REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sezione Terza ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 445/2006, proposto dalla s.r.l. ESSECI SERVICE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per procura a margine del ricorso introduttivo, dall’avvocato Salvatore Giacalone, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Lucia Di Salvo contro il Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio. e nei confronti della s.n.c. Impresa A.R.A. di teresi Nicolò & c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio per l'annullamento, previa sospensione: - delle clausole di cui al punto 9.3. del bando di gara e dell’art. 1.5. del capitolato speciale d’appalto, relativi alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di manutenzione meccanica per il triennio 2005/2007, con fornitura dei relativi ricambi originali, delle autovetture Peugeot in dotazione alla Polizia Municipale e all’autoparco comunale; - del provvedimento, in data 29 dicembre 2005, di esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla società ricorrente; - dei provvedimenti del 29 dicembre 2005 di mancata aggiudicazione della gara e di declaratoria d’asta deserta; - della determina dirigenziale n. 78 del 23 gennaio 2006, di affidamento diretto del servizio all’impresa controinteressata. Visto il ricorso con i relativi allegati; Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalla parte ricorrente; Vista l’ordinanza cautelare n. 330/2006, Relatore alla pubblica udienza del 10 maggio 2006 il Referendario Giovanni Tulumello; Uditi i procuratori delle parti come da verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 24 febbraio 2006, e depositato il successivo 28 febbraio, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità. In particolare, il ricorso è affidato alle seguenti censure: 1) “Violazione di legge: art. 1 legge 5.2.92 n. 122 – art. 10 D.P.R. 14.12.99 n. 558”; 2) “Violazione di legge: art. 13 e 14 D. Lgs. 17.3.95 n. 157”; 3) Eccesso di potere sotto i profili dello sviamento dell’atto dalla causa tipica, della irragionevolezza, della incongruenza e della illogicità ed arbitrarietà manifesta”; 4) Eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti e del difetto di presupposto”; 5) Invalidità derivata. L’amministrazione comunale di Marsala, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio. Con ordinanza n. 330/2006, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati. Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 10 maggio 2006. DIRITTO 1. Con il ricorso in esame la parte ricorrente impugna la disciplina del bando e del capitolato di gara, nella parte in cui limita alle sole “officine autorizzate Peugeot” la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di manutenzione meccanica per il triennio 2005/2007, con fornitura dei relativi ricambi originali, delle autovetture Peugeot in dotazione alla Polizia Municipale e all’autoparco comunale. Vengono inoltre impugnati i provvedimenti consequenziali, adottati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della censurata disciplina di gara. Appare comunque preliminare l’esame della censura rivolta avverso il bando di gara, nella parte in cui quest’ultimo predetermina i soggetti in grado di concorrere alla gara, in forza di una qualificazione soggettivo-territoriale (“Possono partecipare all’asta tutte le officine specializzate autorizzate Peugeot con sede operativa, per motivi logistici, nella Provincia di Trapani”). Si tratta di una clausola del bando che, di fatto, trasforma una procedura aperta in una procedura ristretta, o addirittura in una procedura negoziata. 2. Ai fini dello scrutinio delle riportate censure, va anzitutto rilevato che il contratto di appalto in questione ha causa mista, avendo ad oggetto due distinte (ancorché complementari) prestazioni: è in parte appalto di servizi (per quanto concerne la manutenzione degli automezzi), e in parte appalto di forniture, per quanto concerne la fornitura dei pezzi di ricambio necessari (sul sindacato giurisdizionale della causa del contratto negli appalti pubblici a causa mista, Consiglio di Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 537). Per quanto riguarda la fornitura dei pezzi di ricambio, le censure sono senz’altro fondato: è del tutto indifferente, per l’interesse pubblico portato dall’amministrazione aggiudicatrice, la qualificazione del soggetto che fornisce il ricambio, a condizione che fornisca ricambi originali. Che ciò