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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 21 aprile 2006 n. 2908
Pres. Baccarini, Est. De Leoni
La Cattolica San Pietro s.a.s. di Pompili Bruno (Avv.ti D. Martella e F. Lattanzi) c/ ASL Roma/B (Avv. A. Chiappetti)


1. Giurisdizione e competenza – Appalto di servizi - ASL - Concessione di Servizi Pubblici – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

 

2. Servizi Pubblici – Concessione di Servizi Pubblici – Organismi di Diritto Pubblico – Pubblicità – Trasparenza – Principi Comunitari

1. La natura di organismi di diritto pubblico da riconoscere alla Aziende Sanitarie Locali comporta che le controversie concernenti l’aggiudicazione di un appalto di servizi stipulato da dette aziende appartenga alla cognizione del giudice amministrativo.

 

2. Le Aziende Sanitarie Locali, in sede di concessione di servizio pubblico, pur non essendo tenute a seguire le disposizioni del d. lgs. 157/95, che non disciplina le concessioni di servizi, in base alla loro natura di organismi di diritto pubblico, devono pur sempre seguire un procedimento selettivo idoneo a garantire la trasparenza e la par condicio e, quindi, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario nonché quelli che governano la materia dei contratti pubblici (nella specie, le buste contenenti le offerte non vennero aperte in “seduta pubblica”, e dai verbali era impossibile determinare se l’apertura dei plichi principali e delle buste contenenti la documentazione amministrativa era avvenuta in un momento antecedente o successivo alla fissazione dei sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi).


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III




Composto dai signori
Stefano BACCARINI PRESIDENTE
Maria Luisa DE LEONI COMPONENTE
Alessandro TOMASSETTI COMPONENTE

Ha pronunciato la seguente sentenza

SENTENZA



sul ricorso n. 3998 del 2004/Reg.gen., proposto da
LA CATTOLICA SAN PIETRO SAS di Pompili Bruno e C. rappresentata e difesa dagli avv.ti Dario Martella e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto in Roma, Via G.P. da Palestrina, n. 47, presos lo studio Satta & Associati in Roma;

contro



L’Azienda Sanitaria Locale Roma B, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Achille Chiappetti, con domicilio eletto in Roma, Via Paolo Emilio, n. 7;

e, nei confronti
- dell’AMA S.p.A., in qualità di mandataria, dell’ATI AMA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Scanzano e Filippo Brunetti, con domicilio eletto in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43 c/o lo studio legale Chiomenti;
- della DON BOSCO s.r.l., in qualità dell’ATI DON BOSCO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, n.c.;
- dell’A.Z.E.T.A. srl in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI A.Z.E.T.A., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
- delle Imprese Funebri Associate Lorenzetti srl, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI IFA Lorenzetti, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento
della deliberazione del 17 febbraio 2004, n. 133, con la quale la ASL Roma/B ha recepito e approvato gli atti rimessi dalla Commissione di gara ed ha affidato alla controinteressata ATI AMA i servizi di competenza aziendale relativi alla cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero e ha affidato in locazione gli spazi della Camera mortuaria dell’Ospedale Sandro Pertini a fronte di un canone mensile di € 3.615,20, per un periodo di anni quattro;
di tutti i verbali delle operazioni di gara e, per quanto occorra, della deliberazione 27 ottobre 2003, n. 1422; della lettera di invito del 19 dicembre 2003, prot. n. 35635; del Capitolato Speciale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata ATI AMA;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006 la relazione del Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO



