REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANOù IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 683/2005 proposto da Bellu Stefano Gavino, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Corda, elettivamente domiciliato in Cagliari, via Einstein n. 7, presso lo studio Del Rio; contro il Ministero Beni ed Attività Culturali e la Soprintendenza BB.AA. di Sassari e Nuoro, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato; per l'annullamento del provvedimento del 11 aprile 2005 prot. n. 5474 con il quale la Sovrintendenza per i beni architettonici e il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico per le province di Sassari e Nuoro ha sospeso i lavori relativi all’installazione di un chiosco a carattere commerciale e del provvedimento del 26 aprile 2005 prot. n. 6295 col quale la stessa Sovrintendenza ha espresso parere negativo in ordine alla realizzazione di questo chiosco; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti tutti della causa; NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 21.12.2005 il consigliere Rosa Panunzio; UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il ricorrente ha chiesto al comune di Sassari l’autorizzazione a realizzare un chiosco su parte del marciapiede prospiciente il bar di cui è titolare, ubicato in via Roma n. 34. Con atto del 16 marzo 2004 n. A/04/76, il Dirigente del Settore Economico e Attività Produttive del comune ha autorizzato l’esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione, con contestuale concessione di occupazione di suolo pubblico, di un gazebo, accessorio all’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande. A lavori quasi ultimati, con provvedimento del 11 aprile 2005 prot. n. 5474, il Sovrintendente per i beni architettonici e il paesaggio ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori, ai sensi del disposto dell’articolo 10, quarto comma, lett. g) del D. Lgs. 42/2004, che inserisce le pubbliche piazze, vie, strade ed altri spazi aperti urbani di interesse artistico e storico tra i beni culturali sottoposti a tutela da parte del Ministero, ed ai sensi degli articoli 21 e 22 dello stesso decreto, che richiede l’autorizzazione della Soprintendenza per realizzare i lavori in argomento. Il ricorrente ha trasmesso, quindi, alla Sovrintendenza la documentazione progettuale richiesta, ma la stessa autorità, con atto del 26 aprile 2005 protocollo n. 6295, ha espresso parere negativo all’installazione della struttura poiché “per l’altezza complessiva eccessiva e per il volume notevolmente articolato, altera le visuali e la prospettiva della arteria urbana ottocentesca.” Contro tale provvedimento propone, l’interessato, ricorso giurisdizionale deducendo il seguente, articolato motivo di censura: violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, anche in riferimento agli articoli 10 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 53 del D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Il decreto legislativo sopra citato è entrato in vigore il 1 maggio 2004, le sue disposizioni non si applicano, pertanto, al procedimento autorizzatorio comunale, definito in data 16 marzo 2004. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite della difesa erariale, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese. A seguito del deposito della relazione difensiva dell’amministrazione intimata, il ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo violazione e falsa applicazione degli articoli 10, 20, 21 e 22 in relazione agli articoli 11 e 52 del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione. Anche nell’ipotesi in cui possa ritenersi applicabile la normativa sopravvenuta di cui al decreto legislativo n. 42/2004, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo, in quanto l’area pubblica, sulla quale deve sorgere il gazebo, non è stata individuata specificamente quale area avente “valore archeologico, storico, artistico e ambientale” in base all’articolo 52 e, quindi, come bene culturale da tutelare. Con ordinanza n. 273/2005, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato. Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale. DIRITTO La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene alla realizzazione di un chiosco, su parte di un marciapiede prospiciente l’esercizio commerciale “Caffè 3B” in una strada del centro urbano di Sassari, provvisto di autorizzazione comunale. La Sovrintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Sassari e Nuoro, in relazione alle opere (quasi ultimate) realizzate dal ricorrente ha emanato: prima un’ordinanza di sospensione immediata di lavori (in data 11 aprile 2005) e, successivamente, in data 26 aprile 2005, dopo aver acquisito tutti gli atti afferenti la pratica, ha espresso un parere negativo in merito all’installazione della struttura “così come rappresentata negli elaborati progettuali..”, invocando gli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 42/2004. Con l’unico, articolato motivo