avvenga attraverso la rete ufficiale di vendita della casa automobilistica produttrice dell’autoveicolo, ovvero per altri canali commerciali (purché leciti), praticati da un operatore del settore non affiliato a detta rete commerciale, in ogni caso l’interesse dell’amministrazione ad acquisire il miglior prodotto al minor prezzo è garantita dalla massima partecipazione alla gara di tutti gli operatori operanti nel settore, e non solo degli affiliati. La restrizione a questi ultimi della legittimazione a presentare l’offerta riduce anzi, immotivatamente, le condizioni di concorrenza, determinando, a parità di prodotto (comunque originale), una ridotta possibilità di ottenere un risparmio di spesa corrispondete al ribasso sul corrispettivo. Né può valere il rilievo che, stante il monopolio nella produzione del ricambio, e dunque nella fissazione del relativo costo, le imprese partecipanti alla gara, costrette comunque a rifornirsi – direttamente o meno - presso il produttore monopolista, non potrebbero apportare nell’offerta significative riduzioni di prezzo: trattandosi di contratto misto, l’offerente potrebbe infatti proporre un ribasso apparentemente antieconomico con riferimento alla fornitura dei ricambi, in quanto compensato dalla maggiore remuneratività della prestazione del complementare servizio di manutenzione, resa possibile da una particolare organizzazione dei fattori produttivi dell’impresa di servizi. 3. Quanto alla parte del contratto da aggiudicare che concerne la manutenzione, la restrizione alle sole officine autorizzate potrebbe in apparenza giustificarsi con l’interesse dell’amministrazione a ricevere un livello qualitativo del servizio non eguagliabile al di fuori della rete commerciale Peugeot. Questa – ipotetica – ragione, che in tesi potrebbe contrastare la fondatezza delle censure in esame (nel silenzio del bando sul punto), è in realtà non condivisibile, per un duplice ordine di considerazioni. 3.1. Il bando, nell’operare la restrizione per cui è causa, intende riferirsi ai soggetti legati alla causa automobilistica produttrice dei mezzi da un contratto di concessione di vendita. Si tratta di un contratto atipico, definito dalla giurisprudenza contratto quadro o contratto normativo (Cassazione civile, sez. I, 22 ottobre 2002, n. 14891), dal quale deriva l'obbligo di promuovere la rivendita dei prodotti che vengono acquistati mediante la stipulazione, alle condizioni fissate nell'accordo iniziale, di singoli contratti di acquisto. La causa negoziale ruota intorno all’interesse delle parti ad una regolamentazione territoriale delle condizioni di vendita. Rispetto a tale profilo il contratto può prevedere – e, di regola, prevede – prestazioni accessorie, quali la prestazione, da parte del rivenditore (detto concessionario), dell’assistenza alla clientela mediante l’approntamento di un servizio di manutenzione degli autoveicoli. Mentre l’esclusiva territoriale della rivendita è una previsione del contratto essenziale alla sua stessa causa (in quanto la funzione di tale figura negoziale è, come detto, quella di garantire al produttore la penetrazione, con certe caratteristiche quantitative fissate nel contratto normativo, in un certo mercato territoriale, e al rivenditore di non subire in quel mercato la concorrenza di altri soggetti), altrettanto non può dirsi della manutenzione: questa è una prestazione che il produttore esige nel contratto normativo dal rivenditore per garantire alla clientela una assistenza post- vendita, e che il rivenditore accetta di prestare non per l’interesse in sé che essa autonomamente suscita sul piano imprenditoriale, ma quale prestazione accessoria alla regolamentazione di rapporti di vendita. Conseguentemente, per questa parte l’esclusiva territoriale non corrisponde ad un apprezzabile interesse delle parti, essenziale alla logica del contratto di concessione di vendita. Sicché non è dato desumere, dal fatto di essere parte di un contratto di tale genere, una particolare qualificazione – se non in via di mero fatto - del soggetto che presta l’attività di manutenzione, essendo il rapporto contrattuale basato sulla vendita e, solo come prestazione accessori, sulla manutenzione. Il bando in esame, tuttavia, non limita lo spettro dei possibili partecipanti alle concessionarie, ma alle officine autorizzate. Per queste ultime valgono, in parte, considerazioni analoghe: l’affiliazione alla rete Peugeot non è, di per sé, indice di uno standard qualitativo – oggettivamente determinabile – tale da giustificare una limitazione della partecipazione alla gara. Si tratta di una strategia commerciale concernente l’assistenza post-vendita, finalizzata a fornire alla clientela un riferimento territoriale in relazione al servizio di manutenzione. 