T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 16 giugno 2006 n. 7062 Pres. Donadono, Est. P.Corciulo. Harvest s.r.l. (Avv.ti Giuseppe Abbamonte e Andrea Abbamonte) c. A.S.L. Caserta (Avv.ti Giametta e Di Meo) e Ministero del Tesoro (Avv.ra Stato).

1. Contratti della P.A. - Gare – Provvedimento di esclusione – Per grave negligenza durante l’esecuzione di un precedente contratto – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. - Gare - Esclusione – Per grave negligenza durante l’esecuzione di un precedente contratto – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste - Ragioni

1. E’ illegittima una deliberazione con cui una P.A. ha disposto l’esclusione da tutte le gare di una impresa ai sensi dell’art. 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, per grave negligenza durante l’esecuzione di un precedente contratto, ove tale deliberazione, avente natura sanzionatoria, non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento amministrativo all’impresa interessata

2. Sebbene sia consentito ad una Pubblica Amministrazione di ritenere, per effetto di una pregressa vicenda contrattuale, che un’impresa non sia più affidabile e come tale non più meritevole perfino di proporsi come suo potenziale futuro contraente, deve tuttavia riconoscersi che un tale strumento interdittivo, oltre a porsi a salvaguardia dell’interesse pubblico all’instaurazione di rapporti contrattuali con soggetti che siano idonei, presenta anche caratteri sanzionatori nei confronti dell’impresa che ne venga colpita, con la conseguenza che tale natura pretende l’osservanza dei principi generali di partecipazione, contraddittorio e trasparenza imposti dalla legge generale sul procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENT. N. 7062/06 R.G. N. 4757/96

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - 1^ Sezione -

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 4757/96 R.G. proposto da

Harvest s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Abbamonte ed Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata in Napoli, al viale Gramsci n. 16, presso lo studio legale Abbamonte;

c o n t r o

Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 – A.S.L. Ce 1 in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Gennaro Giametta e Vincenzo Di Meo ed elettivamente domiciliata presso questi ultimi in Napoli, piazza Municipio n. 84;

nonché contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento previa sospensione A) della deliberazione della ASL CE 1 n. 1142 del 9.4.1996, successivamente comunicata alla ricorrente con nota n. 9633 del 17.4.1996, a mezzo della quale si è disposta l’esclusione della ditta ricorrente dalle forniture della ASL convenuta; B) della nota/relazione del Ministero del Tesoro – Ispettorato Generale di Finanza n. 5659/221567 del 6.2.1996, richiamata nel provvedimento di cui sub A), della quale la ricorrente ha potuto solo prendere visione; C) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo dei diritti ed interessi della ricorrente, ivi compresi i dinieghi di accesso alla documentazione amministrativa di cui sub B);

