REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione
con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
Fulvio Rocco Consigliere
Marco Buricelli Consigliere, rel. ed est.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2134 del 2005 proposto da
CONSVIPO (Consorzio per lo sviluppo del Polesine), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bertolissi ed Enrico Minnei, ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tar ai sensi dell'art. 35 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;
contro
EDISON s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bucello, Eugenio Bruti Liberati, Nicola Bassi, Antonella Capria e Franco Zambelli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Venezia –Mestre, Via Cavallotti, 22;
e nei confronti
di HACKER / KVAENER ASA, non costituitasi in giudizio
e di
TERMINALE GNL ADRIATICO s.r.l. (in seguito denominata TERMINALE), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappr. e dif. dagli avvocati Antonella Capria, Domenico Giuri e Francesco Barone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Giuri in Venezia, Via delle Industrie n. 19/C;
per
l’accertamento del diritto di accesso agli atti e ai documenti relativi: a)alla procedura di gara europea diretta a individuare il “general contractor” deputato a costruire la piattaforma gasiera di Porto Viro e b)alla successiva trattativa privata conclusasi con l’individuazione, nella società americano –norvegese Hacker –Kvaener, dell’interlocutore più adeguato al fine suddetto; accesso conseguente alla istanza presentata dal ricorrente in data 30 maggio 2005 e alla quale la società Edison ha (asseritamente) opposto un sostanziale diniego con nota del 4 luglio 2005;
e sull’istanza di regolamento di competenza proposta dalla società TERMINALE, come sopra rappr. e dif. , nei confronti di CONSVIPO, come sopra rappr. e dif., diretta a fare dichiarare che la competenza a decidere il ricorso ex art. 25 della l. n. 241 del 1990 non spetta al Tar del Veneto ma spetta al Tar del Lazio –Roma;
visto il ricorso ex art. 25 della l. n. 241 del 1990, notificato il 22 settembre 2005 e tempestivamente depositato in segreteria, con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio della s.p.a. EDISON, con i relativi allegati;
visto l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti della società TERMINALE (già EDISON LNG), notificato il 24 dicembre 2005 e tempestivamente depositato in segreteria;
visti la memoria di costituzione in giudizio della società TERMINALE e l’istanza di regolamento di competenza proposta dalla società stessa;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006 (relatore il consigliere Marco Buricelli), gli avvocati: Minnei per CONSVIPO, Bucello e Capria per EDISON e Barone per TERMINALE;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1.1.-Il ricorrente CONSVIPO espone:
-di avere, in data 26 marzo 1999, sottoscritto con la s.p.a. EDISON GAS e con numerosi altri soggetti, pubblici e privati, il “patto territoriale –progetto impresa Rovigo –Europa”, e quindi, il 21 maggio 1999, il protocollo aggiuntivo degli adempimenti del patto medesimo;
-che EDISON GAS ha aderito al patto con un piano diretto alla realizzazione di un terminale marino per il ricevimento, lo stoccaggio e la rigassificazione di gas naturale liquefatto, da localizzarsi in una zona di mare prospiciente Porto Levante (RO); e alla sistemazione dell’impianto a terra nel territorio;
-che tuttavia EDISON GAS ha modificato, inopinatamente e unilateralmente, le condizioni di realizzazione dell’impianto;
-di avere perciò deciso, a tutela dei propri interessi, di prendere conoscenza diretta dei fatti, a cominciare dalla questione relativa alla mancata realizzazione del terminale gasiero in Veneto o nell’Alto Adriatico: l’esternalizzazione della costruzione della piattaforma gasiera contrasterebbe infatti con il patto territoriale e il protocollo aggiuntivo;
-di avere bisogno, in particolare, di conoscere gli atti e i documenti relativi alla procedura seguita dalla società EDISON per quanto riguarda l’aggiudicazione degli studi di fattibilità del progetto e dei lavori riguardanti la realizzazione del terminale, per comprendere come si era arrivati al risultato della sua delocalizzazione: nel ricorso si afferma in particolare che nel 2003 EDISON avrebbe indetto una gara europea per individuare il “general contractor” deputato a costruire la piattaforma gasiera; che la gara sarebbe andata deserta; e che EDISON avrebbe proceduto a trattativa privata individuando nell’americana –norvegese Hacker – Kvaener l’interlocutore più adeguato;
-di avere, in data 30 maggio 2005, presentato, alla società EDISON, una motivata istanza di accesso agli atti e ai documenti in possesso di EDISON concernenti la procedura di gara europea e la successiva trattativa privata;
-che EDISON s.p.a., con nota del 4 luglio 2005, ha dato alla istanza una risposta elusiva comunicando testualmente che “in relazione alla richiesta di accesso…, a prescindere da qualsiasi valutazione in merito alla effettiva applicabilità della l. n. 241 del 1990 ed alla relativa legittimazione del (CONSVIPO) a presentare la richiesta in oggetto, vi invitiamo preliminarmente a confermarci la persistente efficacia del Patto Territoriale sottoscritto in data 26.3.1999 e del Protocollo Aggiuntivo sottoscritto in data 21.5.1999”.
