REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto prima Sezione con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso - Presidente Fulvio Rocco - Consigliere Marco Buricelli - Consigliere, rel. ed est. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1914/2005 proposto dal CONSORZIO ALVEARE c.s.r.l. (in seguito Consorzio Alveare), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avvocato Rocco Demitri, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avvocato Ulla Lucatello in Venezia Mestre, Viale Garibaldi n. 38; contro l’AZIENDA OSPEDALIERA di PADOVA, in persona del direttore generale “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Buonaiuto e Maria Grazia Calì, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del r. d. 26 giugno 1924, n. 1054; e nei confronti -del CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI di BOLOGNA (in seguito CCC), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Biagini, con elezione di domicilio presso il suo studio in Venezia, Santa Croce n. 466/g; -dell’AUTORITA’ per la VIGILANZA sui LAVORI PUBBLICI (in seguito AVLP), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituitasi in giudizio; per l’annullamento della deliberazione del direttore generale dell’Azienda ospedaliera di Padova 26 luglio 2005 n. 637, nelle parti in cui: -è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria al Consorzio Alveare dell’appalto per i lavori di completamento della rete elettrica di MT dell’Azienda ospedaliera; -si è deciso di escludere lo stesso Consorzio Alveare dalla gara per dichiarazione non veritiera ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000; -è stato deliberato di aggiudicare in via definitiva la gara d’appalto al CCC di Bologna; -si è stabilito di segnalare la dichiarazione non veritiera suddetta all’Autorità giudiziaria e all’AVLP per l’inserimento dell’impresa nel casellario informatico; visto il ricorso, notificato il 20 agosto 2005 e depositato in segreteria il 2 settembre 2005, con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera di Padova e del CCC, con i relativi allegati; vista l’ordinanza cautelare n. 687 del 2005, con la quale la sezione, precisato in via preliminare che la domanda cautelare è limitata alla istanza di sospensione dell’esecuzione della segnalazione all’AVLP e che, a un primo esame, il ricorso non appare sprovvisto di “fumus”, non sembrando la dichiarazione del ricorrente “scientemente falsa” o “intenzionalmente reticente”, e che il danno sussiste, ha accolto la domanda di sospensiva nei sensi e limiti suindicati; visti gli atti tutti della causa; uditi, all’udienza dell’11 maggio 2006 (relatore il consigliere Marco Buricelli), l’avv. Nicola Bardino, in sostituzione dell’avv. Rocco Demitri, per la parte ricorrente, l’avv. Maria Grazia Calì per l’Amministrazione resistente e l’avv. Alfredo Biagini per il C.C.C.; ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1.-La società ricorrente espone: -che con deliberazione n. 320 del 2 maggio 2005 l’Azienda Ospedaliera di Padova ha indetto una gara d’appalto per i lavori di completamento della rete elettrica di MT dell’Azienda ospedaliera medesima; -che la commissione giudicatrice ha aggiudicato provvisoriamente la gara d’appalto al Consorzio Alveare; -che la stazione appaltante ha quindi proceduto a verificare il possesso dei requisiti generali in capo alla ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria in base alle certificazioni dalla medesima prodotte e mediante l’acquisizione, d’ufficio, di altri documenti comprovanti il possesso dei requisiti di cui all’art. 75 del d.P.R. n. 5544 del 1999; -che, eseguito il controllo, l’Azienda ospedaliera, con deliberazione n. 637 del 26 luglio 2005, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore del Consorzio Alveare e ha escluso il ricorrente dalla gara per “verifica d’ufficio di difformità dei requisiti dichiarati dal disciplinare di gara e, quindi, per dichiarazione non veritiera ai sensi del d.P.R. n. 445/00”, aggiudicando in via definitiva l’appalto al CCC di Bologna. In particolare, nella deliberazione impugnata si legge che “… ai sensi della normativa vigente si è proceduto alla verifica del possesso dei requisiti generali della ditta aggiudicataria provvisoria e della ditta seconda classificata, sulla base delle certificazioni dalle stesse prodotte e con l’acquisizione d’ufficio dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti previsti dall’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, autodichiarati in sede di gara. Dalla su detta verifica è emerso che le dichiarazioni rese, ai sensi dell’art. 75, lett. c), del