Visti tutti gli atti di causa; Vista la costituzione in giudizio della ASL CE 1 e del Ministero resistente; Relatore il Dott. Paolo Corciulo; Uditi alla pubblica udienza del 3.5.2006 gli Avvocati di cui al relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con nota n. 221567 del 6.2.1996 il Ministero del Tesoro comunicava alla ASL CE 1 i risultati di una verifica amministrativo-contabile eseguita da personale del Servizio Ispettivo presso la ex U.S.L. n. 11 di Vairano Scalo; nell’allegata relazione venivano segnalate numerose irregolarità che avevano indotto il Ministero ad informare gli organi ed i soggetti competenti ad adottare eventuali provvedimenti consequenziali, soggetti tra cui figurava la ASL CE 1 nella quale era confluita la U.S.L. oggetto di ispezione. L’attenzione degli ispettori si era tra l’altro incentrata su alcuni rapporti contrattuali di fornitura intercorsi tra la società Harvest s.r.l e la Efimdata, concessionaria della disciolta U.S.L. n. 11 cui era stata affidato il compito di ristrutturare il patrimonio ospedaliero. L’ispezione aveva evidenziato sospetti di irregolarità nella scelta di procedere all’acquisto dalla Harvest s.r.l. di alcune attrezzature tecniche mediante trattativa privata, benché mancassero le condizioni per accedere con tale sistema di scelta del contraente; inoltre, veniva posta in risalto la circostanza per cui la strumentazione acquistata era rimasta sostanzialmente inutilizzata a causa dello scorretto comportamento tenuto dalla Harvest s.r.l. in sede di esecuzione del contratto. Ricevuta la nota ministeriale e l’allegata relazione ispettiva, il Direttore Generale della ASL CE 1, con deliberazione n. 1142 del 9.4.1996, ritenendo che la Harvest s.r.l. si fosse resa responsabile di gravi negligenze nell’esecuzione dei richiamati contratti, decideva di escluderla dalla partecipazione alle gare per l’acquisto di beni e servizi, ai sensi dell’art 68 del R.D. 23.5.1924 n. 827 e dell’art 65 della L.R. Campania 11.11.1980 n. 63. Avverso tale deliberazione, contro la nota ministeriale di comunicazione e nei confronti della relazione ispettiva proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Harvest s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa sospensione. La ricorrente lamentava in primo luogo la violazione del principio di partecipazione al procedimento, essendo stata del tutto omessa qualsiasi attività informativa volta a garantire il contraddittorio in quella sede; eccepiva così la mancata comunicazione di avvio del procedimento, non potendo tale omissione essere minimamente giustificata da ragioni di urgenza insussistenti e comunque in nessun modo prospettate; rilevava inoltre la mancata allegazione della relazione ministeriale a cui la deliberazione impugnata aveva operato integrale rinvio. Con il secondo motivo la Harvest s.r.l. deduceva che le norme in base alle quali era stata disposta la sua esclusione dovevano essere necessariamente armonizzate con i nuovi principi comunitari in materia di partecipazione alle gare di appalto, ispirati ad un maggior rigore applicativo ed alla instaurazione di previo contraddittorio, non potendosi riconoscere in capo ad un’Amministrazione pubblica il potere di avvalersi di generali ed insindacabili sistemi di estromissione di un’impresa dalla platea dei propri potenziali contraenti. In terzo luogo, si lamentava l’eccessiva gravità della sanzione imposta, adottata in via definitiva senza che fossero stati compiuti i dovuti accertamenti e le opportune valutazioni, essendosi l’A.S.L. CE 1 limitata ad una acritica ricezione delle considerazioni contenute nella relazione ispettiva, comportamento che integrava anche il quarto vizio dedotto di carenza di motivazione. Nei successivi motivi di ricorso la Harvest s.r.l contestava l’addebito di negligenza, tra l’altro rilevando che le denunciate irregolarità riguardavano comportamenti assunti autonomamente dalla Efim, a cui la ricorrente restava assolutamente estranea. Si costituiva in giudizio la ASL CE 1, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare. Alla camera di consiglio del 31.7.1996, il Tribunale, con ordinanza n. 811/96, accoglieva la domanda cautelare, provvedimento confermato in grado di appello. In seguito, si costituiva in giudizio anche il Ministero resistente evidenziando come la relazione ispettiva avesse mero carattere informativo ed al più sollecitatorio dell’iniziativa assunta dalla ASL CE 1 rispetto alle cui vicende procedimentali restava quindi del tutto estraneo. Alla pubblica udienza del 3.5.2006, in vista della quale la ricorrente depositava una memoria conclusionale, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.