Ciò premesso CONSVIPO, nel ricorrere “avverso tale determinazione sostanzialmente negativa”, ha prima di tutto formulato alcune considerazioni, anche alla luce delle prescrizioni contenute nel patto e nel protocollo aggiuntivo, dirette a) a comprovare la sussistenza della legittimazione e dell’interesse a conoscere gli atti e i documenti richiesti con l’istanza di accesso e b) a dimostrare che la nota EDISON del 4 luglio 2005 costituisce risposta elusiva e comunque dilatoria alla istanza di accesso di CONSVIPO e, come tale, va equiparata a un vero e proprio diniego di accesso.
CONSVIPO ha quindi sottolineato che, nella specie, trova applicazione l’art. 22, comma 1, lettera e) della l. n. 241 del 1990, come modificato dalla l. n. 15 del 2005, con la conseguenza che il ricorso dovrà essere accolto e, per l’effetto, dovrà ordinarsi a EDISON di accordare l’accesso agli atti e ai documenti richiesti dal ricorrente.
1.2.-Con memoria difensiva del 2 dicembre 2005 EDISON ha, in sintesi:
-premesso che mentre EDISON GAS è stata fusa per incorporazione in EDISON dal dicembre del 2003, il ramo d’azienda relativo al terminale era già stato conferito, sin dal dicembre del 2000, alla società EDISON LNG, e che successivamente le quote di maggioranza di EDISON LNG sono state acquisite da soggetti estranei al gruppo EDISON e la società ha assunto la denominazione di TERMINALE GNL ADRIATICO s.r.l. , società alla quale, peraltro, il ricorso non è stato notificato;
-eccepito il difetto di legittimazione passiva di EDISON s.p.a., succeduta a EDISON GAS dal dicembre del 2003, sottolineando che l’istanza di accesso doveva essere indirizzata alla s.r.l. TERMINALE GNL ADRIATICO, vale a dire alla nuova titolare del progetto;
-eccepito il difetto di legittimazione attiva di CONSVIPO, in primo luogo perché gli accordi sono scaduti, con conseguente decadenza del Consorzio da qualsivoglia posizione di titolarità di interesse correlato al diritto di accesso; e in secondo luogo perché le procedure di gara sono estranee ai doveri di trasparenza e agli obblighi di informazione sanciti dal protocollo integrativo;
-rilevato l’inapplicabilità, alla fattispecie in esame, della disciplina di cui all’art. 22/e) della l. n. 241 del 1990 e, comunque, l’inesistenza di un titolo di legittimazione all’accesso ulteriore e diverso rispetto a quello derivante dalla posizione di soggetto responsabile del protocollo aggiuntivo (posizione venuta meno per effetto dell’intervenuta scadenza del protocollo medesimo);
-rilevato che non esiste un atto di diniego di accesso, dal che discende l’inammissibilità del ricorso per mancanza del suo stesso oggetto.