Con ricorso notificato il 14 aprile 2004, la ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, con cui la ASL Roma/B ha deliberato di recepire e approvare gli atti rimessi dalla Commissione di gara e di affidare alla controinteressata ATI AMA i servizi di competenza aziendale relativi alla cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero e di affidare in locazione gli spazi della Camera mortuaria dell’Ospedale Sandro Pertini a fronte di un canone mensile di € 3.615,20, per un periodo di anni quattro.
Sottolinea, in via preliminare, la ricorrente, che il valore presunto dell’appalto è stato quantificato nel quadriennio in € 173.529,60, mentre, tenendo conto di varie circostanze, il giro di affari si dovrebbe aggirare intorno ai 1.500.000,00 €, con la conseguenza che non sarebbe giustificata la “trattativa privata”.
Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione dei principi generali comunitari e nazionali vigenti in materia di procedure per l’affidamento di pubblici appalti e in particolare dei principi di trasparenza e di pubblicità; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, sviamento, in quanto le buste contenenti le offerte non sarebbero state aperte in “seduta pubblica”. Con vari riferimenti giurisprudenziali, la ricorrente assume che tale omissione vizierebbe la procedura adottata, poiché le verbalizzazioni delle operazioni svolte dalla Commissione non sarebbero sufficienti ed idonee, in difetto della pubblicità della seduta, ad assicurare effettiva trasparenza alla procedura stessa, né a rendere edotti i concorrenti delle operazioni effettivamente svolte dalla Commissione di gara, con la conseguenza che tale vizio procedurale non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara.
Aggiunge che dai verbali di gara non è possibile risalire al momento in cui la Commissione avrebbe effettuato l’apertura dei plichi principali e delle buste n. 1 contenenti la documentazione amministrativa, sicché non è possibile verificare, a posteriori, se tale operazione sia avvenuta in un momento successivo o antecedente alla fissazione dei sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi.
In relazione alle operazioni di gara, sottolinea come il potere di dettare i criteri di valutazione delle offerte attraverso la definizione di sottocriteri sia stato arbitrariamente esercitato dalla Commissione di gara. In particolare, lamenta che il criterio di attribuzione del punteggio riferito al numero dei dipendenti sia stato fissato utilizzando un meccanismo “a scaglioni” piuttosto che un meccanismo “proporzionale”.
Per i servizi all’Utenza, viene dedotta la violazione del d.P.R. n. 285 del 1990 e l’eccesso di potere sotto vari profili, poiché non è stato valutato e contemplato il servizio di “cremazione”, mentre la ricorrente aveva incluso nella sua offerta anche tale tipo di prestazione, il che avrebbe dovuto comportare una valutazione e relativa attribuzione, sia pure minima, di punteggio. Ne deriva che la mancata inclusione di tale servizio nell’ambito dei sottocriteri ha comportato un ulteriore pregiudizio alla ricorrente.
In relazione al servizio di “trasporto funebre” la ricorrente deduce l’illogicità e la irrazionalità del criterio utilizzato dalla Commissione per stabilire il punteggio per il servizio di trasporto, per il quale la medesima aveva indicato tre tipologie: economica, media, lusso, mentre le altre concorrenti avevano indicato una unica tariffa. Il Capitolato prevedeva che l’assegnazione sarebbe avvenuta secondo un criterio proporzionale. La Commissione avrebbe dovuto tener conto, per la ricorrente, al pari delle altre, solo della tariffa più bassa e non di quella media. Si sofferma, inoltre, a svolgere considerazioni sulla serietà delle offerte delle altre concorrenti, rilevando, in particolare, che, dovendo necessariamente versare alla tesoreria comunale il diritto fisso per un totale di € 149,57, la tariffa presentata dall’ATI Don Bosco di € 150,00 deve ritenersi non affidabile detratto il diritto fisso del Comune e così per le altre, mentre la Commissione non ha ritenuto di effettuare alcun chiarimento sul punto.
Deduce, inoltre, la illegittimità del criterio adottato dalla Commissione nel valutare il “servizio funebre per trasporto salme fuori comune”. Dal verbale n. 3 del 13.2.2004 emerge che avendo alcune ditte indicato il costo base cui va sommato il costo di percorrenza chilometrica oltre i 300 Km, la Commissione decide di rendere omogenei per tutti i partecipanti i valori, quantificando e sommando al valore base il costo dei primi 300 km. Sottolinea la illegittimità di tale criterio, essendo stato adottato dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte. La ricorrente, peraltro, aveva indicato un costo aggiuntivo oltre i 300 km, per cui era chiaro che fino a 300 km non vi era alcun costo aggiuntivo, con la conseguenza che la Commissione ha reinterpretato l’offerta in modo del tutto arbitrario.
Da ultimo, la ricorrente contesta l’attribuzione dei punteggi attribuiti per i servizi aggiuntivi di cui al punto E, poiché la Commissione avrebbe valutato tali servizi alla luce della necessità di “utilizzo” e non di convenienza, dando a tutti lo stesso punteggio.
Chiede, infine, il risarcimento del danno quantificabile nella liquidazione delle spese sostenute per la partecipazione alla gara (€ 2.000,00), inoltre delle perdite subite e del mancato guadagno, quantificabili nel 10% del guadagno conseguibile nel periodo di durata del contratto (desunto da fatturato maturato in un anno da una delle Società che esercitano tali servizi presso il medesimo ospedale per 4), chiede, inoltre i risarcimento del danno pari ad ulteriori € 250.000,00, poiché la ricorrente era titolare del servizio fino all’indizione della gara.
Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
Si sono costituite sia l’Azienda USL Roma /B che la controinteressata, le quali eccepiscono, preliminarmente, profili di inammissibilità; nel merito, concludono per il rigetto.
All’Udienza dell’8 febbraio 2006 la causa è stata ritenuta in decisione
.

