera, il che rende, evidentemente, impropria la dichiarazione di disponibilità a fornire la rintracciabilità per tutte le materie prime; di conseguenza, tale dichiarazione non ha potuto esser presa in considerazione in quanto non conforme rispetto alla richiesta del Capitolato d’appalto, ed è, pertanto, stata valutata con punteggio zero”. Nella seduta del 3 giugno 2005, in sede di attribuzione dei punteggi per il merito tecnico, la Commissione di gara recepiva i rilievi contenuti nella relazione in precedenza indicata, attribuendo alla società ricorrente punti 0 con riferimento al parametro della “rintracciabilità di filiera”; nella medesima seduta si procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed, all’esito, si stabiliva di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta presentata da SORICO s.p.a. per il LOTTO X, quella di EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per i LOTTI XII e XIV, e quella dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. per i LOTTI XI e XIII. Nella successiva seduta del 22 giugno 2005, all’esito dell’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo offerto, la Commissione di gara aggiudicava provvisoriamente: - il LOTTO X a SORICO s.p.a. con 95,92 (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 92,24 punti); - il LOTTO XI all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. con 98,50 punti; - il LOTTO XII ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. con 95,13 punti (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 91,35 punti); - il LOTTO XIII all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. con 93,09 punti (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 91,40 punti); - il LOTTO XIV a GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 90,42 punti). La Commissione di gara procedeva inoltre - come da separata relazione 22 giugno 2005, prot. 19155/044 - a verifica dell’anomalia delle offerte in precedenza indicate, giungendo ad escludere dalla gara l’offerta di EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il LOTTO XIV ed a ritenere congrue, invece, l’offerta formulata da SORICO s.p.a. per il LOTTO X, quella formulata da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il LOTTO XII, e quella dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. per i LOTTI XI e XIII, rilevando, peraltro, con specifico riferimento alle offerte formulate da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per i LOTTI XII e XIV, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così, l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano, evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione. Peraltro, l’azienda ha offerto ribassi diversi per i lotti 12 (4%) e 14 (7%), il che fa fondatamente ritenere che se i costi derivanti dall’effettuazione degli interventi sopra descritti potranno essere sostenuti per il lotto 12, dove il ribasso è inferiore, altrettanto non può dirsi per il lotto 14, a fronte di un ribasso ben più consistente (7%)”. Con nota del 27 giugno 2005 la società presentava istanza di accesso alla documentazione di gara, ricevendo, in risposta, la nota 6 luglio 2005, con cui il Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato comunicava che l’accesso le sarebbe stato consentito limitatamente ai verbali di gara ed alle offerte economiche, mentre con riferimento alle offerte tecniche solo SORICO s.p.a. aveva “concesso il nullaosta alla misura della suddetta comunicazione”. All’esito del conseguente accesso parziale agli atti di gara, avvenuto in data 12 luglio 2005, la società ricorrente apprendeva che: - a SORICO s.p.a. erano stati attribuiti 14 punti per l’impegno ad eseguire interventi opzionali di manutenzione, sebbene la relativa dichiarazione impegnativa fosse pervenuta, ad integrazione dell’offerta, in data 26 maggio 2005; - la stessa SORICO s.p.a. era stata ammessa alla gara pur non avendo presentato, in fase di prequalifica, neppure una referenza bancaria; - l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. ed EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. erano state ammesse alla gara pur avendo presentato offerta per un numero di lotti di valore complessivo superiore al fatturato dell’ultimo triennio in forniture identiche. Con il ricorso in esame, notificato il 4 agosto 2005, GEMEAZ CUSIN s.r.l. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati - oltre al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente - deducendo le seguenti censure: I) Violazione della lex specialis di gara. Violazione degli art.1362, 1366 e 1367 del codice civile. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difetto d’istruttoria, motivazione illogica, irrilevante ed insufficiente. Nel riconoscere punti 0 alla società ricorrente con riferimento al requisito della “rintracciabilità di tutta la filiera per tutti prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino, dall’origine della materia prima al prodotto finito”, la Commissione di gara avrebbe illegittimamente ignorato la relativa dichiarazione prodotta dalla società ricorrente, da sola necessaria e sufficiente, in base alla lex specialis di gara, a comprovare il relativo impegno; né assumerebbe alcun rilievo, al riguardo, la relazione tecnica prodotta dalla società ricorrente - ed allegata, sub C, all’offerta tecnica - in quanto essa, non richiesta dalla lex specialis di gara, sarebbe stata priva di valore specifico ed, in ogni caso, avendo ritenuto che vi fossero dei dubbi al riguardo, la Commissione di gara avrebbe quanto meno dovuto invitare la società ricorrente a fornire i necessari chiarimenti, piuttosto che attribuirle punti 0. II) Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà. Con specifico riferimento ai LOTTI XI, XII e XIII, la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla gara tanto EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., aggiudicataria del LOTTO XII, quanto l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a., aggiudicataria dei LOTTI XI e XIII, per le seguenti ragioni: a) Le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. avrebbero conseguito, nell’ultimo triennio e per servizi identici, un fatturato inferiore a quello del valore dei lotti per i quali hanno partecipato alla gara, incorrendo nella violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara, e di tale circostanza si sarebbe accorta la stessa Commissione di gara - la quale nella seduta 22 giugno 2005 rilevava che “il lotto 3 viene assegnato a Sorico perché l’ATI (Eutourist-Alessio) si è aggiudicata i lotti 8, 11, 13 18 e pertanto supererebbe il limite minimo del fatturato necessario per la partecipazione alla gara come previsto dal Capitolato speciale d’appalto” - senza trarne, tuttavia, le dovute conseguenze. b) l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dai LOTTI XI e XIII per avere EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. utilizzato il proprio fatturato sia per partecipare, quale impresa singola, alla gara relativa al LOTTO XII, sia per concorrere, in A.T.I. con Alessio s.p.a., alle gare relative ai LOTTI XI e XIII. c) l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII in quanto ciascuna delle due imprese componenti l’A.T.I. sarebbe priva del fatturato richiesto dal capitolato speciale di gara. III) Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, motivazione apodittica, in conferente ed illogica. La società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dai LOTTI XI, XII e XIII per anomalia delle offerte presentate, avendo la stessa Commissione di gara riscontrato, come si legge nel verbale di gara del 22 giugno 2006, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così, l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione”. IV) Violazione della lex specialis di gara. Le predette società non avrebbero presentato la certificazione di qualità relativa all’impresa indicata quale subappaltatrice del servizio di trasporto pasti per cui - avendo in tal modo violato il punto 1), lettera) I, della lettera d’invito - avrebbero dovuto essere escluse dalle gare relative ai LOTTI XI, XII e XIII. V) Violazione della lex specialis di gara. Violazione della par condicio. Con riferimento al LOTTO X, sarebbe stato illegittimamente attribuito alla società aggiudicataria, SORICO s.p.a, il punteggio aggiuntivo di punti 14 - riservato alle imprese che si fossero impegnate ad eseguire a proprie spese determinati interventi di manutenzione opzionali - in quanto la relativa dichiarazione d’impegno sarebbe pervenuta alla stazione appaltante solo in data 26 maggio 2005, oltre il termine finale di presentazione delle offerte fissato per il 24 maggio 2005, in violazione dell’art.8, lettera d), del capitolato speciale di gara. VI) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi in materia di pubbliche procedure. La stessa SORICO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere omesso di allegare alla propria di partecipazione qualsivoglia referenza bancaria, in violazione di quanto previsto dall’art.8 del capitolato speciale di gara. VII) Violazione e falsa applicazione degli articoli 10, 22, 23, 24 e 35 della legge 7 agosto 1990, n.241. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione. La nota 6 luglio 2005 - con cui il Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato del Comune di Torino ha rigettato l’istanza di accesso presentata dalla società ricorrente relativamente alle offerte tecniche delle altre imprese concorrenti (ad eccezione di quella presentata da SORICO s.p.a., unica ad aver “concesso il nullaosta alla misura della suddetta comunicazione”) - sarebbe anch’essa illegittima, vantando la società ricorrente un interesse qualificato ad accedere a tale documentazione. Con decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta. In data 29 agosto 2005 si è costituito in giudizio il Comune di Torino, il quale ha presentato una memoria, depositata il 6 settembre 2005. In data 6 settembre 2005 si sono costituite in giudizio l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e ALESSIO s.p.a., e la Società EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. chiedendo, la reiezione del gravame. In data 5 settembre 2005 si è costituita in giudizio SORICO s.p.a., chiedendo la reiezione del gravame. Nella Camera di Consiglio del 7 settembre 2005 - giusta l’ordinanza n.540/i, in pari data, di questa Sezione - è stato ordinato “al Comune di Torino di depositare entro il 3 ottobre 2005 la documentazione e l’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il lotto XII e dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. per i lotti XI e XIII” ed, al fine di ottemperare all’ordinanza di questa Sezione in precedenza indicata, il difensore del Comune di Torino, con nota del 3 ottobre 2005, ha depositato copia della documentazione richiesta. Con determinazione 14 settembre 2005, n.266, il Dirigente Coordinatore del Servizio di Ristorazione Scolastica del Comune di Torino ha dato esecuzione, a decorrere dal 19 settembre 2005, alle aggiudicazioni provvisorie dei LOTTI X, XI, XII e XIII relativi alla gara in questione. Avverso quest’ultima determinazione dirigenziale la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati in data 17 settembre 2005, con cui ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, deducendo la seguente censura: 1) Eccesso di potere per erroneità del presupposto, motivazione pretestuosa. La determinazione dirigenziale in esame sarebbe stata assunta sul presupposto che il decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, di sospensione cautelare degli atti impugnati con il ricorso – abbia perso efficacia il 7 settembre 2005, ma tale assunto sarebbe erroneo, vista l’assenza di un termine di durata nel citato decreto presidenziale, per cui la determinazione dirigenziale si porrebbe in contrasto con esso. Con decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 15 settembre 2005, n.555, l’istanza cautelare contenuta nei motivi aggiunti è stata accolta. Nella Camera di Consiglio del 19 ottobre 2005 - giusta l’ordinanza n. 617, in pari data, di questa Sezione - le istanze cautelari contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti sono state respinte. Con ordinanza 29 novembre 2005, n.5747, il Consiglio di Stato, Sezione V, “ritenuto che ad un primo esame l’appello presenta elementi di fondatezza quanto meno con riferimento ad un primo motivo di ricorso attinente il valore della dichiarazione resa in sede di gara dalla ditta appellante”, ha accolto l’istanza cautelare in esso contenuta. Con atto notificato in data 14 ottobre 2005, la società ricorrente ha chiesto nuovamente l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso, deducendo la seguente, ulteriore, censura: VIII Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del decreto legislativo 1995, n.157. Violazione dei principi in materia di pubbliche procedure. L’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII, per avere assegnato compiti di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto alla sola EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., senza attribuirne alcuno, invece, ad ALESSIO s.p.a., il che dimostrerebbe come l’A.T.I. in questione sia stata costituita al solo scopo di consentire ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. una partecipazione alla gara in misura maggiore al valore del fatturato specifico in suo possesso. È seguito uno scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. MOTIVI DI DIRITTO I. Con il primo motivo la società ricorrente deduce l’erroneità della valutazione espressa dalla Commissione di gara nella parte in cui le ha attribuito punti 0 con riferimento al requisito della “rintracciabilità di tutta la filiera per tutti prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino, dall’origine della materia prima al prodotto finito” in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto, a tal fine, della sola dichiarazione allegata all’offerta tecnica di gara e non anche della relazione tecnica - anch’essa allegata, sub C, all’offerta tecnica - ove si faceva riferimento all’ordinaria rintracciabilità prevista dalla