T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 4 maggio 2006 n. 3212

1) Mercato e Concorrenza – Pubblicità comparativa ingannevole – Raffronto tra riviste appartenenti al medesimo settore specialistico – Criteri per stabilire la maggiore diffusione sul territorio - Criterio dell’incidenza sul mercato delle inserzioni pubblicitarie - Prevalenza

2) Mercato e Concorrenza – Pubblicità Ingannevole – Mancata attivazione della tutela da parte dell’operatore economico danneggiato – Acquiescenza – Non sussiste – Interesse oggettivo alla tutela dell’iniziativa economica e dell’autodeterminazione dei consumatori - Sussiste

1) Per ravvisare l’eventuale ingannevolezza di una pubblicità comparativa che mettendo a raffronto due riviste periodiche appartenenti al medesimo settore specialistico, dichiari la maggiore diffusione sul territorio nazionale di una delle due, non rilevano le differenti modalità di diffusione o il taglio editoriale di ciascuna, bensì il numero di persone raggiunte dal prodotto ed i conseguenti riflessi sul mercato delle inserzioni pubblicitarie, che rappresenta il dato maggiormente significativo per determinare quale sia quella prevalente.

2) Non può configurarsi alcuna acquiescenza a carico dell’operatore economico danneggiato che non abbia attivato la tutela avverso la pubblicità ingannevole ex D. Lgs. N. 74/92, in quanto tali norme non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese, ma si ricollegano alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva dell’iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio Sede di Roma, Sez. I^ composto dai signori magistrati: Pasquale de Lise Presidente Antonino Savo Amodio Componente Silvia Martino Componente rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 12116/2002 proposto da Uniservice s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Orlandi e Antonella Giglio, ed elettivamente domiciliato in Roma presso l’avv. Giglio alla via del Quirinale n. 26; contro - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domicilia ex lege alla via dei Portoghesi n. 12, in Roma; e nei confronti - Touring Club Italiano e Touring Editore s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Guglielmetti, Tommaso Faelli e Gaetano Lepore, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Cassiodoro n. 6, presso lo studio Lepore; per l’annullamento del provvedimento prot. n. 27887/02, relativo al procedimento n. PI 3739, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel corso dell’Adunanza dell’ 8 agosto 2002, ricevuto dalla ricorrente in data 26.8.2002. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, di Touring Club Italiano e di Touring Editore s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 8 marzo 2006 la d.ssa Silvia Martino; Uditi gli avv.ti presenti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 8 aprile 2002, l'associazione Touring Club Italiano, e la società Touring Editore Srl, in qualità di concorrenti, segnalavano la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, di tre messaggi, comparsi, rispettivamente, sulla rivista Mediaforum, numero 5/2002, pagine 46-47, sotto forma di pieghevole distribuito in occasione del B.I.T. (Borsa Internazionale del Turismo) tenutosi a Milano dal 20 al 24 febbraio 2002 e sulla rivista Daily Media, n. 42 anno XIII, pagina 6. I messaggi segnalati pubblicizzavano la rivista specializzata nel settore turistico “Partiamo”, edita dalla società ricorrente. In particolare, nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza dei messaggi in esame, in quanto gli stessi riportavano informazioni non veritiere in merito alla definizione di “Partiamo” come numero uno, per diffusione in Italia, tra i periodici specializzati nel settore turistico. I messaggi in questione citavano altre riviste, comparandone la diffusione, attingendo a dati di fonte ADS, senza, però, fare menzione della rivista "Qui Touring" edita dal Touring, che sarebbe, invece, quella più diffusa. In data 11 aprile 2002 l’Autorità comunicava alla società Uniservice Srl, in qualità di operatore pubblicitario, e alla società Touring Editore Srl e all'associazione Touring Club Italiano, in qualità di richiedenti, l'avvio del procedimento ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, precisando che l'eventuale ingannevolezza dei messaggi oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del citato Decreto Legislativo, al fine di verificare se essi fossero idonei ad indurre in errore i destinatari in relazione alle caratteristiche della rivista “Partiamo”, con riferimento al vantato primato di diffusione. Veniva inoltre precisato che i messaggi segnalati sarebbero stati valutati anche in relazione alla circostanza che essi fossero qualificabili come pubblicità comparativa ai sensi dell'articolo 2, lettera b-bis, del citato Decreto Legislativo, come modificato dal Decreto Legislativo n. 67/2000, e, in subordine, alle condizioni di liceità di cui all’art. 3-bis, lett. a) e c). Con il provvedimento impugnato, l’Autorità, ritenendo i messaggi in esame idonei ad indurre in errore i consumatori circa le caratteristiche del periodico pubblicizzato, con riferimento ai dati di diffusione in comparazione con i concorrenti, ha deliberato che gli stessi costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92 e dell'articolo 3-bis, lettere a) e c), del medesimo decreto, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione. Con il presente ricorso Uniservice s.r.l. deduce: 1) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità dei presupposti di fatto, in quanto il periodico “Qui Touring” non può considerarsi concorrente di quello edito dalla