| T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 3 maggio 2006
n. 467
Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Ruiu – Estensore.
EL.DE.CHI. s.r.l. (avv. N. e G. Carratelli) c. Comune di
Corigliano Calabro (avv. S.A. Romano e S. Catalano), Ditta
Spezzano Luigi (avv. S. De Luca). |
|
1. Contratti della pubblica amministrazione
– Disciplina normativa – Impianti di illuminazione di un
ente pubblico – Contratto di gestione – E’ qualificabile
come appalto di servizi.
|
| |
|
2. Contratti della pubblica amministrazione
– Disciplina normativa – Estensione del contratto e differimento
della sua scadenza – Rinnovazione del contratto pubblico
– Configurabilità.
|
| |
|
3. Contratti della pubblica amministrazione
– Disciplina normativa – Appalto di servizi – Estensione
– Art.11, r.d. n.2440 del 1923 – Inutilizzabilità.
|
| |
|
4. Contratti della pubblica amministrazione
– Disciplina normativa – Estensione del contratto di servizio
– Art.6, l. n.537 del 1993 – Violazione.
|
|
1. Il contratto di gestione degli impianti
di illuminazione di un ente pubblico è senza dubbio
qualificabile come appalto di servizi, perfettamente rientrante
nella nozione comunitaria di “servizi di manutenzione e
riparazione”.
|
| |
|
2. Un’estensione del contratto affiancata
ad un differimento della scadenza dello stesso integra una
nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato
esercizio dell'autonomia negoziale che qualifica la rinnovazione
di un contratto pubblico.
|
| |
|
3. In tema di contratti pubblici, l’art.11,
r.d. 18 novembre 1923 n.2440, prevede semplicemente che,
qualora vi sia un aumento di opere, lavori e forniture l’appaltatore
è obbligato ad assoggettarvisi alle stesse condizioni, sicché
tale norma non può essere utilizzata per giustificare l’estensione
di un appalto di servizi, seppure al medesimo prezzo unitario,
per il semplice motivo che l’estensione a nuovi servizi
aumenta il corrispettivo del contratto.
|
| |
|
4. L’estensione di un contratto di servizio
di illuminazione pubblica viola l’art.6, l. 24 di-cembre
1993 n.537, come modificato dall'art. 44, l. 23 dicembre
1994 n. 724, in quanto la rinnovazione dei contratti pubblici
alle condizioni previste da tale legge non può essere affiancata
dall’estensione della loro applicazione a nuovi servizi.
|
|
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO
Sezione Prima
composto dai magistrati
Cesare Mastrocola, Presidente;
Giovanni Iannini, Primo Referendario;
Giovanni Ruiu, Referendario estensore;
ha pronunziato
SENTENZA
Sul ricorso n. 345/2001 r.g. proposto da
EL.DE.CHI.SRL, rappresentata e difesa dagli Avv.ti
Nicola Carratelli, e Giuseppe Carratelli, elettivamente
domiciliata a Catanzaro in Via Schipani n.110 presso lo
studio dell’avvocato Antonio Talerico;
contro
COMUNE DI CORIGLIANO CALABRO, in persona del sindaco
legale rappresentante p.t rappresentato e difeso dagli Avv.ti
Prof. Salvatore Alberto Romano e Salvatore Catalano, elettivamente
domiciliato a Catanzaro in Corso Mazzini 20 presso lo studio
dell’Avv.to Rosario Chiriano;
DITTA SPEZZANO LUIGI, in persona del legale rappresentante
pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv.to Salvatore
De Luca domiciliata in mancanza di elezione di domicilio
nel Comune di Catanzaro, presso la segreteria di questo
Tribunale;
per l’annullamento
Della deliberazione della Giunta Municipale di Corigliano
Calabro n. 36265 di prot. del 7 dicembre 2000, con la quale
è stata autorizzata l'estensione e la proroga del contratto
di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione
con la ditta SPEZZANO Luigi, nonché di ogni ulteriore atto
propedeutico, presupposto, connesso o conseguente.
FATTO
La società ricorrente opera da diversi anni nel settore
dell'impiantistica elettrica civile e industriale.
Con delibera consiliare n. 85 del 4.10.1995 il Comune di
Corigliano Calabro disponeva l'affidamento in concessione
del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica
illuminazione, fissando in L.120 milioni il relativo importo
annuale a base d'asta.
A seguito di gara d'appalto, con delibera di G.M. n. 511
del 30 maggio 1996, il servizio veniva aggiudicato alla
ditta Spezzano Luigi, per l'importo annuo, al netto di IVA,
di £. 118.680.000, per la durata 1 luglio 1996-30 giugno
1999.