legge. Sul punto già si è espresso chiaramente il Consiglio di Stato, Sezione V il quale - pronunciandosi in sede cautelare con ordinanza l’5747/2005 di cui in narrativa - ha “ritenuto che ad un primo esame l’appello presenta elementi di fondatezza quanto meno con riferimento ad un primo motivo di ricorso attinente il valore della dichiarazione resa in sede di gara dalla ditta appellante”. Ritiene il Collegio di dover condividere l’orientamento espresso dal Giudice d’Appello. In ordine al parametro in esame, al quale era collegata l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo fino a 6 punti, l’art.9 del capitolato speciale di gara prevedeva “indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito”. A fronte di tale previsione della lex specialis di gara la società ricorrente aveva allegato alla propria offerta la dichiarazione “che la Società Gemeaz Cusin Srl garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera per i prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino dall’origine della materia al prodotto finito”: tale dichiarazione, per la sua conformità a quanto previsto dalla lex specialis di gara, avrebbe dovuto essere considerata sufficiente per l’attribuzione del punteggio aggiuntivo, la cui esatta quantificazione, peraltro, era e resta di competenza della stazione appaltante, atteso che il richiamato art.9 del capitolato speciale di gara non prevede, per questo parametro, un punteggio fisso bensì lo individua con la locuzione “MAX 6 punti”, che lascia, con tutta evidenza, alla Commissione di gara il compito di quantificarlo nel suo esatto ammontare. Né può ritenersi che la dichiarazione in precedenza richiamata fosse efficacemente “smentita” dal contenuto di altra relazione prodotta dalla società ricorrente, allegata sub C all’offerta, in quanto, come afferma la stessa GEMEAZ CUSIN s.r.l., a pag.2 della memoria difensiva del 30 marzo 2006, essa “non era il progetto tecnico del servizio, bensì una relazione illustrativa sulle procedure di rintracciabilità già utilizzate dall’impresa, la cui presentazione non era neppure richiesta dal capitolato, allegata da Gemeaz al solo scopo di evidenziare come le procedure già in essere fossero conformi al regolamento comunitario” . La censura in esame è, quindi, fondata ed il suo accoglimento comporta l’annullamento degli atti di gara relativi ai LOTTI: X (aggiudicataria SORICO s.p.a.), XII (aggiudicataria EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a.) e XIII (aggiudicataria l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a.), atteso che, in tali lotti, la differenza tra il punteggio attribuito alla società aggiudicataria e quello attribuito alla società ricorrente, seconda classificata, è inferiore a 6 punti, per cui l’attribuzione del punteggio aggiuntivo in esame potrebbe comportare una modifica della graduatoria finale. II. Con il secondo motivo la società ricorrente assume che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere dalla gara tanto EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., aggiudicataria del LOTTO XII, quanto l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a., aggiudicataria dei LOTTI XI e XIII, in quanto le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. avrebbero conseguito, nell’ultimo triennio e per servizi identici, un fatturato inferiore a quello del valore dei lotti per i quali hanno partecipato alla gara, incorrendo nella violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara; inoltre l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dai LOTTI XI e XIII per avere EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. utilizzato il proprio fatturato sia per partecipare, quale impresa singola, alla gara relativa al LOTTO XII, sia per partecipare, in A.T.I. con Alessio s.p.a., alle gare relative ai LOTTI XI e XIII. La censura è infondata. Dalla documentazione in atti risulta che: - le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. hanno dichiarato un fatturato in servizi identici nel triennio pari, rispettivamente, ad euro 23.618,069 e ad euro 19.808,911, per un totale di euro 43.426,980; - le due società, raggruppate in A.T.I., hanno partecipato alle gare relative ai LOTTI 3, 8, 9, 11, 13, 18, d’importo complessivo pari ad euro 42.395, 915, inferiore, quindi, al fatturato posseduto; - EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ha singolarmente partecipato alle gare relative ai lotti 2, 12, 14, 19, d’importo complessivo pari ad euro 23.162,163, per cui, anche in questo caso, il fatturato posseduto è di importo superiore al valore di lotti ai quali la società ha concorso; a ciò consegue che l’asserita violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara - nella parte in cui prevede il fatturato in servizi identici nel triennio “deve essere almeno apri al valore del lotto o dei lotti per quali l’azienda intende concorrere rapportato alla durata triennale dell’appalto” - in concreto non sussiste. Né può condividersi l’ulteriore assunto della società ricorrente, secondo cui il fatturato minimo richiesto dovrebbe essere posseduto singolarmente da ciascuna delle imprese raggruppate in A.T.I.: non è questo, infatti, il tenore letterale dell’art.9 del Capitolato speciale d’appalto ed una simile interpretazione, oltre ad essere contraria ai principi di massima partecipazione e tutela della concorrenza, si porrebbe in contrasto anche con la ratio essendi delle associazioni temporanee d’imprese, la cui funzione è proprio quella di consentire il concorso di capacità tecniche ed economiche delle singole imprese che ne fanno parte. III. Con il terzo motivo la società ricorrente assume che le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dai LOTTI XI, XII e XIII per anomalia delle offerte presentate, avendo la stessa Commissione di gara riscontrato, come si legge nella relazione redatta il 22 giugno 2006, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano, evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione”. L’assunto non può essere condiviso. Nella stessa relazione in precedenza citata si legge, infatti, che “l’Azienda ha offerto ribassi diversi per i lotti 12 (4%) e 14 (7%), il che fa fondatamente ritenere che se i costi derivanti dall’effettuazione degli interventi sopra descritti potranno essere sostenuti per il lotto 12, dove il ribasso è inferiore, altrettanto non può dirsi per il lotto 14, a fronte di un ribasso ben più consistente (7%)”: la diversa valutazione operata dalla Commissione di gara con riferimento ai LOTTI XII e XIV trova, quindi, giustificazione in un preciso dato oggettivo (la diversa entità del ribasso offerto nei due casi) e ciò consente di escludere che il relativo giudizio, espressione di una valutazione, rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione resistente, sia inficiato da evidenti vizi logici, rilevabili in questa sede. IV. Con il quarto motivo si assume che le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dalle gare relative ai LOTTI XI, XII e XIII, per aver omesso di allegare alle relative offerte la certificazione di qualità relativa all’impresa indicata quale subappaltatrice del servizio di trasporto pasti, in violazione del punto 1), lettera) I, della lettera d’invito. La censura è priva di pregio. Tra i documenti di causa, infatti, è presente il certificato di qualità relativo a LA SO.TI.VAR s.r.l., indicata quale impresa subappaltatrice del servizio di trasporto pasti da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. (doc. 11 prodotto dal Comune di Torino), per cui il motivo in esame è infondato in fatto. V. Con il quinto motivo la società ricorrente assume che alla società aggiudicataria del LOTTO X, SORICO s.p.a, non avrebbe dovuto essere riconosciuto il punteggio aggiuntivo di punti 14 - riservato alle imprese che si fossero impegnate ad eseguire a proprie spese determinati interventi di manutenzione opzionali - in quanto la relativa dichiarazione d’impegno risulterebbe pervenuta alla stazione appaltante solo in data 26 maggio 2005, oltre il termine finale di presentazione delle offerte fissato per il 24 maggio 2005, in violazione dell’art.8, lettera d), del capitolato speciale di gara. Anche tale motivo è infondato in fatto. Come emerge chiaramente dagli atti di causa, SORICO s.p.a. aveva prodotto la citata dichiarazione in data 20 maggio 2005, quindi entro il termine finale di presentazione delle offerte, mentre in data 26 maggio 2005 aveva poi trasmesso una ulteriore dichiarazione contenente, peraltro, dei meri chiarimenti, relativi all’effettuazione dei lavori “ a scuola chiusa”, del tutto irrilevante ai fini del riconoscimento del punteggio in esame. VI. Con il sesto motivo la società ricorrente assume che SORICO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere omesso di allegare all’istanza di partecipazione qualsivoglia referenza bancaria, in violazione di quanto previsto dall’art.8 del capitolato speciale di gara. Anche il motivo in esame non merita accoglimento. Il citato documento, infatti, è stato prodotto da SORICO s.p.a. già in sede di prequalifica, mediante dichiarazione attestante le referenze bancarie datata 15 aprile 2005, con allegata lettera di credito della Banca Popolare di Bergamo Credito Varesino in data 8 aprile 2005 (doc.7 prodotto da SORICO s.p.a.). VII. Quanto al settimo motivo - con cui la società ricorrente censura il diniego di accesso alle offerte tecniche di controparte, che