T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 16 maggio 2006 n. 2312 G. Vacirca Pres. S. Romano Est. T.I.M. – Telecom Italia Mobile (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Pietrasanta (Avv.ti M. Dalle Luche e M. Orzalesi)

Edilizia ed urbanistica - Impianti per la telefonia mobile - Diniego di permesso edilizio in sanatoria – Motivazione - Mancato raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d.lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media” - Illegittimità

È illegittimo il diniego di permesso edilizio in sanatoria, relativo ad una stazione radio base per telefonia cellulare, motivato con il mancato raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d.lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media”. Difatti da un lato la citata disposizione è stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 303 del 2003, e dall’altro l’intervento, costituito dalla realizzazione dell’impianto di ricetrasmissione, non è stato ritenuto contrastante con alcuna specifica norma di natura urbanistica o edilizia

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

N. 2090 REG. SENT. ANNO 2006 n. 494 Reg. Ric. Anno 2005 Pubblicazione motivazione art. 4 L.205/00 a seguito di dispositivo N. 21 del 23.03.06

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - I^ SEZIONE -

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2019/2003 proposto da

T.I.M. – TELECOM ITALIA MOBILE, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’ avv. Benedetto G. Carbone del foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Massimo Capialbi in Firenze, via XXIV Maggio n. 20;

c o n t r o

COMUNE DI PIETRASANTA, in persona del sindaco pro-tempore costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Dalle Luche e Marco Orzalesi ed elettivamente domiciliato preso lo studio Gracili in Firenze, via dei Servi n. 38;