d.P.R. n. 554 del 1999 dal primo classificato sono in difformità con il casellario giudiziale acquisito dalla stazione appaltante ex art. 39, d.P.R. n. 313 del 2002, risultando: -a carico del signor Paccanaro Claudio, legale rappresentante del Consorzio Alveare Network di Vicenza, decreto GIP Tribunale Ferrara esecutivo il 20 giugno 2003, ingiuria art. 594, comma 1-4 c.p. . Tanto puntualizzato –prosegue il direttore generale dell’Azienda ospedaliera-, il decreto di condanna per il reato di cui sopra non è stato autodichiarato dal concorrente e considerato che il disciplinare di gara richiedeva di dichiarare, a pena di esclusione, anche “i decreti penali di condanna, le sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nei certificati del casellario giudiziario o di applicazione della pena su richiesta che godono di diritto di tale beneficio, indipendentemente dalla incidenza del reato sull’affidabilità morale e professionale, in quanto trattasi di valutazione di competenza della stazione appaltante, si ritiene ricorrano i presupposti per escludere il Consorzio Alveare Network di Vicenza per dichiarazione non veritiera ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000”. Ciò esposto, il ricorrente ha dedotto l’ingiustizia e l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 27 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, per falsa applicazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e per eccesso di potere per difetto dei presupposti. Nel ricorso si sostiene, in sintesi, che il delitto previsto dall’art. 594 c.p. (ingiuria), per il quale il signor Paccanaro, legale rappresentante del Consorzio, è stato condannato, non incide sull’affidabilità morale e professionale. Il Paccanaro, quindi, nel dichiarare di essere esente dalle cause di esclusione di cui alla lettera c) dell’articolo 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, non ha dichiarato il falso ma, anzi, ha reso una dichiarazione veritiera, tanto che, nel certificato generale del casellario giudiziale prodotto in giudizio dal Paccanaro “si attesta che nell’ufficio locale di Vicenza risulta NULLA”. Il punto 11. del ricorso contiene inoltre la richiesta di risarcimento del danno extracontrattuale subìto per effetto dell’esclusione dalla gara e dell’avvenuta segnalazione all’AVLP. Si sono costituiti in giudizio l’Azienda ospedaliera di Padova e il Consorzio Cooperative Costruzioni di Bologna chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile e infondato. La sezione, con ordinanza n. 687/2005, ha accolto la domanda cautelare presentata dal ricorrente “precisa(ndo) in via preliminare che la domanda è limitata all’istanza di sospensione dell’esecuzione della segnalazione all’AVLP” e rilevando “che a un primo esame il ricorso non appare sprovvisto di “fumus”, non sembrando la dichiarazione del ricorrente scientemente falsa o intenzionalmente reticente (e) che il danno sussiste”. All’udienza dell’11 maggio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 2.- Il ricorso proposto dal Consorzio Alveare ha ad oggetto l’annullamento della deliberazione del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova n. 637/2005 nelle parti in cui: a) è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto al ricorrente e l’esclusione dello stesso dalla gara, oltre che l’aggiudicazione dell’appalto al Consorzio Cooperative Costruzioni; b) è stata effettuata la segnalazione all’AVLP ai fini dell’inserimento dell’impresa nel casellario informatico. Il ricorso contiene altresì la domanda di risarcimento del danno. 2.1- Per quanto riguarda la domanda di annullamento della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, dell’esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto al CCC, il ricorso è infondato e va respinto. L’art. 75, lett.c) , del d. P. R. n. 554/1999 dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …… c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti …….. degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o di consorzio …….”