Durante il suddetto periodo, afferma la ditta ricorrente,
la G.M. di Corigliano Calabro affidava a trattativa privata
alla ditta Spezzano Luigi, in quanto titolare del servizio
di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione,
una cospicua serie di interventi extra contratto, anche
per settori diversi da quello della pubblica illuminazione,
Con nota n. di prot. 2398 del 26 gennaio 1999 il Sindaco
di Corigliano Calabro proponeva alla ditta Spezzano Luigi
il rinnovo del contratto, con decorrenza 1 luglio 1999 e
con un prezzo variato rispetto a quello contrattuale per
"1'aumento degli organi illuminanti costruiti nel periodo
di vigenza del contratto".
Successivamente, con deliberazione n. 20894 del 24.6.1999,
la G.M. di Corigliano Calabro disponeva il rinnovo del contratto
di manutenzione, in favore della ditta Spezzano Luigi, per
un periodo di anni quattro e mezzo, dal 1 luglio 1999 al
31 dicembre 2003, per il canone annuo di £. 159.037.420,
oltre IVA,
Avverso tale deliberazione l’odierna ricorrente proponeva
impugnazione presso questo Tribunale, con ricorso n. 1614/99
R.G. tuttora pendente.
Interveniva successivamente la deliberazione impugnata in
epigrafe con la quale, sul presupposto dell'entrata in funzione
di nuove reti elettriche e della installazione di altri
302 organi illuminanti, il Comune di Corigliano Calabro,
ai sensi dell'art. 44 della 1. 724/94 e dell'art. 7, lett.
e) del D.Lvo n. 157/95, autorizzava la "estensione" del
contratto di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione
alle nuove reti elettriche entrate in esercizio ed all'aumento
dei punti luce esistenti al 31 ottobre 2000 alla ditta Spezzano
Luigi, da San Giorgio Albanese; autorizzava, altresì, "1'integrazione
del valore contrattuale e il differimento del termine di
scadenza del rapporto contrattuale dal 31 dicembre 2003
al 30 giugno 2005" e fissava in £. 167.484.360, più IVA,
il canone annuale, con decorrenza 1 gennaio 2001, da corrispondere
alla ditta Spezzano Luigi.
Con nota racc AR del 4 gennaio 2001 la società ricorrente
comunicava al Comune di Corigliano Calabro la propria disponibilità
ad effettuare il medesimo servizio affidato alla ditta Spezzano
Luigi per un canone annuo di £. 120 milioni oltre IVA invitando,
senza riscontro, l'Ente a revocare, anche in via di autotutela,
la delibera n. 36265 del 7 dicembre 2000
Contro il provvedimento indicato in epigrafe la EL.DE.CHI
Srl, proponeva ricorso, depositato il 23.2.2001 dinanzi
al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, deducendo
i seguenti motivi.
a)Violazione e falsa applicazione art. 44 1. 724/94;
Violazione e falsa applicazione art. 11 R.D. 2440/23.; Eccesso
di potere per difetto di istruttoria, per falsità di presupposti,
per sviamento; Illegittimità derivata .
L’impresa ricorrente assume la violazione dell’art.
44 della legge 724/1994, in quanto il rinnovo previsto da
tale legge può avvenire solo alle medesime condizioni previste
dal precedente contratto mentre al contrario, nel caso in
esame, il rinnovo sarebbe stato disposto con modificazione
nel prezzo e nella quantità dei servizi. Il rinnovo sarebbe
altresì illegittimo per la mancanza della clausola di revisione
periodica dei prezzi.
La delibera sarebbe inoltre viziata da eccesso di potere,
dato che la proroga è stata disposta ben tre anni prima
della scadenza del contratto.
Il Comune avrebbe disposto il rinnovo senza svolgere alcuna
attività istruttoria sulla convenienza del rinnovo, non
effettuando alcuna ricognizione dei prezzi di mercato e
non considerando il fatto che la ricorrente ha affermato
di potere svolgere il servizio ad un prezzo più basso.
b) Violazione e falsa applicazione art. 11 R.D. 18 novembre
1923, n. 2440.
La delibera fa riferimento alla normativa che disciplina
il cosiddetto “quinto d’obbligo”, senza considerare che
tale istituto prevede l’estensione del contratto alle medesime
condizioni, cosa che non è avvenuta nella delibera impugnata.
c) Violazione e falsa applicazione art. 7 D.Lvo 17 marzo
1995 n. 157;
Sarebbe altresì errato il richiamo all’art. 7 del D.lgs
157/1995 in quanto, la gestione dei punti luce dovrebbe
essere considerata un appalto di lavori e non di servizi.