di gravame del ricorso introduttivo, si deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in riferimento agli articoli 10 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 53 del D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione. In prossimità della camera di consiglio del 22 giugno 2005 fissata per l’esame della domanda cautelare, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una relazione della Sovrintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Sassari e Nuoro, nella quale si giustifica l’emanazione del provvedimento impugnato alla stregua anche della normativa antecedente a quella ritenuta non applicabile dal ricorrente (T.U. 42/2004) e si chiariscono le ragioni per le quali la via Roma è stata ritenuta da sottoporre a tutela. In particolare, l’amministrazione sostiene che già l’art. 2, comma 1, lett. a) del T. U. 490/99, con una elencazione meramente esemplificativa, descriveva le cose appartenenti al genus “beni culturali“, senza pretendere di esaurire il loro numero, “per cui l’individuazione delle cose tutelate prescinde dalle categorie espressamente citate e certamente non limita l’ambito di applicazione della normativa di tutela.”. Questo per affermare che anche le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani di interesse artistico e storico, seppure non espressamente citati in questa normativa di riferimento (T.U. 490/99), devono essere considerati immobili di interesse culturale e come tali da sottoporre a tutela ope legis. Aggiunge, l’amministrazione, nella memoria di difesa e riprendendo considerazioni già in parte svolte nella relazione, che il Regolamento comunale per l’installazione dei chioschi contiene una serie di disposizioni di natura edilizia, che, nel caso di specie, non sono state rispettate, e che l’art. 9, concernente il “procedimento per il rilascio dell’autorizzazione”, prevede il parere preventivo obbligatorio e vincolante della Conferenza di Servizi, alla quale la Sovrintendenza, nel caso in questione, non è stata invitata. Ciò premesso, è evidente che, nel corso del giudizio, l’amministrazione ha modificato ed integrato la motivazione di cui al provvedimento impugnato, tanto da indurre la difesa attrice a proporre motivi aggiunti contro la relazione del Sovrintendente, depositata agli atti di causa in data 21 giugno 2005. Nei confronti di tali motivi è stata sollevata eccezione d’inammissibilità dalla difesa erariale, che ritiene siano tardivi, in quanto le censure dedotte hanno ad oggetto lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo. Ad avviso del Collegio l’eccezione è da respingere. Con la relazione depositata agli atti causa, l’amministrazione intimata ha sanato il vizio di carenza di motivazione e falsità dei presupposti, spiegando diffusamente le ragioni che l’avevano indotta a provvedere ed indicando una diversa normativa di riferimento: di tale ulteriore e postuma motivazione deve tener conto sia il giudice che il ricorrente, al quale deve essere data però la possibilità di controdedurre. Come già diffusamente argomentato da questo Tribunale in casi analoghi (da ultimo: sent. n. 4/2006), a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 octies della L. 11.2.2005 n. 15, “il giudice non si limita più a giudicare – secondo la tradizionale visione del processo amministrativo impugnatorio - della legittimità della determinazione amministrativa in relazione ai motivi di censura dedotti” in quanto “i principi di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti, preservano il provvedimento dall’annullamento, quando quest’ultimo è, comunque, idoneo al raggiungimento del suo scopo istituzionale”. Il Tribunale si è in particolare soffermato sul carattere innovativo della disposizione affermando che “La nuova norma (art. 21 octies della sopravvenuta L. 15 dell’11.2.2005) consente, in taluni casi, al giudice di analizzare anche profili motivazionali non presenti e strutturati nell’originario provvedimento amministrativo, ammettendo, in sede giudiziaria, l’arricchimento di valutazioni –in ordine ad elementi già preesistenti-, esternabili anche in un momento successivo e per opera di un soggetto diverso (il difensore), il quale, agendo in rappresentanza dell’Amministrazione, viene “abilitato” a svolgere una funzione nuova ed ulteriore rispetto a quella propriamente processuale. Il procuratore, in giudizio, può, dunque, svolgere una funzione parzialmente innovativa in ordine agli aspetti motivazionali, i quali sono suscettibili di ampliamento rispetto a quanto emerge dal provvedimento emanato dall’Amministrazione”. Sempre in merito alla disposizione sopra citata, è stato anche affermato: “Dopo il recepimento legislativo del principio e la introduzione di una autonoma fase processuale diretta specificamente alla verifica dei presupposti che potrebbero rendere il provvedimento in origine illegittimo non più annullabile perchè sanato, la prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo. Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso. Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art.3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”. (Tar Sardegna, sent. n. 1268/05). Tornando all’esame del “merito” del ricorso ed alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, che il Collegio non ha motivo di disattendere, si procede all’esame: a) dei motivi di ricorso, b) del motivo aggiunto, c) delle argomentazioni svolte dalla difesa attrice nella memoria depositata in data 20 dicembre 2005. Nel ricorso introduttivo assume, l’interessato, che, all’epoca della definizione del procedimento autorizzatorio comunale, non era ancora in vigore il D. Lgs. n. 42/2004, ma il D. Lgs. n. 490/1999 e che, alla stregua di quest’ultimo decreto legislativo, la Sovrintendenza non aveva il potere esercitato, in quanto l’area oggetto dell’autorizzazione comunale non era stata individuata ai sensi dell’art. 53, come richiamato dall’art. 3, comma 1, lett. c) del suddetto decreto. Parallelamente, nel motivo aggiunto, si sostiene che, anche nella denegata ipotesi in cui si ritenga applicabile la sopravvenuta normativa di cui al D. Lgs. n. 42/2004, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo. Tale decreto prevede, difatti, replicando la precedente normativa in merito, che l’utilizzazione per uso commerciale delle aree pubbliche aventi valore archeologico, storico, artistico e ambientale può essere vietata o sottoposta a condizioni particolari, sentito il Sovrintendente, soltanto se si tratti di aree a tali fini specificamente individuate con il procedimento di cui all’articolo 52; ora, non essendo - l’area interessata all’intervento - stata individuata, né con il procedimento di cui all’articolo 52, come richiamato dall’articolo 11 lett. c), né con altri simili procedimenti, l’intervento non doveva essere subordinato ad autorizzazione preventiva del Sovrintendente. Ritiene il Collegio che la prima censura dedotta potrebbe essere fondata in quanto non vi è dubbio che il D. Lgs. n. 42/2004 sia entrato in vigore il 1° maggio 2004 (art. 183, ultimo comma), mentre il procedimento autorizzatorio si è concluso il 16 marzo 2004, con il provvedimento formale e conclusivo del Dirigente del Settore Economico e Attività Produttive del comune. Tuttavia, l’errato richiamo ad una normativa non ancora vigente è un inesattezza meramente formale, emendata in corso di causa attraverso il deposito di una approfondita relazione, da parte della stessa Autorità amministrativa, tanto da potersi ritenere ininfluente e comunque superata, anche in applicazione dei nuovi principi introdotti con l’art. 21 octies della legge 241/90 e sopra richiamati. La questione sostanziale da approfondire attiene, invece, alla verifica dell’esistenza del potere esercitato in capo alla sovrintendenza. A questo proposito si esaminano i motivi con i quali il ricorrente, sia alla stregua della normativa pregressa, sia alla stregua della normativa recente, ritiene che l’area in questione avrebbe dovuto essere specificamente e preventivamente individuata. Come esattamente sostenuto dalla difesa erariale, nel caso di specie non avrebbe potuto trovare legittima applicazione né l’art. 53 del T.U. 490/99, né l’art. 52 del T.U. 42/04. L’art. 53 (T.U. 490/99) dall’emblematico titolo: “Esercizio del commercio in aree di valore culturale” si riferisce, difatti, all’esercizio del commercio in tali aree ed all’uso delle stesse, ma non contempla la realizzazione di strutture edilizie stabili o opere di trasformazione dei beni tutelati. La sua ratio è quella di condizionare o addirittura vietare, in aree già previamente qualificate come “culturali” l’esercizio di attività commerciali. Inoltre, con la specificazione che, per quanto attiene alla somministrazione di alimenti e bevande, l’esercizio del commercio è subordinato al preventivo nulla osta del sovrintendente, che “può essere concesso solo per le installazioni mobili”, il legislatore fa chiaramente intendere che sta parlando, intanto, di nullaosta all’esercizio del commercio e non all’attività edilizia e, poi, di strutture destinate al commercio ambulante (tende, bancarelle, ecc), ma non certamente di chioschi o gazebo, posti a servizio di locali pubblici, gia in esercizio, e saldamente ancorati al suolo. È inoltre da precisare che i Beni Culturali individuati ai sensi dell’art. 2 comma primo lettera a) del T.U. 490/1999, laddove appartengano a soggetti pubblici (regioni, province, comuni, ecc.) sono comunque sottoposti alle disposizioni della legge “anche se non risultano compresi negli elenchi…” (art. 5, comma 5°) Conseguentemente, perché le strade pubbliche siano sottoponibili alla normativa di tutela, non è necessario che siano inserite in un elenco. Il discorso sin qui svolto vale anche in relazione all’invocata applicabilità dell’art. 52 del T.U. n. 42/04, che ripete, per la parte che qui interessa, la normativa preesistente. Le censure, come sopra dedotte, sono, pertanto, respinte, ritenendo il Collegio che le norme invocate