3.2. Potrebbe peraltro prospettarsi una sorta di monopolio di fatto dell’assistenza, nel senso che i rapporti fra case produttrice ed officine autorizzate potrebbero, di fatto, rendere impossibile una serie di prestazioni manutentive al di fuori della rete ufficiale di assistenza. Questo tipo di giustificazione non può essere ritenuto un legittimo fondamento delle clausole del bando e del disciplinare impugnate, in quanto obiettivamente collidente con la disciplina di cui al Regolamento della Commissione CE n. 1400/2002, del 31 luglio 2002, relativo all’applicazione dell’art. 81, paragrafo 3, del Trattato, a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico. Sul punto va osservato che la parte ricorrente non ha formulato una espressa censura di violazione di tale specifica normativa, onde, in forza del principio dispositivo, il Collegio non può conoscere della sua violazione ad opera del bando impugnato, neppure sul rilievo della natura comunitaria della norma non ritualmente invocata. Come è noto, la giurisprudenza comunitaria sul punto ha salvaguardato il principio dell’autonomia processuale degli Stati membri, affermando che il principio dispositivo, in sé, non osta all’attuazione del diritto comunitario, secondo gli obblighi in tal senso gravanti sugli Stati, a condizione che vengano garantite determinate condizioni di tutela delle posizioni soggettive di fonte comunitaria (si vendano in tal senso, in particolare, le sentenze della Corte di Giustizia CE, casi Peterbroeck e van Schijndel, entrambe rese in data del 14 dicembre 1995). La rispondenza a tali condizioni del sistema italiano di giustizia amministrativa, e in particolare del principio dispositivo, oltre ad essere stata verificata, con ampiezza di argomenti, dal giudice interno (Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 35 del 2003; sez. IV, decisione n. 579 del 2005), ad una attenta lettura non risulta essere stata smentita dal giudice comunitario (Corte di Giustizia, VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00). Tuttavia qui non è in discussione la diretta violazione da parte del bando impugnato del regolamento comunitario non invocato, ma lo scrutinio della censura di eccesso di potere per sviamento dell’atto dalla causa tipica, per irragionevolezza, per incongruenza e per illogicità ed arbitrarietà manifesta. Di fronte a tale censura, il riferimento alla illegittimità (comunitaria) di una possibile spiegazione astrattamente congrua, logica e ragionevole della clausola impugnata, ha valore di fatto impeditivo rispetto al rigetto della censura in esame che deriverebbe dall’accoglimento di una simile spiegazione, che nel silenzio motivatorio del bando impugnato, e a fronte degli specifici profili di censura dedotti, può essere ipotizzata quale supporto logico posto a fondamento della previsione contestata. 4. Infine, osserva il Collegio che in ogni caso la clausola impugnata risulta viziata nei termini sopra descritti, anche nella misura in cui essa tenta di definire determinati requisiti qualitativi della prestazione richiesta in contratto attraverso una delimitazione soggettiva dei possibili offerenti, laddove il sistema dell’evidenza pubblica conosce una diversa modalità di ingresso nella disciplina della gara dei profili afferenti l’individuazione degli standards qualitativi, ancorata a profili oggettivi, e indifferente all’affiliazione o meno dell’imprenditore ad una data rete commerciale. 5. La fondatezza della censura rivolta avverso il bando ed il disciplinare comporta altresì, per la dedotta censura di invalidità derivata, la declaratoria di illegittimità degli atti adottati in via consequenziale, ed impugnati nel presente giudizio. 6. Il ricorso è dunque fondato, e come tale dev’essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il Comune di Marsala al pagamento, in favore della s.r.l. Esseci Service, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro millecinquecento/00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006 con l’intervento dei signori magistrati - Calogero Adamo, Presidente; - Giovanni Tulumello, Referendario, estensore; - Achille Sinatra, Referendario Depositata in Segreteria il 30 maggio 2006