il Comune di Torino le aveva opposto con nota del Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato in data oppose 6 luglio 2005 - esso è già stato condiviso dal Collegio che, giusta l’ordinanza 7 settembre 2005, n.540/i di cui in narrativa, ha disposto il deposito della relativa documentazione, che il Comune di Torino ha prodotto mediante nota del proprio difensore in data 3 ottobre 2005. Con atto notificato in data 14 ottobre 2005, la società ricorrente ha chiesto nuovamente l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso, deducendo, quale ulteriore censura, la violazione dell’art.11 del decreto legislativo 157/1995, in quanto tale disposizione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII, per avere attribuito l’esecuzioni di prestazioni oggetto dell’appalto alla sola EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., senza attribuirne alcuna ad ALESSIO s.p.a., il che dimostrerebbe come l’A.T.I. in questione fosse stata costituita al solo scopo di consentire ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. una partecipazione alla gara in misura maggiore rispetto al valore del fatturato specifico in suo possesso. Il motivo è fondato. L’art.11, comma 2, del decreto legislativo 157/1995 statuisce che “L'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo”: scopo della norma è quello di consentire alla stazione appaltante la previa conoscenza del soggetto che concretamente effettuerà ogni singola porzione del servizio in appalto, al fine di poter verificare il possesso dei requisiti stabiliti di capacità tecnica ed economica previsti dalla lex specialis di gara. In tal modo la norma presuppone indirettamente che l’A.T.I. sia stata costituita proprio al fine di ripartire tra le varie imprese raggruppate una funzione del servizio posto che, ove così non fosse, l’A.T.I. medesima sarebbe privata della funzione che ne giustifica la costituzione e la stessa esistenza ed, in simili casi, deve ritenersi che l’A.T.I. sia stata costituita con l’intento di aggirare gli ostacoli formali legati ai requisiti soggettivi di ciascuna delle imprese raggruppate, il che comporta violazione sostanziale del citato art.11, dei principi fondamentali che regolano le gare pubbliche, e della stessa lex specialis di gara, nella parte in cui prevede requisiti soggettivi che devono essere posseduti da ciascuna impresa incaricata di eseguire una porzione del servizio. In questo senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente la quale - se da un lato ammette che le varie imprese raggruppate in A.T.I. possano sommare, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, le rispettive capacità tecniche ed economiche - condiziona tale possibilità al presupposto che l’A.T.I. costituisca reale strumento di ripartizione dei compiti esecutivi tra le varie imprese che vi partecipano (vedasi, tra le altre, Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 917, ove si afferma che “L'obbligo di cui all'art. 11 comma 2 d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, che riproduce quello già sancito dall'art. 10 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, in caso di offerta congiunta per l'aggiudicazione di un servizio, di indicare quale parte del servizio venga svolto da ciascuna delle imprese associate, comporta che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna di esse, all'evidente scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite nel bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite”). Nel caso di specie, invece, tale condizione non è stata rispettata. Nell’offerta tecnica presentata dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. con riferimento ai LOTTI XI e XIII (doc. 4 allegato ai motivi aggiunti), infatti, si afferma “che le parti del servizio sono così suddivise: spettano all’Eutourist s.p.a. – capogruppo: tutte le attività richiamate nel capitolato speciale d’appalto per lo svolgimento del servizio – ad Alessio s.p.a. – mandante: la supervisione della gestione amministrativa): nessun compito esecutivo risulta, quindi, attribuito ad Alessio s.p.a., non potendosi considerare tale “la supervisione della gestione amministrativa”, sia perché la stessa ha connotati assai incerti, sia perché lo stesso art.11 del decreto legislativo 157/1995, al comma 7, statuisce che “Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali” e ciò conferma come la funzione dell’A.T.I. non possa esaurirsi nell’attribuzione, ad una delle imprese raggruppate, di compiti esclusivamente organizzativi e gestionali. Ne consegue la fondatezza della censura e l’illegittimità degli atti impugnati con riferimento all’aggiudicazione all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a. dei