REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 652/2005 proposto dalla Cooperativa Archeologia a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall'avv. Matilde Mura ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale, contro il Comune di Villagrande Strisali, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio, e nei confronti della costituenda ATI tra la Erma s.r.l., l’impresa Gudenzi Antonio Giovanni, l’impresa Sotgiu Paolo Antonio, l’impresa edile artigiana Monni Gino, l’impresa Monni Gesuino, l’impresa G.P: di Garau Bruno & C. s.a.s., la ICOSTRADE srl, ed il costituendo raggruppamento professionale tra “Ugo Colombari- Giuseppe De Boni Architetti Associati”, l’arch. Isabella Mariotti e l’arch. Lina Monni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Giuseppe, Franco e Marco Pilia ed elettivamente domiciliata in Cagliari presso il loro studio in via Sonnino n. 128, nonché nei confronti dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis, non costituiti in giudizio. per l'annullamento del provvedimento col quale il Comune di Villagrande Strisaili ha aggiudicato alla controinteressata la gara d’appalto indetta per la realizzazione dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”; nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente: - della determinazione con la quale l’ATI controinteressata è stata ammessa a partecipare alla gara; - della lettera d’invito del 23 aprile 2004 con la quale l’ATI controinteressata è stata invitata a partecipare alla gara; - del provvedimento 2745 del 20 aprile 2004, col quale è stata nominata la commissione giudicatrice; - di tutti gli atti, determinazioni ed operazioni posti in essere dalla predetta commissione giudicatrice, ed in particolare della determinazione di non esclusione dell’ATI controinteressata, nonché per l’annullamento, a seguito di ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, del provvedimento col quale la ricorrente Cooperativa Archeologia a r.l è stata ammessa alla gara dalla quale, comunque, doveva essere esclusa. Visto il ricorso principale e quello incidentale, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Consigliere Tito Aru; Uditi alla pubblica udienza del 5 aprile 2006 l’avv. Gianni Contu in sostituzione dell’avv. Matilde Mura per la ricorrente e l’avv. Pilia per l’ATI controinteressata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con il ricorso in esame, notificato l’8 giugno 2005 e depositato il successivo giorno 10, la ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Villagrande Strisaili per l’affidamento, col sistema dell’appalto concorso, dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”, per un importo complessivo a base d’asta dei lavori di euro 2.468.170,85, oltre la somma di euro 40.000,00 per gli oneri di sicurezza. Al termine delle operazioni di gara l’appalto è stato aggiudicato all’ATI controinteressata che ha ottenuto 93,396 punti mentre l’odierna ricorrente si è classificata al 2° posto della graduatoria con 87,532 punti. A suo avviso, tuttavia, l’ATI Erma non avrebbe dovuto essere invitata alla gara e, comunque, avrebbe dovuto essere esclusa per i motivi indicati nello stesso atto introduttivo del giudizio. Più precisamente, le censure proposte dalla ricorrente si prestano ad essere articolate in due gruppi: a) da un lato quelle per le quali l’ATI Erma non doveva essere invitata alla gara e comunque, una volta ammessa, ne doveva essere esclusa,; b) dall’altro lato, quelle che ove accolte, porterebbero alla caducazione dell’intera gara in conseguenza dei vizi inficianti la composizione della Commissione giudicatrice. Il tutto con espressa richiesta al Tribunale per l’esame prioritario dei primi motivi, dal cui accoglimento conseguirebbe l’aggiudicazione della gara in suo favore, rispetto ai secondi, da esaminarsi solo in caso di reiezione dei primi. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese. Per resistere al ricorso si è costituita l’ATI cotrointeressata che, oltre a depositare articolata memoria difensiva volta a contestare le argomentazioni concernenti la regolarità della sua offerta, ha proposto ricorso incidentale col quale ha chiesto, in ragione della fondatezza delle argomentazioni svolte circa l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara, la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso principale. Con ordinanza n. 265/2005 del 15 giugno 2005, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito della causa, in vista della quale le parti hanno integrato le rispettive difese. Con sentenza parziale e ordinanza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, il Tribunale ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria. Con lo stesso provvedimento ha inoltre disposto incombenti istruttori al fine di verificare, con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale ai fini della ripetizione della gara, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice. Infine, veniva ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis. In data 3/20 febbraio 2006 la ricorrente ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio notificato ai commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis. In data 23 febbraio 2006 il Comune di Villagrande Strisaili ha depositato la documentazione richiesta. Alla pubblica udienza del 5 aprile 2006, sentiti i difensori delle parti, che hanno fatto riserva di appello per la sentenza parziale, la causa è stata posta in decisione. DIRITTO Come esposto in narrativa il Tribunale, con sentenza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria. Con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale con le censure sub b) ai fini della ripetizione della gara, invece, si è reso necessario indagare, con acquisizioni istruttorie, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice. All’odierna pubblica udienza il difensore della controinteressata, in relazione a tali censure, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto non vi sarebbe ragione di tutelare l’interesse strumentale della ricorrente principale alla ripetizione della gara in quanto le ragioni dell’illegittimità della sua offerta risalirebbero alla fase di prequalifica, ossia ad un momento antecedente rispetto a quello nel quale ha iniziato ad operare la commissione giudicatrice e dal quale, dunque, dovrebbe farsi ripartire la procedura concorsuale. Rileva peraltro il Collegio che l’anzidetta eccezione non può