In ogni caso le condizioni previste da tale articolo per
l’estensione dei contratti di appalto relativi ai servizi
non sarebbero state comunque rispettate.
d) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Non sarebbe stata fatta, precedentemente al rinnovo,
alcuna indagine sulla possibilità di ottenere delle condizioni
più favorevoli all’amministrazione.
e) Eccesso di potere per falsità di presupposti.
Il rinnovo del contratto sarebbe stato disposto senza
alcuna convenienza per l’amministrazione.
f) Invalidità derivata.
Infine, l’atto impugnato sarebbe invalido in quanto
riporta i vizi della delibera di proroga impugnata in precedenza.
Si è costituito il Comune di Corigliano Calabro, depositando
memoria ove si sostiene l’infondatezza del ricorso.
Si è costituita la Ditta controinteressata, depositando
memoria generica.
Alla pubblica udienza del 24.3.2006 il ricorso è stato trattenuto
in decisione.
DIRITTO
Deve essere preliminarmente trattata l’eccezione di
difetto di interesse ad agire del ricorrente presentata
dal Comune di Corigliano Calabro.
L’amministrazione resistente afferma a proposito che la
ricorrente sarebbe stata esclusa, per assenza dei requisiti,
dalla gara d’appalto che ha portato all’aggiudicazione del
servizio alla controinteressata Ditta Spezzano Luigi
L’eccezione non è fondata. L’aggiudicazione dell’appalto
risale a ben cinque anni prima della presentazione dell’odierno
ricorso, ed è incontestato che la ditta ricorrente fosse
in possesso, alla data dell’impugnata deliberazione della
Giunta Comunale di Corigliano Calabro, dei requisiti per
svolgere il servizio oggi affidato alla controinteressata.
Di conseguenza, non si può dubitare del suo interesse ad
impugnare un atto che, nei fatti, impedisce, per il periodo
della proroga, lo svolgimento di una gara alla quale la
ricorrente potrebbe partecipare. Infatti l’atto impugnato
impedisce (o, perlomeno, differisce) l'espletamento di una
ordinaria procedura concorsuale per la scelta del contraente
della p.a., procedura alla quale avrà titolo per partecipare
lo stesso ricorrente (Tar Catania 3.2.2003, n. 198).
Nel merito il ricorso è fondato.
Nell’attuale sistema dei contratti pubblici l’evidenza pubblica
è il normale sistema di scelta del contraente, per cui le
pratiche che limitano lo svolgimento delle gare sono sottoposte
a precisi limiti.
Tali limiti sono dettati, nel caso in esame, dall’articolo
6 della legge 24.12.1993, n. 537 come modificato dall'articolo
44 della legge 23.12.1994, n. 724, che, sancendo il divieto
del rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni
per la fornitura di beni e servizi, prevede che entro tre
mesi dalla scadenza dei contratti le amministrazioni accertino
la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse
per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata
detta sussistenza, diano comunicazione al contraente della
eventuale volontà di procedere alla rinnovazione.
Successivamente, lo sfavore della legislazione nazionale
e, soprattutto, comunitaria riguardo la proroga e la rinnovazione
dei contratti in essere è stato ribadito dalla recente legge
18.4.2005 n. 62, (legge comunitaria 2004), che ha ulteriormente
ridotto le possibilità di proroga e rinnovo dei contratti
pubblici abrogando il citato art. 6 della legge 537/1993.
Ovviamente la legge 62/2005, anche se applicabile ai contratti
in corso di esecuzione alla sua entrata in vigore, non riguarda
il caso in esame, dove è impugnato un provvedimento che
autorizza la rinnovazione-estensione del contratto ai sensi
della normativa precedente. In ogni caso la recente modifica
normativa costituisce l’ennesima prova del favore esistente
nel nostro sistema nei confronti della gara pubblica, considerato
il metodo capace di garantire nel modo migliore l’interesse
pubblico nella scelta dei contraenti della pubblica amministrazione.
Nel caso in esame è indubbio che si sia di fronte ad una
rinnovazione del contratto, e non ad una mera proroga. Infatti
la delibera impugnata autorizza la rinnovazione del contratto
a condizioni modificate sotto diversi profili. Il primo
profilo è la proroga della scadenza, che interviene a soli
due anni dalla prima proroga per quattro anni (disposta
con delibera 20894 del 24.6.1999), spostando la scadenza
del contratto fino al 30.6.2005. Il secondo profilo è l’estensione
del contratto ai nuovi punti luce attivati dall’amministrazione,
con lo stesso prezzo unitario determinato in sede di gara.