per l’annullamento del provvedimento del Dirigente responsabile dello Sportello unico delle imprese del comune in data 15.9.2003, nonché della nota del Dirigente responsabile della Direzione servizi del territorio in data 27.10.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 marzo 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano; Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti V.Buscema per B.G.Carbone ed A.Del Nord per M.Dalle Luche e M.Orzalesi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 17 novembre 2003, Telecom Italia Mobile (nel prosieguo, indicata come TIM), espone: - di avere ottenuto un'autorizzazione provvisoria ad installare una stazione radio base (cd. s.r.b.) nel comune di Pietrasanta, allegando tuta la documentazione prescritta, compreso il parere della locale U.s.l.; - di avere pertanto installato un impianto provvisorio allocato su una struttura mobile e precaria poggiata al suolo e zavorrata con blocchi di calcestruzzo; - di avere presentato domanda di autorizzazione definitiva, allegando tutta la documentazione necessaria; - di avere ricevuto dal comune un ordine di sospensione della procedura di autorizzazione, con il quale è stato chiesto il parere dell’Arpat, poi rilasciato il 15.6.2000; - di non avere ottenuto il titolo abilitativo, nonostante gli anni trascorsi dalla presentazione della domanda e dalla integrazione proposta; - di avere manifestato la volontà di rimuovere e trasferire l’impianto in luogo diverso; - di avere ricevuto dal comune un’ordinanza di demolizione, in data 15.5.2003, che evidenziava peraltro la possibilità di presentare un’istanza di sanatoria; - di avere presentato istanza di permesso edilizio in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/01 (t.u. in materia edilizia). Con il primo provvedimento impugnato, recante il diniego del permesso edilizio, il comune oppone che non esistono norme che consentano di sanare situazioni preesistenti, salvo il disposto dell’art. 12 del “decreto Gasparri” che non è applicabile nella fattispecie; con il secondo provvedimento impugnato, con cui si comunica il rifiuto di sospendere o revocare l’ordinanza ingiuntiva n. 13 del 2003, la rimozione dell’impianto è giustificata sulla base della “vicinanza di una scuola elementare e media”. Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati e censurati dalla ricorrente sulla scorta dei seguenti motivi: 1) avendo presentato la domanda di sanatoria nella vigenza del d. lgs. n. 198/02, che richiama il t.u. dell’edilizia, il procedimento di sanatoria doveva trovare applicazione, trattandosi di intervento rientrante tra quelli disciplinati dallo stesso testo unico; il d. lgs. 198/02 prevedeva, all'art. 4, come unica condizione per il rilascio del titolo abilitativo, il rispetto dei campi elettromagnetici fissati a livello nazionale, da comprovarsi mediante attestazione dell’ARPA competente; non differente sarebbe stato l’esito se il parametro di riferimento fosse stato il sopravvenuto d. lgs. n. 259/03: trattandosi di opera di urbanizzazione primaria, non sussisterebbero motivi ostativi al rilascio del titolo abitativo; 2) la impugnata nota 27.10.2003 chiarisce le vere ragioni del diniego opposto dal comune, che sono da ravvisare nelle esigenze di tutela della salute dei cittadini, della salubrità dell’ambiente e di raggiungimento degli obiettivi di qualità deliberati dal Consiglio regionale della Toscana (cfr. deliberazione n. 12 del 2002, peraltro annullata dal Tar Toscana con la sentenza n. 12/2003); sussistono pertanto ulteriori profili di illegittimità per incompetenza del comune, eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute. All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – Con il ricorso esame è impugnato il provvedimento (del 15 settembre 2003) recante diniego di permesso edilizio in sanatoria, motivato con il fatto che il d. lgs. 4 settembre 2002 n. 198 non conterrebbe norme che consentano di sanare situazioni preesistenti; è inoltre impugnata la nota successiva (del 27 ottobre 2003) con la quale, da un lato, si ribadisce la validità della precedente ordinanza di demolizione dell’impianto (n. 13 del 15.5.2003) ormai divenuta efficace per scadenza termini, alla quale avrebbe fatto seguito la notifica del verbale di accertamento di inadempienza spontanea da parte della società intimata; dall’altro, si rileva, in particolare, che il raggiungimento degli obiettivi di qualità previsti dalla normativa regionale, in uno con “la vicinanza di una scuola elementare e media”, imporrebbe la rimozione incondizionata dell’impianto in questione. Il ricorso appare fondato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Per quanto riguarda la nota 27 ottobre 2003, essa risulta fondata su un duplice ordine di motivazioni. Osserva il Collegio, in primo luogo, che la motivazione riconducibile all’esigenza di “raggiungimento degli obiettivi di qualità, previsto dalle normative vigenti” appare del tutto generica e inidonea a costituire un valido parametro di riferimento ai fini del richiesto controllo di legittimità; ove, e nella parte in cui, essa sia riferibile alla disciplina regionale fissata con deliberazione del Consiglio regionale della Toscana n. 12 del 2002, correttamente la difesa della ricorrente ha rilevato che il provvedimento è stato oggetto di annullamento giurisdizionale ad opera di questo Tribunale con sentenza n. 12/2003. Per quanto riguarda la prima parte della motivazione del provvedimento in esame, si osserva che la mancata regolarizzazione dell’impianto dal punto di vista amministrativo ed il mancato accoglimento dell’istanza di permesso edilizio in sanatoria concretizzatosi nel diniego formalizzato dal comune con il primo provvedimento impugnato costituiscono (attraverso l’impugnativa di tale ultimo atto) esattamente l’oggetto del ricorso in esame, con riferimento ai motivi, di natura edilizia, che investono il predetto diniego. Passando all’esame del provvedimento del 15 settembre 2003, che va letto ed interpretato alla luce della motivazione contenuta sia nell’atto stesso sia nel successivo provvedimento già richiamato (in parte qua), va, preliminarmente, precisato che la normativa ivi richiamata (e cioè il d. lgs. n. 198 del 2002), com’è noto, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 303 del 2003 (pubblicata sulla G.U. dell’8 ottobre 2003), con effetto abrogativo immediato. Peraltro, per quanto riguarda le stazioni radio base, i relativi impianti sono definiti dal successivo d. lgs. 259 del 2003, recante il cd. Codice delle telecomunicazioni, come opere di urbanizzazione primaria (cfr. art. 86, comma 3), come lo erano già dall’abrogato d. lgs. n. 198/02 (art. 3, comma 3). Ma, ai fini della legittimità del diniego impugnato, occorre aver riguardo alla normativa di cui al d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380, recante il testo unico delle disposizioni in materia edilizia, essendo stata rigettata, con l’atto impugnato, l’istanza di permesso edilizio in sanatoria presentata, da parte della società ricorrente, ai sensi dell’art. 36 del testo unico, sul presupposto che in base all’art. 3 del d. lgs. n. 198/02 l’impianto costituisca opera di urbanizzazione assentibile anche in difformità dagli strumenti urbanistici. La presentazione di siffatta istanza è, a sua volta, dichiaratamente fondata sulla relativa previsione, contenuta nella ingiunzione di demolizione dell’impianto (di cui all’atto n. 13 del 15.5.2003), la quale peraltro, nella sua parte motiva, ne escludeva la compatibilità con il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d. lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media”. Invero, l’art. 36 del t.u. n. 380/01 prevede che, in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso, il titolo abilitante possa essere ottenuto se l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento di realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Nella fattispecie, l’intervento, costituito dalla realizzazione dell’impianto di ricetrasmissione, da un lato non è stato ritenuto contrastante con alcuna specifica norma di natura urbanistica o edilizia stando al contenuto dei due provvedimenti impugnati, ancorché ne sia stata ipotizzata la sanatoria da parte della stessa amministrazione comunale (dopo averne affermata l’incompatibilità con il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d. lgs. n. 189/02). Tale comportamento della pubblica amministrazione avrebbe imposto di valutare l’istanza presentata dalla ricorrente sotto lo specifico profilo urbanistico-edilizio, anche avuto riguardo ai poteri spettanti all’ente comunale in materia di pianificazione territoriale nonché in materia di corretto insediamento degli impianti di telefonia mobile (art. 8, comma 6, legge 22 febbraio 2001 n. 36). Né valgono, sotto il profilo in esame, le considerazioni giuridiche (in ipotesi fondate) svolte nella memoria difensiva dell’ente. Le osservazioni in questa sede formulate, peraltro, riguardano strettamente gli atti impugnati, tra i quali non è compresa l’ordinanza di demolizione, più volte citata, alla quale ha fatto seguito la presentazione dell’istanza di sanatoria. Né tale ultimo provvedimento è idoneo a determinare , secondo l’eccezione sollevata dalla difesa del comune, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse o per acquiescenza, essendo salva la facoltà del destinatario dell’atto di presentare istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del citato d.p.r. n. 380/01, con l’effetto dell’insorgere dell’obbligo, in capo alla pubblica amministrazione, di provvedere nel merito della domanda (anche attraverso silenzio rifiuto, ai sensi del terzo comma della norma). Conclusivamente appare fondata la censura di carenza di motivazione degli atti impugnati, in relazione al contenuto dell’istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente. Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Firenze, il 21 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Dott. Giovanni VACIRCA - Presidente Dott. Saverio ROMANO - Consigliere, est. Dott. Bernardo MASSARI - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 MAGGIO 2006 Firenze, lì 16 MAGGIO 2006