trovare ingresso nella presente fase del giudizio in quanto su di essa il Tribunale si è già espressamente pronunciato con la menzionata sentenza n. n. 12/2006 del 16 gennaio 2006 della quale, per comodità espositiva, si riporta la motivazione di rigetto dell’eccezione: “…L’assunto non convince giacchè, anche a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla perdurante validità delle offerte presentate da circa un anno e mezzo, resta il fatto che la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti - previa verifica della loro regolarità formale - è stata effettuata dalla commissione giudicatrice della cui legittima composizione oggi si dubita, con conseguente inevitabile travolgimento, ove fondate le censure ora all’esame, di tutte le operazioni di gara e, dunque, dell’intero procedimento sfociato nell’aggiudicazione impugnata…”. Di qui l’interesse della ricorrente alla ripetizione integrale del procedimento concorsuale. Sempre all’udienza di discussione la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per la mancata specifica impugnazione dell’atto di nomina della commissione di gara n. 593 dell’11 novembre 2004 in quanto col ricorso introduttivo del giudizio risulta impugnato il diverso “…provvedimento n. 2745 del 20 aprile 2004 – non conosciuto ma menzionato nei verbali di gara – con il quale il Responsabile del servizio ha nominato la Commissione della gara di cui sopra…”. L’eccezione è infondata. Dall’epigrafe del ricorso, infatti, risulta evidente, come del resto confermato dal tenore delle argomentazioni svolte nello stesso atto introduttivo del giudizio, la puntuale individuazione dell’atto amministrativo ritenuto viziato ed oggetto di gravame. Pertanto, in presenza della precisa ed inequivoca volontà della ricorrente di sottoporre al vaglio di legittimità del giudice amministrativo l’atto di nomina della Commissione di gara adottato dal responsabile del servizio, a nulla rileva l’errata indicazione dei suoi estremi identificativi. Infine, la controinteressata eccepisce l’irricevibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato l’atto di nomina in questione pur conoscendone da tempo il contenuto. Anche tale eccezione è infondata. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice è tipico atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo degli interessi dei partecipanti alla gara, non determinando esso alcun arresto della procedura di evidenza pubblica. Ne deriva che i vizi inficianti il predetto provvedimento si riverberano sull’aggiudicazione della gara, atto conclusivo dell’intero procedimento. Può quindi passarsi all’esame del merito delle censure oggetto dell’accertamento istruttorio. Con i motivi in questione la ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 21, comma 6°, della legge n. 109/1994 e dell’art. 92 del DPR n. 554/1999 con riguardo alla posizione dei due commissari esterni (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) contestando sia il possesso dei requisiti richiesti dall’anzidetta normativa e sia il fatto che non sono stati scelti pubblicamente mediante sorteggio. Inoltre si contesta il fatto che gli stessi commissari facciano parte di un organismo, quale la Soprintendenza ai Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro, che svolge funzioni di vigilanza e controllo rispetto ai lavori da eseguire, con violazione dell’art. 21, comma 5°, della legge n. 109/94. Ritiene il Collegio che tali contestazioni siano fondate con valore assorbente in ordine al mancato rispetto del procedimento di nomina della Commissione previsto dal bando di gara. Ed invero quest’ultimo, a pag. 2, stabiliva testualmente: “La valutazione delle offerte verrà affidata ad una apposita commissione composta da n. 3 componenti che verrà nominata ai sensi del 5-6-7-8 comma dell’art. 21 della legge n. 109/1994 e s.m.i.,…”. Tale prescrizione è confermata nei medesimi inequivoci termini dalla lettera di invito n. 2602 del 23 aprile 2004. Le richiamate disposizioni normative recitano, per quanto qui interessa: “La commissione giudicatrice, nominata dall'organo competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi…. omissis 6. I commissari sono scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza; c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dalle amministrazioni medesime. 7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”. Il rinvio implica che la nomina della Commissione giudicatrice doveva avvenire in base alle richiamate disposizioni. Ebbene, come si ricava dalla documentazione versata agli atti dal Comune di Villagrande Strisaili, il procedimento seguito nel caso di specie si è svolto secondo modalità del tutto diverse da quelle alle quali aveva inteso autovincolarsi la stazione appaltante, procedendosi alla richiesta di due nominativi alla Soprintendenza Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro ed alla conseguente nomina dei due commissari (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) da questa indicati. In questa sede, ovviamente, non rileva la circostanza evidenziata dalla controinteressata in ordine alla elevata qualificazione e competenza tecnica dei due commissari, del tutto incontestata e comunque estranea al presente giudizio. Rileva invece che la stazione appaltante, dopo aver dettato precise norme di garanzia in ordine al procedimento di nomina della commissione giudicatrice, le ha disattese integrando, per ciò solo, una illegittimità suscettibile di viziare in via derivata l’intera procedura concorsuale. Un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa). Ne segue, senza necessità di ulteriori argomentazioni, che essendosi palesemente integrata una violazione della lex specialis il ricorso va accolto, con annullamento della nomina impugnata e di tutto il conseguente procedimento, fino all'aggiudicazione. Le spese processuali, non liquidate nella sentenza parziale n. 12 del 2006, possono essere compensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza. P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA Accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di nomina della Commissione di gara e tutto il conseguente procedimento, fino all'aggiudicazione. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 5 aprile 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati: - Paolo Turco, Presidente, - Manfredo Atzeni , Consigliere, - Tito Aru, Consigliere, estensore Depositata in segreteria oggi 26/04/2006