DIRITTO



1. Va, preliminarmente, affermato che la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.
La procedura in esame è caratterizzata da elementi peculiari, i quali prevedono che l’aggiudicatario presti a titolo gratuito i servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi avvenuti in ambito ospedaliero e paghi un canone mensile (pari a € 3.615,20) per la conduzione in locazione della camera mortuaria. La remunerazione deriva dalla presenza costante del locatario affidatario con la possibilità di poter gestire almeno il 50% dei servizi funebri svolti nell’anno.
Ne consegue che, nella specie, i rischi di gestione rimangono a carico dell’aggiudicatario, il quale può rifarsi sull’utente e si assume la responsabilità di gestione.
Lo schema del rapporto de quo rientra, quindi, in quello della concessione di servizio.
Più specificamente, trattasi di servizio pubblico, poiché l’Azienda USL ha certamente natura pubblica, ancorché abbia assunto, nella configurazione impressa dal d. lgs. n. 229 del 1999, il profilo di azienda e funzionamento disciplinati dall’atto aziendale, poiché deve ritenersi che l’autonomia imprenditoriale sia espressamente equiordinata alla personalità giuridica pubblica della AUSL, che opera nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni delle regioni, cui spetta assicurare i livelli essenziali di assistenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638).
Il servizio oggetto della gara rientra, per espressa dizione del Capitolato, tra i servizi di competenza aziendale, ed è chiaramente un servizio pubblico, istituzionalmente affidato alla cura dell’Ente pubblico, il quale – attraverso l’affidamento a privati della concreta gestione del servizio – ne disciplina tutti i profili, in particolare quello sanitario.
Del resto, l’affidamento del servizio da svolgere all’interno di locali facenti parte della struttura immobiliare ospedaliera – come tale destinata a pubblico servizio e perciò rientrante tra i beni patrimoniali indisponibili – può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tali beni essere trasferiti nella disponibilità di privati, per usi determinati, solo mediante concessioni amministrative (Cass. 14 novembre 2003, n. 17295).
Trattandosi di concessione di servizio pubblico, deve affermarsi, di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, nel testo risultante dopo la pronuncia della Corte costituzionale.
2. Vanno, altresì, disattese le eccezioni sollevate dalle parti resistenti, proposte sul rilievo della carenza di interesse della ricorrente, stante la deteriore posizione che la medesima ha nella graduatoria (ultima, con punti 85,52).
Ed invero, le censure dedotte, oltre a prefiggersi l’obiettivo di ottenere un miglior punteggio, mirano anche a denunciare illegittimità procedimentali che, in caso di esito positivo del ricorso, travolgerebbero l’intera procedura, con conseguente diritto al risarcimento del danno.
3. Passando all’esame del merito della controversia, va respinta la censura contenuta nella seconda parte del primo motivo, secondo cui non è dato comprendere se la Commissione abbia stabilito i sottocriteri prima o dopo l’apertura delle buste.
Invero, nella prima seduta del 9 febbraio 2004, la Commissione, dopo aver preso visione dei criteri di aggiudicazione prescritti dall’art. 5 del Capitolato di gara ed aver rilevato che i 100 punti a disposizione sono ripartiti su cinque elementi principali e che questi sono a loro volta legati ad altri sottoelementi di valutazione, ha stabilito il valore che sarà attribuito ad ogni singola voce; mentre solo nella successiva seduta dell’11 febbraio 2004 ha proceduto all’esame della documentazione prodotta dalle partecipanti.
4. La ricorrente lamenta, inoltre, che erroneamente l’Amministrazione ha omesso di considerare il servizio di “cremazione”. La mancata inclusione nell’ambito dei sottocriteri di tale servizio ha comportato un ulteriore pregiudizio alla ricorrente.
La censura è inammissibile.
Non è dato comprendere, infatti, quale concreto pregiudizio la ricorrente abbia subito da tale omissione, atteso che, detto servizio non è stato valutato per nessuna delle concorrenti. Peraltro, la ricorrente stessa si limita ad affermare genericamente che l’omissione ha comportato un “ulteriore pregiudizio”.