ricorrente. La peculiare natura di newsletter gratuita, o house organ della rivista, inviata automaticamente e gratuitamente ai soci del Touring Club Italiano, escluderebbe la comparabilità della stessa con i periodici presi in considerazione nei messaggi esaminati dall’Autorità, distribuiti in edicola o mediante abbonamento a pagamento. In sostanza, il mensile “Qui Touring” non può essere assimilato ad altre riviste specializzate nel settore del turismo in quanto costituisce un mezzo di informazione riservato esclusivamente ai soci del Touring Club Italiano; 2) Omessa motivazione – genericità, in quanto l’Autorità ha omesso di considerare che il Touring Club e il Toruring Editore s.r.l. hanno prestato acquiescenza ad un’identica comunicazione pubblicitaria svolta da un terzo editore. Si sono costituiti, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il Touring Club Italiano e la Touring editore s.r.l.. La ricorrente e le controinteressate hanno depositato memorie conclusive, in vista della pubblica udienza dell’8 marzo 2006 alla quale il ricorso è stato trattenuto in decisione. 2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto. 2.a I messaggi esaminati dall’Autorità vantano il primato di diffusione del periodico “Partiamo”, edito dalla Uniservice, e consistono essenzialmente in grafici a torta finalizzati ad evidenziare, con un’immagine ad impatto diretto, la quota di mercato detenuta in confronto a tutti gli altri concorrenti. Tra di essi non viene menzionata la rivista, appartenente allo stesso segmento, “Qui Touring”, edita dalla controinteressata Touring Editore s.r.l.. Quest’ultima, nel corso del procedimento svoltosi innanzi all’Autorità, ha comprovato, citando la stessa fonte utilizzata da Uniservice (dati ADS), che il mensile specializzato nel settore viaggi e turismo oggettivamente più diffuso è “Qui Touring”, con una diffusione media mensile di 455.172 copie contro le 221.969 copie di “Partiamo”, per il periodo di riferimento dei primi due messaggi segnalati (novembre 2000-ottobre 2001), e di 453.549 copie contro 197.639, per il periodo di riferimento del terzo messaggio (dicembre 2000-novembre 2001). Il principale argomento svolto da Uniservice - la quale non contesta, in punto di fatto, il dato appena riferito – è che le due riviste non possano considerarsi concorrenti in relazione alle ben distinte modalità di diffusione e comunque al fatto che la rivista del Touring svolge essenzialmente una finalità informativa in ordine alle iniziative e alle attività dell’associazione. L’Autorità tuttavia, con argomentazioni del tutto condivisibili, ha osservato che il messaggio di cui oggi si controverte è pubblicato su riviste specializzate, destinate agli operatori del settore e ai potenziali inserzionistici pubblicitari, per i quali è innegabile che il dato maggiormemente significativo sia rappresentato non tanto dalle modalità di diffusione, o dal taglio editoriale, bensì dal numero delle persone raggiunte dal prodotto e che potenzialmente leggeranno i messaggi pubblicitari nello stesso pubblicati. Le peculiari modalità di diffusione o il particolare taglio editoriale della rivista del Touring non sono cioè sufficienti, nella fattispecie, ad escluderne l’appartenenza al medesimo settore specializzato in cui si inserisce il periodico edito dalla Uniservice, del quale, così come correttamente rilevato dalle controinteressate, risulta indubbiamente concorrente sul mercato della raccolta di inserzioni pubblicitarie che hanno come target il pubblico interessati ai viaggi e al turismo. Al riguardo, con le memorie conclusive, Uniservice, al fine di corroborare l’assunto secondo il quale le riviste in esame operano in due distinti mercati, si è richiamata alla sentenza n. 4601/2003 di questa Sezione con la quale si è affermato, tra l’altro, che i soci del TCI “ sono pur sempre una parte solo esigua della generalità dei potenziali acquirenti, e, soprattutto, integrano una collettività differenziata e predeterminata ex ante in forza del criterio dell’appartenenza all’associazione”. La decisione in esame riguarda tuttavia la specifica materia dei contributi all’editoria che la legge destina esclusivamente alle riviste effettivamente poste in vendita al pubblico (cfr. art. 23 del d.P.R. n. 268 del 1982) là dove, nella fattispecie, viene in rilievo la ben diversa fonte di finanziamento costituita dalla raccolta pubblicitaria. L’esistenza di un rapporto competitivo con le altre imprese che pubblicano riviste destinate alla vendita e/o all’abbonamento è quindi legata non tanto all’identità dei potenziali lettori, quanto al mercato delle inserzioni pubblicitarie, comune ad entrambe. 3. Del tutto privo di pregio, infine, è il secondo motivo di ricorso, relativo all’acquiescenza asseritamente prestata dal Touring ad analoga pubblicità diffusa da altro editore (nella specie Arnoldo Mondadori Editore). Premesso che è la stessa ricorrente ad evidenziare la diversità, sul piano oggettivo e soggettivo, della pubblicità rispetto alla quale le controinteressate avrebbero omesso di reagire, non va dimenticato che il fine essenziale della tutela apprestata dal d.lgs. n. 74 del 1992 si ricollega alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori. Pertanto, alcuna acquiescenza può configurarsi rispetto all’osservanza di norme, come quelle di contrasto alla pubblicità ingannevole, che non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese ma anche del pubblico in generale. Per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto Sussistono però giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 marzo 2006. Pasquale de Lise Presidente Silvia Martino Estensore