T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 10 maggio 2006 n. 3410 Pres. Corsaro; Rel. Santoleri ABBOTT S.p.a. (Avv.ti M. Sanino e R. Arbib) c. I.N.R.C.A. – ISTITUTO NAZIONALE DI RIPOSO E CURA ANZIANI V.E. II (Avv.ti I. Leonelli e F. Urciuoli)

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Offerta – Mancata accettazione di clausole nulle sui termini di pagamento delle fatture – Esclusione – Illegittimità – Ragioni.

La mancata accettazione di clausole, nulle di diritto, concernenti i termini di pagamento delle fatture e che modificano a vantaggio dell’Amministrazione gli interessi da corrispondere in caso di ritardo, non è causa di esclusione dalla gara, perché non implica la presentazione di un’offerta diversa o condizionata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter -

composto dai signori magistrati: Dott. Francesco Corsaro Presidente; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore; Dott. Giulia Ferrari Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 81/2006, proposto dalla

società ABBOTT S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Riccardo Arbib ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Sanino sito in Roma, Viale Parioli n. 180

contro

l’I.N.R.C.A. – ISTITUTO NAZIONALE DI RIPOSO E CURA ANZIANI V.E. II - rappresentato e difeso dagli Avv.ti Irene Leonelli e Flavia Urciuoli ed elettivamente domiciliato presso di quest’ultima studio sito in Roma Via Cola di Rienzo n. 111