5. In relazione alla “tariffa praticata all’utenza”, di cui al punto D) del Capitolato, la ricorrente lamenta la errata attribuzione del punteggio relativo a tale voce, poiché, avendo indicato tre tipologie di tariffe definite “economica”, “media”, “lusso” a fronte della tariffa unica indicata dalle altre concorrenti, la Commissione avrebbe dovuto tener conto, ai fini della comparazione, solo della tariffa più bassa e non di quella media.
La censura è priva di fondamento.
Invero, l’art. 5, punto D) del Capitolato Speciale, nel prevedere l’attribuzione del massimo punteggio per le tariffe più basse e per le altre punteggi inversamente proporzionali, esigeva un’offerta economica chiara ed univoca.
Poiché la ricorrente ha presentato un’offerta economica non omogenea, modulata su tre distinte fasce di prezzo, come emerge dal verbale del 13 febbraio 2004, la Commissione ha raffrontato le tariffe indicate dalla ricorrente stessa con quelle delle altre Società , ritenendo che la tariffa da comparare per l’effettuazione delle operazioni proporzionali fosse quella definita dalla Società stessa “media”, in relazione al materiale utilizzato.
Da quanto sopra, appare logica e ragionevole conseguenza che la Commissione, nel raffrontare le tre tipologie di tariffe offerte dalla ricorrente con quella unica indicata dalle altre concorrenti, abbia scelto quella che più si avvicinava a quella indicata da tutte le altre. Comunque, anche se fosse stata computata la tariffa più economica, il punteggio conseguito non sarebbe stato utile per migliorare la posizione della deducente.
6. La ricorrente si sofferma, inoltre, a svolgere considerazioni sulla serietà delle offerte delle altre concorrenti, rilevando, in particolare, la non affidabilità delle stesse, non avendo esse tenuto conto del diritto fisso da versare al Comune.
Anche tale censura è infondata.
In primo luogo, la controinteressata smentisce espressamente tale assunto, affermando che le singole tariffe erano da considerare “esclusi i diritti comunali” e la ricorrente non contesta tale affermazione; in secondo luogo, l’offerta, ancorché limitata al minimo, tuttavia prevede un margine di utile; in terzo luogo, tale margine di utile, ancorché minimo, riguarda una singola voce di cui si compone l’offerta.
7. Una ulteriore censura riguarda la voce “servizio per trasporto salme fuori del Comune”, cui la Commissione aveva deciso di attribuire fino ad otto punti.
Deduce, la ricorrente, che il criterio adottato per rendere omogenei i valori presentati per tutti i partecipanti è stato adottato dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte.
Si osserva in proposito che in ordine a tale voce, le ditte partecipanti hanno formulato offerte diverse, indicando, ad esempio, un prezzo forfetario per il trasporto entro i 300 Km. e un sovrapprezzo per ogni chilometro aggiuntivo ovvero omettendo di indicare il prezzo base fisso, etc.., per cui la Commissione si è trovata nella necessità di rendere omogenei per tutte le ditte partecipanti i valori espressi, quantificando e sommando al valore base il costo dei primi 300 Km.. E’ chiaro che la Commissione ha potuto determinarsi in tal modo solo dopo aver preso atto delle diverse modalità con cui erano state formulate le offerte. Peraltro, in tale situazione, la soluzione adottata dalla Commissione si presenta obbligata al fine di poter attribuire un punteggio su base proporzionale, come previsto dal Capitolato, e non quale criterio di valutazione delle offerte stesse, con la conseguenza che non sussiste alcuna lesione della par condicio dei concorrenti.
8. Con riferimento alla censura relativa alla incongrua valutazione dei servizi aggiuntivi offerti gratuitamente dalla ricorrente, va osservato che in relazione a tali servizi il Capitolato riservava alla Commissione un ampio margine di discrezionalità, poiché prevedeva che essa potesse procedere alla valutazione solo “qualora i servizi stessi siano ritenuti convenienti per l’Azienda appaltante” (punto E del Capitolato).
9. E’ inammissibile il motivo diretto a censurare il punteggio attribuito alla voce “numero dei dipendenti in servizio”, con particolare riferimento al criterio di attribuzione del punteggio riferito al numero dei dipendenti, che è stato fissato utilizzando un meccanismo “a scaglioni” piuttosto che un meccanismo “proporzionale”. Ed invero, pur presentando il criterio in questione profili di irragionevolezza ed illogicità, tuttavia, anche adottando un criterio proporzionale, come suggerito dalla ricorrente, la stessa non avrebbe conseguito un punteggio utile per l’aggiudicazione.