1.3.-In seguito alla camera di consiglio del 6 dicembre 2005 CONSVIPO ha integrato il contraddittorio nei confronti della società TERMINALE GNL ADRIATICO, già EDISON LNG, la quale, con memoria di costituzione del 10 febbraio 2006:
-ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo se e in quanto si ritenga che il patto del 1999 sia efficace: “se così fosse –afferma la società TERMINALE- … allora sarebbe ancora efficace la clausola arbitrale del patto in tema di risoluzione delle controversie”;
-ha eccepito l’incompetenza territoriale del Tar del Veneto evidenziando che “a sostegno della tesi che vorrebbe il Tar Lazio –Roma e non quello del Veneto competente a decidere il presente ricorso la società TERMINALE GNL ADRIATICO ha proposto formale istanza per regolamento di competenza (su cui v. “infra”, p. 2.);
-ha rilevato la carenza di legittimazione attiva in capo a CONSVIPO poiché sia il patto territoriale sia il protocollo aggiuntivo sono ormai privi di efficacia;
-ha richiamato e ha fatto propri i rilievi ulteriori formulati dalla difesa di EDISON.
1.4.-Al p. 1.3. si è accennato al fatto che la società TERMINALE ha proposto al Consiglio di Stato istanza di regolamento di competenza. L’istanza si basa sul rilievo che all’epoca in cui ha ricevuto la notifica del ricorso di CONSVIPO (dicembre del 2005), la società TERMINALE GNL ADRIATICO aveva la propria sede sociale in Roma, dove ha infatti ricevuto il plico con la copia conforme del ricorso: “è quindi evidente che, essendo l’istanza di accesso agli atti prima, il ricorso giurisdizionale poi, stati rivolti nei confronti di società che non hanno la loro sede legale in Veneto (la stessa EDISON s.p.a. ha la propria sede sociale in Milano), bensì (nel caso di TERMINALE all’epoca di ricezione della notifica del ricorso) nel Lazio, dinanzi al relativo Tar –sede di Roma il ricorrente avrebbe dovuto radicare la propria iniziativa ai sensi degli articoli 2 e 3 della l. n. 1034 del 1971”.
Con memoria del 5 maggio 2006 CONSVIPO ha chiesto al Tar di dichiarare inammissibile o, comunque, manifestamente infondata l’istanza di regolamento di competenza proposta dalla società TERMINALE.
1.5.-La delibazione sommaria del regolamento di competenza proposto e la discussione del ricorso proposto ex l. n. 241 del 1990, sono state fissate per la camera di consiglio del 10 maggio 2006. In prossimità della camera di consiglio medesima le parti hanno presentato memorie.
2.1-Ai sensi dell’art. 31, comma 5, della l. n. 1034 del 1971, come sostituito dall’art. 9 della l. n. 205 del 2000, va delibata prioritariamente l’istanza di regolamento di competenza proposta dalla società TERMINALE sul presupposto che, all’epoca in cui ha ricevuto la notifica del ricorso del Consorzio, la società TERMINALE aveva la propria sede sociale in Roma. Con memoria dell’8 maggio 2006 la società TERMINALE, premesso che ogni controinteressato è legittimato a proporre regolamento di competenza, ha precisato che dall’inerenza di tutti gli atti e i documenti oggetto dell’istanza di accesso alla gara per la realizzazione di un progetto di cui è oggi titolare TERMINALE, deriva che gli effetti del rifiuto all’accesso opposto da EDISON si sono prodotti nell’àmbito territoriale entro cui opera TERMINALE: e poiché TERMINALE ha sede in Roma “e dovendo ivi essere localizzati gli effetti degli atti inerenti la richiesta di accesso avanzata dal consorzio, ne consegue che la relativa competenza si radica dinanzi al Tar del Lazio”.
TERMINALE aggiunge che, a parte l’applicazione del criterio di cui all’art. 3, comma 2, della l. n. 1034 del 1971, alla stessa conclusione si giungerebbe anche applicando il diverso criterio della sede dell’ente di cui all’art. 3, ultimo comma, della l. n. 1034 del 1971.
Ciò premesso il collegio, a un primo e sommario esame, ritiene che l’istanza di regolamento di competenza –la quale, diversamente da ciò che ipotizza CONSVIPO, risulta essere stata notificata anche alla società Hacker – Kvaener – sia palesemente infondata poiché la competenza del Tar del Veneto va riconosciuta in base a quanto dispone l’art. 3, comma 2, della l. n. 1034 del 1971, secondo cui per gli atti emessi da organi di enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia è limitata territorialmente alla circoscrizione del Tar, la competenza è del Tar medesimo.