Si tratta quindi di un atto che autorizza in contemporanea
l’estensione del contratto, prevista dall’ art.7 del D.lgs
17.3.1995 n. 157 e dall’art.11 R.d. 18 novembre 1923, n.
2440, ed il differimento della sua scadenza.
Non deve essere messa in dubbio, a differenza di quanto
sostenuto dal ricorrente, la natura di appalto di servizi
del contratto in esame, dato che il contratto di gestione
degli impianti di illuminazione di un ente è senza dubbio
qualificabile come appalto di servizi, perfettamente rientrante
nella nozione comunitaria di “Servizi di manutenzione e
riparazione” (in questo senso Cds Sez. V 23.8.2004 n.5572).
Detto questo, l’atto impugnato, a parere del Collegio, rientra
indubbiamente nell’ipotesi di rinnovazione dei contratti
pubblici, prevista dal più volte citato art. 6 della legge
537/1993 e successive modificazioni. Infatti esso non può
essere giustificato con il semplice riferimento all’estensione
dell’appalto di servizi previsto dall’art. 7 della legge
157/1995 (richiamato dall’amministrazione nell’atto impugnato,
nonostante l’appalto sia sotto la soglia comunitaria) e
dal cosiddetto “quinto d’obbligo” previsto dal R.d 2440/1923,
se non altro perché contiene anche la proroga della scadenza,
non prevista dalle norme citate.
Non impedisce l’assimilazione alla rinnovazione del contratto
la durata relativamente breve della proroga, pari a 18 mesi
dato che, come appena accennato, un’estensione del contratto
affiancata ad un differimento della scadenza dello stesso
non può che integrare quella “ nuova negoziazione con il
medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia
negoziale» che qualifica la rinnovazione di un contratto
pubblico, secondo la nota definizione riportata nella sentenza
del Consiglio di Stato Sez. V 31.12.2003 n. 9302.
Tale assunto è confermato dalla difesa del Comune, che assegna
alla delibera impugnata un contenuto transattivo, legato
al fatto che la ditta controinteressata non avrebbe ottenuto
alcun corrispettivo per la gestione dei punti luce installati
successivamente alla stipula del primo contratto di gestione
(avvenuta nel 1996 in seguito a regolare gara).
Siamo quindi di fronte ad una rinnovazione del contratto
che unisce due potenziali violazioni del principio di preferenza
per l’assegnazione degli appalti di servizi per mezzo di
pubblica gara di cui si è parlato: l’estensione dei servizi
affidati al contraente e la proroga della scadenza del contratto.
Queste eccezioni erano astrattamente consentite dalla normativa
vigente all’epoca del ricorso, essendo però sottoposte a
determinate condizioni.
In particolare, come già accennato, l’atto in esame non
corrisponde ad alcuna delle norme in materia di estensione
del contratto in esso richiamate. Risulta infatti difficile
fare rientrare la manutenzione di nuovi punti luce tra le
“circostanze impreviste” menzionate dall’art. 7 del D.LGS
157/95. Allo stesso modo non convince il riferimento, contenuto
nell’atto impugnato, al cosiddetto “quinto d’obbligo” previsto
dal R.d 2440/23. Infatti tale norma prevede semplicemente
che, qualora vi sia un aumento di opere, lavori e forniture
l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi alle stesse
condizioni. È evidente che tale norma non può essere
utilizzata per giustificare l’estensione di un appalto di
servizi, seppure al medesimo prezzo unitario, per il semplice
motivo che l’estensione a nuovi servizi aumenta il corrispettivo
del contratto. Del resto, il fatto stesso che sia stato
necessario procedere alla rinnovazione del contratto dimostra
che nel caso in esame non si è nella fattispecie prevista
dall’ art. 11 R.d. 2440 del 1923, che, qualora la variazione
sia compresa nell’ambito del quinto non richiede alcun atto
aggiuntivo (CdS, sez. III, 13.2.1979, n. 31)
Si pone quindi il problema se la rinnovazione del contratto
contenuta nella delibera impugnata rientri nei limiti dettati
dal più volte citato art. 6 legge 537/93.
A parere del Collegio la risposta non può che essere negativa,
dato che appare evidente come un atto di questo tipo non
possa trovare cittadinanza nel nostro ordinamento, caratterizzato
dalla spiccata preferenza per il meccanismo della gara pubblica.