. La disposizione sopra trascritta, come è noto, ha un contenuto per così dire minimo, che consiste nell’escludere da gare d’appalto coloro che hanno riportato precedenti penali incidenti sull’affidabilità morale e professionale. Ciò non toglie tuttavia che le stazioni appaltanti, nei singoli bandi e disciplinari di gara, possano richiedere, allo scopo di essere poste nelle condizioni di eseguire le valutazioni del caso, di essere messe a conoscenza di tutte le condotte pregresse di determinati soggetti che siano sfociate in pronunce penali di condanna. Nel caso in esame il disciplinare di gara (v. pag. 41) prevedeva che l’istanza di ammissione alla gara dovesse contenere “dichiarazione resa dal titolare, legale rappresentante … in cui attesta: …I) che nei propri confronti non sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale ai sensi dell’art. 75 dpr 554/99 lett. c). (da specificare anche i decreti penali di condanna, le sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nei certificati del casellario giudiziario o di applicazione della pena su richiesta che godono di diritto di tale beneficio) (Il dichiarante dovrà elencare tutte le sentenze di condanna/decreti, la rispettiva data e la loro sanzione comminata, indipendentemente dalla incidenza del reato sull’affidabilità morale e professionale, in quanto trattasi di valutazione di competenza della Stazione Appaltante)”. Il testo del disciplinare non lasciava alcun margine di dubbio: il legale rappresentante del Consorzio Alveare era necessariamente tenuto a dichiarare tutti i propri precedenti penali, anche quelli non incidenti sull’affidabilità morale e professionale. Questa prescrizione trovava giustificazione, nello stesso disciplinare, nell’esigenza di riservare esclusivamente alla stazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, la valutazione di quali precedenti penali incidessero, o no, sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa. L’Azienda ospedaliera di Padova, dopo avere proceduto alla verifica del possesso dei requisiti generali in capo alla ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria e dopo che era emerso che le dichiarazioni rese dal primo classificato erano difformi rispetto a quanto stabilito nel casellario giudiziale acquisito ai sensi dell’ art. 39 del d. P. R. n. 313/02, ha legittimamente escluso il Consorzio ricorrente dalla gara. Come detto, la “lex specialis” sul punto esigeva, in modo chiaro e inequivoco, di dichiarare tutte le sentenze e i decreti di condanna, indipendentemente dall’incidenza degli eventuali reati sull’affidabilità morale e professionale. L’obbligo imposto da una “lex specialis” così congegnata ben può essere quello di dichiarare alla stazione appaltante ogni precedente penale indipendentemente dal fatto che lo stesso, a giudizio del dichiarante, incida, o no, sull’affidabilità morale e professionale, e ciò, lo si ripete, per consentire alla P.A. di accertare da subito se il reato è idoneo, o meno, a influire sui requisiti di moralità e di affidabilità predetti. Non potrebbe quindi ritenersi illegittima, per violazione dell’art. 75 del d. P. R. n. 554 del 1999 e dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, una prescrizione di gara che imponga l’autodichiarazione di ogni condanna e/o sentenza ex art. 444 c.p.p. a qualunque titolo riportata, atteso che solo l’autodichiarazione di ogni precedente penale consente alla stazione appaltante di verificare immediatamente, senza integrazioni e aggravamenti istruttori e per tutti i concorrenti, se le eventuali condanne – o sentenze di patteggiamento – dichiarate siano idonee a incidere sull’affidabilità morale e professionale ai fini dell’applicazione del citato art. 75/C. Una cosiffatta formulazione della “lex specialis” –che, comunque, l’odierno ricorrente non ha impugnato come tale-, benché rigorosa appare al collegio legittima. L’affermazione del ricorrente secondo cui le dichiarazioni rese dal Paccanaro – non essere state emesse nei propri confronti sentenze di condanna passate in giudicato oppure sentenze di patteggiamento per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; ovvero sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto – sarebbero veritiere poiché troverebbero corrispondenza nel certificato del casellario giudiziale rilasciato su richiesta dell’interessato ai sensi dell’art. 23 e seguenti del d. P. R. n. 313 del 2002, potrebbe essere condivisa se la “lex specialis” di gara si limitasse a esigere, dalle imprese concorrenti, una dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettera c) del d. P. R. n. 554 del 1999 (dichiarazione di non avere riportato condanne, o sentenze di patteggiamento, per reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale). La tesi del ricorrente potrebbe cioè essere condivisa se la “lex specialis” si limitasse a esigere, dalle imprese concorrenti, una dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione di cui all’art. 75/C) del d.P.R. n. 554/99 -condanne incidenti sul requisito dell’affidabilità morale e professionale. Ma nella specie così non è. Il disciplinare di gara, non impugnato, prescriveva infatti, in maniera puntuale e precisa, di dichiarare di non avere riportato condanne penali