per l'annullamento - della delibera di esclusione della società ricorrente dalla gara a pubblico incanto per la fornitura di cateteri, cannule, tubi e sonde varie, comunicata con nota prot. 12297/05-ML del 26/10/05; - per quanto di ragione, del capitolato generale, del capitolato speciale, del disciplinare di gara, degli eventuali verbali, degli eventuali criteri per la valutazione delle offerte, dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, degli eventuali contratti di fornitura stipulati; - di ogni altro atto ai predetti annesso, ovvero connesso, presupposto e consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Udita alla pubblica udienza del 6 aprile 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Mario Sanino per la parte ricorrente e l’Avv. Flavia Urciuoli per l’Amministrazione resistente. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara per pubblico incanto per la fornitura di cateteri, cannule, tubi e sonde varie indetta dall’I.N.R.C.A. di Ancona per le sedi di Ancona, Fermo, Roma, Cosenza, Casatenuovo (LC) e Cagliari. La società Abbott S.p.a. ha espresso riserva sulle clausole introdotte nel capitolato generale (art. 28), nel capitolato speciale (art. 13), nel disciplinare di gara e nell’accluso schema di contratto che dispongono – in deroga alla disciplina di legge – migliori condizioni per la stazione appaltante per ciò che concerne i termini di pagamento ed il regime degli interessi in caso di ritardato pagamento. La stazione appaltante dopo aver rilevato che per effetto dell’art. 2 lett. b) del disciplinare di gara e dell’art. 4 comma 2 del capitolato generale, la presentazione dell’offerta comporta per la ditta l’accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nei documenti di gara, ha precisato che ai sensi dell’art. 8 del capitolato speciale (o meglio del capitolato generale) dovevano ritenersi nulle le offerte presentate in modo difforme da quanto stabilito dagli atti di gara, ovvero quelle condizionate, e con il provvedimento impugnato ha decretato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara. Avverso detto provvedimento la ricorrente ha dedotto la seguente censura: 1) Nullità della clausola di cui all’art. 13 del capitolato speciale di gara. Violazione dei principi di autotutela, correttezza, equità, imparzialità, legalità ed efficienza delle pubbliche amministrazioni. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 7 del D.Lgs. 9/10/02 n. 231. Violazione degli artt. 8 e 28 del capitolato generale di gara. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per sviamento, manifesta ingiustizia e difetto di motivazione. Richiama la ricorrente l’orientamento della giurisprudenza secondo cui le clausole che stabiliscono maggiori termini per il pagamento delle fatture, e prevedono riduzioni del tasso di interesse in caso di ritardato pagamento, dovrebbero ritenersi nulle per contrarietà a norme di legge, e conseguentemente dovrebbe ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara per la mancata accettazione di clausole affette da nullità. Peraltro, l’esclusione dalla gara sarebbe comunque illegittima perché la società Abbott non avrebbe presentato né un’offerta difforme da quella prevista nella lex specialis di gara, né un’offerta condizionata, avendo espresso soltanto delle riserve in ordine ai termini di pagamento delle fatture e al regime del tasso di interesse in caso di tardivo pagamento, considerato che dette clausole si ponevano in contrasto con le disposizioni di legge. Pertanto non ricorrevano i presupposti per disporre la sua esclusione dalla gara. Infine, l’esclusione sarebbe comunque immotivata, giacchè a fronte di specifica questione sollevata dalla ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire la questione prima di decretare l’esclusione dalla gara. Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso. Si è costituita in giudizio la resistente che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad alcun controinteressato e per la mancata impugnazione dello schema di contratto approvato dall’Ente in sede di potestà regolamentare con atto n. 106 del 25/2/04, delle direttive regionali circa i modi ed i termini di spesa che l’ente sanitario deve rispettare, e per la tardiva impugnazione del capitolato. Ha poi chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza. Con ordinanza n. 596/06 la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente è stata accolta disponendosi la sua ammissione con riserva alla gara. In prossimità dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato memoria nella quale ha meglio illustrato le sue tesi difensive. All’udienza pubblica del 6 aprile 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della resistente. Infondata è l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica ad alcun controinteressato, atteso che, trattandosi di impugnazione del provvedimento di esclusione della gara non è configurabile alcun controinteressato al quale notificare il ricorso. Altrettanto infondata è l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione dello schema di contratto o delle direttive regionali: innanzitutto – come ha correttamente rilevato la difesa della ricorrente – detto atto non ha valenza provvedimentale ed inoltre accede al capitolato speciale ritualmente impugnato; inoltre l’art. 5 dello schema di contratto è stato puntualmente impugnato dalla ricorrente. Quanto alle direttive regionali, la ricorrente, non avendone cognizione, non avrebbe potuto impugnarle e la stessa parte resistente neppure ha provveduto a fornire indicazioni precise al loro riguardo. L’eccezione, quindi, si appalesa del tutto generica ed indimostrata. Infine, l’impugnazione del capitolato non può ritenersi tardiva, in quanto l’interesse alla sua impugnazione è sorto soltanto al momento in cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla gara. Passando alla disamina del merito, ritiene il Collegio di dover confermare l’assunto dedotto nella motivazione della propria ordinanza cautelare n. 596/06, che richiama l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. V 11/1/06 n. 43; 12/5/05 n. 1638; T.A.R. Piemonte Sez. II 5/1/04 n. 4; 14/2/04 n. 250; T.A.R. Abruzzo Sez. Pescara 4/3/06 n. 152; ecc.). Come ha correttamente rilevato la difesa della ricorrente nella memoria depositata il 31/3/06, la giurisprudenza ha ormai chiarito che la mancata accettazione di clausole concernente i termini di pagamento delle fatture e che modificano a vantaggio dell’Amministrazione gli interessi da corrispondere in caso di ritardo, non può costituire motivo per disporre l’esclusione dalla gara: dette clausole, difformi da quelle legalmente imposte dal D.Lgs. 231/02 – devono ritenersi nulle per contrasto con norme imperative – e come tali non possono comportare effetti sull’ammissione alla gara; inoltre la mancata accettazione di dette clausole, nulle di diritto, da parte del soggetto che partecipa alla gara, non implica la presentazione di un’offerta diversa o condizionata, ma assume l’esclusiva valenza di segnalare la loro non conformità a legge impedendo la formazione dell’accordo su clausole imposte autoritativamente che si appalesano ingiustificate ed immotivate e contrarie alla corretta prassi commerciale. Pertanto, poiché nella fattispecie la ricorrente si è limitata a segnalare la difformità delle clausole che riguardano i termini di pagamento ed il tasso di interesse rispetto alle previsioni legali, chiarendo che non avrebbe accettato in sede di esecuzione del contratto pagamenti effettuati sulla base di parametri difformi da quelli previsti con norme imperative, non si ravvisano gli estremi dell’offerta difforme o condizionata tali da legittimare l’esclusione dalla gara. Il ricorso deve essere pertanto accolto disponendosi l’annullamento del provvedimento impugnato. Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter- accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 aprile 2006.