Quest’ultimo principio appare particolarmente in contrasto
con un atto che, da una parte, affida alla Ditta Spezzano
Luigi nuovi servizi e, dall’altra, opera un differimento
della scadenza contrattuale per quelli precedentemente gestiti.
Non si può infatti che condividere il parere del Consiglio
di Stato sez. III del 4.3.1997 n.269, pur in parte confutato
dalla giurisprudenza successiva (la quale ha stabilito come
la rinnovazione del contratto sia comunque esercizio di
una nuova autonomia negoziale), nella parte in cui afferma
come la possibilità di modifica delle clausole contrattuali,
unita alla rinnovazione prevista dal citato art. 6 della
legge 537/1993, introdurrebbe una sorta di potere di modificare
in qualsiasi tempo e in sede di trattativa privata le clausole
contrattuali. L’interpretazione estensiva confutata dal
suddetto parere trasformerebbe, infatti, una legge nata
per limitare la proroga dei contratti delle pubbliche amministrazioni
in una legge che, seppure in presenza di alcune condizioni
relative alla convenienza e l’interesse pubblico, opererebbe
una sorta di liberalizzazione della trattativa privata,
purché essa sia operata in sede di rinnovo del contratto.
Anche prescindendo dalla dedotta violazione dell’art. 7
del D.lgs 157/1995 e dell’art. 11 del R.d. 2440/1923 (che
riguarda la legittimità ex se dell’estensione del
contratto), l’atto è quindi illegittimo per violazione e
falsa applicazione dell’art. 6 della legge 537/1993, come
modificato dall’art. 44 della legge 724/1994, in quanto
la rinnovazione dei contratti pubblici alle condizioni previste
da tale legge non può essere affiancata dall’estensione
della loro applicazione a nuovi servizi. Come già accennato,
ammettere una tale interpretazione condurrebbe a trasformare
la citata disposizione, nata per impedire la pratica del
rinnovo tacito dei contratti, in una sorta di clausola generale
che consente la modificazione e, contemporaneamente, la
proroga di qualsiasi contratto pubblico.
Non vale a superare tale motivo di illegittimità il riferimento,
contenuto nella motivazione dell’atto impugnato e sviluppato
nelle difese dell’amministrazione resistente, al carattere
transattivo dell’atto. Tale carattere transattivo sarebbe
costituito dalla rinuncia della Ditta controinteressata
alle spettanze per la gestione dei nuovi punti, luce gestiti
prima dell’atto impugnato.
L’argomentazione non ha pregio. Innanzitutto non è dimostrata
la convenienza della rinnovazione rispetto al naturale metodo
dell’esperimento di una gara, dato che nell’atto impugnato
viene fatto solo un fuggevole accenno al fatto che l’espletamento
di un gara “porterebbe ad affidare il servizio di manutenzione
delle nuove reti elettriche a prezzi aggiornati e a condizioni
certamente più onerose di quelle raggiunte e con il rischio
di un’esecuzione peggiore”. Allo stesso modo, la rinuncia
della Ditta controinteressata Spezzano Luigi alle spettanze
pregresse e all’aggiornamento ISTAT dei prezzi non è sufficiente,
in assenza, tra l’altro, di una qualsiasi ricognizione sui
prezzi ottenibili da altre ditte, a provare la convenienza
del rinnovo rispetto all’effettuazione di una gara.
Il ricorso si appalesa poi fondato riguardo un altro profilo
di violazione del più volte citato art. 6 D.lgs 537/1993
e successive modificazioni. Il rinnovo, oltre ad intervenire
dopo solo un anno e mezzo da un primo rinnovo di quattro
anni (delibera del 24.6.1999, impugnata dal ricorrente in
altro ricorso, che rinnovava il contratto di manutenzione
fino al 31.12.2003) è disposto ben tre anni prima della
scadenza naturale del contratto. Evidentemente un tale anticipo
non permette una seria indagine sulla convenienza del rinnovo,
sia pure disposto per un periodo di diciotto mesi, non essendo
ovviamente possibile un’indagine sulle condizioni di mercato
che, se eseguita (e non lo è stata) avrebbe al limite potuto
delineare una convenienza attuale (un questo senso Tar L’Aquila,
4.10.2000 n. 275).
In relazione alle considerazioni fin qui svolte il ricorso
è fondato e deve essere accolto.
I motivi non trattati si intendono assorbiti.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria,
Sezione I^, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie
e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
Così deciso in Catanzaro, il 24 marzo 2006, dal Tribunale
Amministrativo Regionale della Calabria.
Depositata in Segreteria il 3 maggio 2006
|
|