LOTTI XI e XIII. Per quanto precede il ricorso è fondato con riferimento ai motivi I ed VIII e deve essere, quindi, accolto. Resta da esaminare, infine, il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005, con cui la società ricorrente estende l’impugnativa alla determinazione del Dirigente coordinatore della Divisione Servizi Educativi - Coordinamento Approvvigionamenti e Gestione - Settore Acquisto Beni e Servizi - del comune di Torino n. 266 in data 14 settembre 2005, con la quale si era stabilito: “1) …; 2) di dare atto che l’affidamento viene effettuato in esito all’aggiudicazione provvisoria della gara n. 40/2005, nelle more delle procedure di legge finalizzate al perfezionamento contrattuale e della definizione del contenzioso instaurato dal concorrente 2° classificato nonché precedente affidatario del servizio e che l’aggiudicazione definitiva è condizionata alla conclusione positiva delle suddette pendenze; 3) di autorizzare la consegna anticipata a partire dal 19 settembre 2005, del servizio nel lotto X alla ditta SORICO S.p.a. - nei LOTTI XI e XIII all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. - ALESSIO s.p.a., NEL LOTTO XII alla ditta AUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.a. e il pagamento ….”. Al riguardo la società ricorrente deduce l’eccesso di potere, assumendo che il decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, con cui gli atti della procedura di appalto erano stati sospesi in via cautelare, avrebbe perso efficacia dal 7 settembre 2005. La censura non merita di essere condivisa. La citata determinazione dirigenziale, infatti, è stata assunta su diverso e legittimo presupposto e cioè per il fatto che “Attualmente sono in corso di svolgimento le procedure di legge che precedono la formale approvazione del suddetto verbale (del 22 giugno 2005, relativo all’aggiudicazione provvisoria dei 19 lotti) finalizzate al perfezionamento contrattuale dell’affidamento. Nelle more delle suddette attività, dovendo garantire il servizio fin dall’inizio dell’anno scolastico 2005/2006, si rende necessario disporre con assoluta urgenza la consegna anticipata del servizio per i lotti X, XI, XII e XIII, che non erano stati interessati dal precedente provvedimento di consegna anticipata assunto in data 19 agosto 2005…in quanto oggetto di un ricorso che aveva provocato l’emanazione di un’ordinanza di sospensione cautelare da parte del Presidente del TAR Piemonte fino al 7.9.2005 e che di conseguenza, erano stati oggetto di una proroga dei precedenti contratti fino al 16.9.2005, approvata con determinazione dirigenziale del 19.8.2005 (…) …”; il Comune di Torino, quindi, ha inteso dare provvisoria esecuzione agli atti di gara, in modo da assicurare, nelle more della definizione del presente giudizio, la continuità del servizio, mentre il riferimento ad un supposto termine di efficacia del decreto presidenziale di sospensione, effettivamente presente per incidens nella motivazione del provvedimento impugnato, non assume, alcun concreto rilievo. Per quanto premesso il motivo aggiunto notificato in esame, avente ad oggetto la determinazione dirigenziale del 14 settembre 2005, n.266, è infondato e deve, quindi, essere respinto. Quanto, infine, alla domanda risarcitoria, essa non merita accoglimento in quanto, all’esito dell’odierno annullamento degli atti di gara, il Comune di Torino dovrà ancora valutare, ai fini dell’eventuale aggiudicazione alla società ricorrente, il punteggio aggiuntivo da attribuirle relativamente in concreto all’“indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito” (art.9 del capitolato speciale di gara: vedasi quanto già si è osservato riguardo al primo motivo di ricorso), nonché l’eventuale anomalia dell’offerta per cui - allo stato - la richiesta risarcitoria difetta del requisito di certezza del danno. In sintesi, per quanto precede, il ricorso è fondato e deve essere, quindi, accolto; il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005, avente ad oggetto la determinazione dirigenziale del 14 settembre 2005, n.266, è infondato e deve, quindi, essere respinto, così come la domanda di risarcimento del danno. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione 2^ – definitivamente pronunciando: - accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla gli atti impugnati; - rigetta il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005; - rigetta la domanda di risarcimento del danno. - compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 12 aprile 2006, con l’intervento dei Magistrati: Giuseppe Calvo - Presidente Antonio Plaisant - Referendario, estensore Emanuela Loria - Referendario Depositata in Segreteria a sensi di Legge il 12 GIUGNO 2006