E invero, la nota di EDISON del 4 luglio 2005, che CONSVIPO qualifica come diniego di accesso, è destinata a produrre i suoi effetti diretti e immediati all’interno della Regione Veneto, vale a dire entro l’ambito territoriale in cui a)l’interesse fatto valere da CONSVIPO risulta localizzato e b)dovrebbe svolgersi l’attività –diretta alla realizzazione del terminale- correlata in via immediata e diretta all’interesse fatto valere dal Consorzio.
A sostegno della conclusione su esposta va sottolineato in particolare:
-che EDISON, attraverso diversi mutamenti societari, ha ripetutamente modificato l’imputazione formale del progetto del terminale gasiero, pur mantenendone la sostanziale titolarità (cfr. doc. 3 fasc. ric. e nota EDISON 24 febbraio 2006, in atti) e
-che all’istanza di accesso, che va rivolta al soggetto che ha formato il documento o a quello che lo detiene stabilmente, ha risposto EDISON, con la nota in epigrafe, e non TERMINALE GNL.
Si può passare pertanto all’esame del ricorso proposto ai sensi dell’art. 25 della l. n. 241 del 1990.
2.2.- Dovrebbe avere carattere pregiudiziale l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della società TERMINALE. Tuttavia, poiché l’eccezione suddetta muove dal presupposto che il patto territoriale e il protocollo aggiuntivo siano tuttora efficaci, la stessa è da ritenersi superata alla luce di ciò che si dirà tra breve in ordine al fatto che patto e protocollo devono ritenersi scaduti e quindi privi di efficacia.
Ciò premesso, il collegio non ritiene inutile affermare che alla fattispecie in esame appare applicabile la disciplina di cui agli articoli 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990.
E infatti:
-gli atti dei gestori privati di pubblici servizi sono assoggettati alla disciplina in materia di accesso (v. CdS, Ad. plen. n. 4 del 1999 e sez. VI n. 1303 del 2002);
-l’affermazione secondo la quale il gestore privato di un pubblico servizio non può nascondersi dietro alla sua natura privata per sottrarsi all’obbligo di esibire gli atti e i documenti richiesti vale a maggior ragione oggi dopo che l’art. 15 della l. n. 15 del 2005 ha sostituito l’art. 22 della l. n. 241 del 1990 –sia pure con la decorrenza stabilita dal comma 3 dell’art. 23 della medesima l. n. 15/05- prevedendo alla lettera e) che ai fini dell’accesso per “pubblica amministrazione” si intendono anche “i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”;
-l’Adunanza plenaria del CdS, con la sentenza n. 5 del 2005, ha statuito che “la giurisprudenza è venuta chiarendo, sin dall’indomani della emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, che le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc). La detta linea interpretativa ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla citata legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, con la recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere - agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza - tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse”;
-la società EDISON si è impegnata formalmente alla realizzazione di un’opera –il su citato terminale gasiero- di sicuro interesse pubblico.
Il ricorso non può tuttavia trovare accoglimento a causa del difetto di legittimazione attiva di CONSVIPO, dovuto al fatto che sia il patto territoriale sia il patto aggiuntivo devono ritenersi privi di efficacia.
In primo luogo l’art. 3/D) del patto territoriale, sottoscritto nel marzo del 1999, stabilisce che il patto ha durata quadriennale e che resta salva la possibilità del suo rinnovo.
Poiché il protocollo aggiuntivo è diretto a disciplinare i rapporti tra EDISON e le istituzioni che hanno sottoscritto il patto territoriale, la durata del protocollo non può ritenersi diversa da quella del patto.
Sta di fatto che il termine di durata quadriennale è ampiamente scaduto senza che le parti firmatarie si siano avvalse della facoltà di rinnovare l’accordo precedentemente sottoscritto. Rinnovo da stabilire con le stesse forme seguite per la stipulazione di patto e di protocollo: è per questo che le note di EDISON del 25 maggio e dell’11 luglio 2005 non possono ritenersi sufficienti per fare ritenere rinnovati patto e protocollo.
Ciò fa venire meno la legittimazione di CONSVIPO, “soggetto coordinatore per l’attuazione del patto (v. art. 2 del protocollo aggiuntivo) – “soggetto responsabile dell’attuazione del patto” (v. art. 3/a) del patto).
Assorbita ogni altra eccezione non esplicitamente disattesa il ricorso ex art. 25 della l. n. 241 del 1990 va perciò respinto.
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