M O T I V I D E L L A D E C I S I O N E

La Harvest s.r.l. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale della ASL CE 1 n. 1142 del 9.4.1996 con la quale è stata esclusa dalla partecipazione alle gare per l’acquisto di beni e servizi, e ciò in base alle risultanze di un’ispezione ministeriale compiuta presso la ex U.S.L. n. 11 di Vairano Patenora dalla quale sarebbero emersi comportamenti negligenti assunti dalla società ricorrente nell’esecuzione di alcuni rapporti contrattuali di fornitura. Oggetto di impugnazione è stata anche la relazione ministeriale in parte qua. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato in riferimento alle dedotte violazioni dei principi di partecipazione procedimentale e di carenza di motivazione e ciò in relazione alle mutate condizioni di applicazione della norma di cui all’art. 68 del R.D. 23.5.1924 n. 827 per effetto dell’introduzione dei principi comunitari in materia di partecipazione alle gare di appalto invocate dalla società ricorrente. La disposizione richiamata prevede che “sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede. La esclusione è dichiarata con atto insindacabile della competente amministrazione centrale da comunicarsi al ministero delle finanze, a cura del quale ne viene data notizia alle altre amministrazioni. Analogamente si provvede per le eventuali riammissioni”. Ci si trova al cospetto di una fattispecie in cui, a seguito di un comportamento colpevole assunto nella fase di esecuzione di un contratto, l’impresa che se ne sia resa responsabile resta esclusa da tutte le gare successivamente indette, configurandosi una situazione di generale estromissione per una sua ritenuta inaffidabilità. La norma, seppur non incompatibile con i principi comunitari in materia di par condicio e di libertà di concorrenza nel settore degli appalti, deve necessariamente con questi ultimi essere armonizzata ed in certo senso aggiornata, accedendo ad un’interpretazione evolutiva che sia tale da affrancarla dai suoi originari presupposti applicativi ispirati invece ad una ormai superata concezione di assoluta supremazia della parte pubblica nell’ambito del rapporto di diritto amministrativo. Sebbene sia consentito ad una Pubblica Amministrazione di ritenere, per effetto di una pregressa vicenda contrattuale, che un’impresa non sia più affidabile e come tale non più meritevole perfino di proporsi come suo potenziale futuro contraente, deve tuttavia riconoscersi che un tale strumento interdittivo, oltre a porsi a salvaguardia dell’interesse pubblico all’instaurazione di rapporti contrattuali con soggetti che siano idonei, presenta anche caratteri sanzionatori nei confronti dell’impresa che ne venga colpita, con la conseguenza che tale natura pretende l’osservanza dei principi generali di partecipazione, contraddittorio e trasparenza imposti dalla legge generale sul procedimento. Inoltre, se l’ordinamento comunitario prescrive che i casi di estromissione dalle gare siano ancorati a presupposti predefiniti e sovente anche alla garanzia di un previo contraddittorio (si pensi ai principi in materia di verifica dell’anomalia delle offerte), non può ammettersi che una legge nazionale, del resto risalente ad un’epoca in cui ben diversa era la concezione del rapporto di diritto amministrativo, preveda il riconoscimento di una condizione di generale incompatibilità di un’impresa ad assumere il ruolo di contraente, senza che questa sia posta nelle condizioni di conoscere i presupposti di fatto e le ragioni di una tale valutazione in modo da poter così contraddire. Ne consegue quindi che, contrariamente alla formulazione letterale della norma, il provvedimento applicativo della sanzione sarà pienamente sindacabile e dovrà essere adeguatamente motivato circa la sussistenza di una comprovata situazione di negligenza o malafede della cui incidenza negativa su eventuali futuri rapporti contrattuali l’Amministrazione dovrà espressamente dare contezza. Né una siffatta misura potrà sottrarsi alle generali esigenze informative connesse alla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la sua natura sanzionatoria rispetto alla cui possibile applicazione l’impresa destinataria deve essere posta nelle condizioni di difendersi adeguatamente e preventivamente. Nel caso di specie, invece, l’A.S.L. CE 1 ha adottato l’impugnato provvedimento senza che l’impresa ricorrente fosse in alcun modo stata informata dell’avvio del relativo procedimento, né essendo emersa una diversa fonte di conoscenza, nemmeno con riferimento all’ispezione ministeriale; a tale violazione del principio di partecipazione si accompagna anche una manifesta carenza di motivazione, essendosi l’Azienda limitata ad un generico richiamo della relazione ispettiva, senza nulla aggiungere circa l’identficazione delle condotte di esecuzione contrattuale ritenute colpevoli e soprattutto in riferimento alla loro decisiva rilevanza negativa in termini di affidabilità contrattuale. Né la misura adottata può essere giustificata in base alla previsione dell’ultimo comma dell’art 65 della legge regionale 11.11.1980 n. 63 (Norme sulla contabilità e per la utilizzazione del patrimonio delle unità sanitarie locali di cui alla legge 23.12.1978 n. 833) che stabilisce che “l' unità sanitaria locale, a giudizio insindacabile, esclude le offerte di coloro che, nell' esecuzione di altri contratti, si sono resi colpevoli di negligenza o mala fede”, trattandosi di un istituto destinato ad operare per specifiche procedure di gara e che è comunque fondato sugli stessi presupposti di cui all’art 69 del R.D. 23.5.1924 n. 827 ritenuti mancanti nella fattispecie in esame. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 n. 1142 del 9.4.1996 ed assorbimento degli ulteriori motivi. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione - accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 n. 1142 del 9.4.1996; - spese compensate; Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 3.5.2006 e del 17.5.2006 dai Magistrati Fabio Donadono Presidente Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore Francesco Guarracino Referendario