Come emerge dal verbale n. 1 del 9 febbraio 2004, la Commissione, in relazione ai cinque elementi principali su cui si fondano i criteri di aggiudicazione previsti dall’art. 5 del Capitolato, ha individuato i sottoelementi di valutazione cui sono legati gli elementi stessi e, in particolare, con riferimento al numero dei dipendenti, ha attribuito fino a 12 punti, ripartiti per scaglioni, vale a dire da 1 a 14 operatori, punti 5; da 16 a 30 operatori, punti 10; da 31 a 60 operatori, punti 12.
Orbene, anche a voler adottare il criterio proporzionale, vale a dire raddoppiando il punteggio anche per l’ultimo scaglione (20 punti per operatori da 31 a 60), alla ricorrente sarebbero stati assegnati ulteriori 8 punti, avendo avuti attribuiti già 12 punti, con l’evidente conseguenza che essi non sarebbero sufficienti a colmare il divario né con la prima né con la seconda classificata (13,33 p. di differenza con la prima in graduatoria e 11,48 con la seconda).
10. Fondato è, di contro, il primo motivo di ricorso, con cui viene censurata la mancata pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste.
L’Amministrazione resistente sostiene che tale censura avrebbe dovuto essere proposta avverso la lex specialis, in quanto immediatamente lesiva, dato che né il Capitolato né la lettera di invito la prevedevano. Deduce, inoltre, la inapplicabilità del principio di pubblicità, trattandosi, nella specie, di procedura indetta con il sistema di trattativa privata, per cui sarebbe rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione medesima l’individuazione delle regole della gara.
Osserva il Collegio che la lex specialis, nella parte in cui non prevedeva la pubblicità, non era immediatamente lesiva, ma lo è divenuta al momento del mancato affidamento del servizio, che in precedenza non era certo.
Inoltre, l’Azienda USL Roma/B, pur non essendo tenuta a seguire le disposizioni del decreto legislativo n. 157 del 1995, che non disciplina le concessioni di servizi, in base alla sua natura di organismo di diritto pubblico, doveva pur sempre seguire un procedimento selettivo idoneo a garantire la trasparenza e la par condicio, e, quindi, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario nonché di quelli che governano la materia dei contratti pubblici. Come, infatti, è stato chiarito dalla giurisprudenza comunitaria, anche nelle concessioni di servizi l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di trasparenza, che viene garantito attraverso un adeguato livello di pubblicità, che consenta un efficace controllo sulla imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Corte giust. 7.12.2000, C-324/98, Teleaustria c/ Telekom Austria).
In questi limiti il ricorso, deve trovare, quindi, accoglimento.
La ricorrente ha proposto anche la domanda risarcitoria, quantificabile nella liquidazione delle spese sostenute per la partecipazione alla gara (€ 2.000,00), nelle perdite subite e nel mancato guadagno, quantificabili nel 10% del guadagno conseguibile nel periodo di durata del contratto (desunto dal fatturato maturato in un anno da una delle Società che esercitano tali servizi presso il medesimo ospedale per anni quattro) e chiede, inoltre, il risarcimento del danno pari ad ulteriori € 250.000,00, poiché essa era titolare del servizio fino all’indizione della gara.
L’interesse della ricorrente è quello della rinnovazione della gara, in relazione alla quale non è possibile acquisire alcuna certezza circa l’esito della eventuale nuova procedura, con la conseguenza che è possibile disporre il risarcimento delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, che si liquidano in € 2.000,00, e della sola perdita di chance. L’entità di tale danno può essere determinata, in via equitativa e sulla base del numero delle imprese partecipanti (cinque) nella misura del 2% del valore del contratto a base d’asta, pari ad euro 173.529,60 , per un importo pari ad euro 3.470,59 (tremilaquattrocentosettanta/59) .
Il ricorso va, pertanto, accolto nei limiti anzidetti.
Le spese possono essere compensate, avuto riguardo alla parziale reciproca soccombenza.

P. Q. M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 133 del 17 febbraio 2004, con cui la ASL Roma/B ha recepito ed approvato gli atti di gara ed ha affidato il servizio di competenza aziendale, relativo alla cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero;
accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006.
Stefano BACCARINI PRESIDENTE
Maria Luisa DE LEONI ESTENSORE

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