dal ricorrente non si attaglino alla fattispecie richiamata e che, viceversa, la Sovrintendenza abbia correttamente esercitato un potere attribuitole dall’ordinamento, in particolare dall’art. 2, comma 1° lett. a), art. 23 e art. 28 del T.U. 490/1999. Per quanto attiene alle memorie difensive, il Collegio rileva che con le stesse sostanzialmente si contesta la valutazione espressa dalla Sovrintendenza sulla via Roma di Sassari ritenuta “bene culturale” in quanto “arteria urbana ottocentesca creata sul tracciato dell’antica via romana che collegava Turris Libissonis a Caralis, delimitata sui due lati da palazzi ottocenteschi di notevole pregio e da edifici pubblici fra i più importanti… via di particolare importanza per la città di Sassari, di innegabile valore storico-artistico…”. A detta dell’interessato ciò non corrisponde al vero ed a supporto della propria tesi procede all’esame, in dettaglio, del tracciato stradale e dei palazzi adiacenti. Tale impostazione difensiva non può essere condivisa. Attesa l'ampia discrezionalità riconosciuta alla P.A. nell’individuare gli “immobili” di valore artistico o storico, solo nell’ipotesi di manifesta illogicità “ictu oculi” rilevabile o di un'erronea rappresentazione dei fatti, il Giudice potrà ritenere illegittimo il suo operato. Si tratta di una valutazione dell'interesse pubblico alla tutela di “cose” che attengono alla storia, all'arte ed alla cultura di un paese, per ciò che esse esprimono e che sono reputate meritevoli di conservazione per i riferimenti con questi valori. Nel caso che ci occupa non sussiste nessuna palese illogicità avendo, l’amministrazione, spiegato sufficientemente e congruamente perché ha ritenuto la strada di valore storico. Dalle stesse foto depositate in giudizio si rileva che, sulla stessa, si affacciano palazzi ottocenteschi, seppur intervallati da edifici di più recente costruzione; non appare, tra l’altro, di rilievo il fatto che tale strada non sia ricompresa nel centro storico, in quanto è comunque ubicata nel centro urbano della città di Sassari ed è sicuramente una delle strade di più antica realizzazione dell’abitato, e non vi è dubbio che il gazebo poggi proprio su un palazzo d’epoca che, in tal modo, viene palesemente sottratto alla vista dei passanti. La Sovrintendenza, tra l’altro, non ha escluso la realizzabilità della struttura, ma ha evidenziato alcuni inconvenienti determinati dalla “torretta” posta nella parte superiore del chiosco e si è messa a disposizione dell’interessato “per ogni chiarimento e per concordare eventuali soluzioni che rendano più leggera e trasparente la struttura e garantiscano la salvaguardia dei caratteri originali dello spazio urbano tutelato.”; si tratta, in altre parole, di procedere a modifiche strutturali limitate, tese ad alleggerire l’opera esistente. Una volta accertato che la strada di cui ci si occupa sia soggetta ad una tutela particolare perché l’Autorità competente ha ritenuto che presentasse aspetti storicamente e culturalmente degni di attenzione, è indubbio che, prima della realizzazione del chiosco, dovesse essere acquisita la prescritta autorizzazione, ma questo non solo in base alla normativa statale sopra citata. L’art. 9 del “Regolamento comunale per la collocazione su area pubblica di chioschi”, invocato nella memoria della difesa dell’amministrazione convenuta, prevede, difatti, per il rilascio dell’autorizzazione (comunale) all’installazione dei chioschi, il parere obbligatorio e vincolante della Conferenza di Servizi, alla quale deve partecipare “un rappresentante della Sovrintendenza, ove necessario”. Ora, nella Conferenza di Servizi convocata per esprimere il parere in ordine all’autorizzazione de qua (poi rilasciata), la Sovrintendenza non è stata invitata ed il gazebo, come rilevato nella relazione depositata, è stato autorizzato dall’autorità comunale “completamente in deroga alle norme (ndr. contenute nel Regolamento comunale sui chioschi) e considerato il sito ed il pregio del contesto in cui è inserito, tutte le deroghe concesse sembrano rivolte ad accentuare l’impatto sull’area urbana storica piuttosto che a limitarlo”. Conclusivamente, le censure svolte in ricorso e nelle memorie difensive dalla parte attrice non inficiano il provvedimento impugnato, anche alla stregua della relazione della stessa Sovrintendenza e della memoria della difesa erariale, che hanno ampliato la motivazione originaria dell’atto contestato, dimostrando che l’amministrazione non poteva diversamente decidere. Il ricorso è, pertanto, respinto. Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio. P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA Respinge il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 dicembre 2005 ed in prosieguo, il giorno 15 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l'intervento dei signori: Lucia Tosti, Presidente; Rosa Panunzio, Consigliere – estensore; Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere Depositata in segreteria oggi: 31/03/2006