e/o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. con riferimento a qualsiasi reato e non solo a quelli incidenti sull’affidabilità morale e professionale. La stazione appaltante, una volta accertato il carattere non veritiero della dichiarazione, non aveva alcun margine di discrezionalità nel decidere se escludere la ricorrente o se valutare le ragioni prospettabili dall’impresa a sostegno della decisione di non indicare il decreto penale di condanna. All’Amministrazione resistente non restava altro, insomma, che revocare l’aggiudicazione provvisoria, escludere dalla gara il Consorzio Alveare e aggiudicare definitivamente l’appalto al CCC di Bologna, in seguito alla rideterminazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta. Non pare inutile ribadire poi che non appare irrazionale prevedere che spetti esclusivamente al prudente apprezzamento della stazione appaltante valutare l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale dei reati per i quali sia stata emessa sentenza di condanna o, come nel caso di specie, decreto penale di condanna; e che appare inaccettabile che sia la stessa impresa concorrente, anche se soltanto “in prima battuta” e facendo salvi i poteri di verifica della stessa appaltante, a valutare la rilevanza, sull’affidabilità morale e professionale, di comportamenti in grado di incidere sui requisiti di ammissione alla gara, sostituendo con ciò proprie valutazioni ad apprezzamenti riservati alla P.A.. E’ bene precisare che la ragione dell’esclusione del Consorzio dalla gara non trae origine da una valutazione –che l’Azienda ospedaliera di Padova non ha mai effettuato- sull’incidenza del reato di ingiuria sull’affidabilità morale e professionale, ma va rinvenuta esclusivamente nella non veridicità della dichiarazione presentata; dichiarazione difforme rispetto a quanto prescritto dal disciplinare di gara. Dal rigetto della domanda di annullamento discende l’impossibilità di accogliere la richiesta di risarcimento del danno. 2.2.-Circa la domanda di annullamento della delibera nella parte che riguarda la segnalazione all’AVLP, il ricorso appare fondato e può essere accolto. La dichiarazione del Paccanaro non appare, come rilevato anche nell’ordinanza cautelare del 5 settembre 2005, n. 687, né scientemente falsa né volontariamente reticente, dal momento che dal certificato del casellario richiesto dall’impresa non risultava nulla a carico del legale rappresentante del ricorrente. La dichiarazione resa dal Paccanaro, anche se non menziona il decreto penale di condanna emesso dal GIP di Ferrara, corrisponde alle risultanze del certificato del casellario giudiziale prodotto dal ricorrente: del resto, il certificato contenente la totalità delle iscrizioni che riguardano una determina persona può essere acquisito esclusivamente dalla P. A. ed è inaccessibile all’interessato. In conclusione, anche se, in effetti, il decreto penale di condanna era stato emesso proprio nei confronti del dichiarante -legale rappresentante del Consorzio ricorrente, e non di altri soggetti, può plausibilmente ritenersi che il legale rappresentante del Consorzio abbia fatto una dichiarazione “non scientemente falsa”, “non intenzionalmente reticente”. Può attendibilmente parlarsi, insomma, di “errore scusabile” e pertanto non vi è ragione per segnalare il ricorrente all’AVLP. 2.3.- Quanto alla domanda di risarcimento del danno: -come si è già detto, il rigetto della richiesta risarcitoria che viene fatta discendere dall’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, e atti connessi, consegue alla reiezione delle censure sub p. 2.1.; -anche la domanda di risarcimento che il ricorrente fa derivare dall’illegittimità della segnalazione all’AVLP va respinta: in primo luogo perché la richiesta di risarcimento non è stata minimamente motivata; in secondo luogo, perché l’accoglimento della istanza di sospensiva ha verosimilmente evitato qualsiasi pregiudizio al ricorrente. Considerato l’esito complessivo del giudizio ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di causa. P. Q. M. il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo accoglie in parte, nei sensi e limiti di cui in motivazione (v. p. 2.2. ) e, per l’effetto, annulla la deliberazione del direttore generale dell’Azienda ospedaliera di Padova n. 637 del 2005 nella parte concernente la disposta segnalazione all’AVLP dell’esclusione del ricorrente per dichiarazione non veritiera ai sensi del d. P. R. n. 445 del 2000. Respinge nel resto (v. punti 2.1. e 2.3.). Spese compensate. La presente sentenza verrà eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio dell’11 maggio 2006.