REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta composto dai Signori Magistrati: Dott. Biagio Campanella Presidente Dott. Ettore Leotta Consigliere rel. estensore Dott. Francesco Brugaletta Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 2405/2005 R.G. proposto dall’Impresa C.S. Costruzioni S.r.l., in persona dell'Amministratore unico, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro De Luca, presso il cui studio, sito in Catania, Viale Ruggero di Lauria n. 29, è elettivamente domiciliato; contro il Comune di Paternò, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfio Platania, elettivamente domiciliato in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 103, presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Marchese; e nei confronti della C.I.S. Società Cooperativa, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese C.I.S. Società Cooperativa - S.A.L.C.I. S.r.l. - BIGAP S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore dell’ Impresa capogruppo, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Nicolò D’Alessandro e Lara Firrarello, elettivamente domiciliato in Catania, Piazza Lanza n. 18/A, presso lo studio del primo; per l'annullamento previa sospensione di efficacia: - delle operazioni di cui al verbale di pubblico incanto del 22 luglio 2005, culminate. nel provvedimento di aggiudicazione dell'appalto dei lavori di sistemazione del parcheggio antistante l'Ospedale SS. Salvatore di Paternò a favore dell’A.T.I. CIS Soc. Coop. - Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. - BIGAP s.r.l. ; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso, ove occorra, e per quanto di ragione, il punto 15), lett. d) del bando di gara, laddove si potesse interpretare come clausola incompatibile con il sistema della gara in concorrenza. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e dell’A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa - S.A.L.C.I. S.r.l. - BIGAP S.r.l.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore per la pubblica udienza dell’8 marzo 2006 il Consigliere Dott. Ettore Leotta; Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1) Con bando pubblicato nella G.U.R.S. n. 21, parte II, del 27 maggio 2005 il Comune di Paternò ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, per l’importo a base d’asta di Euro 974.292,73, prevedendosi al punto 15 lett. d) che, in caso di offerte uguali, si sarebbe proceduto per sorteggio. Alla gara di cui trattasi hanno partecipato varie imprese. Il seggio di gara, insediatosi l’11 luglio 2005, dopo aver escluso n. 9 concorrenti, nella seduta del 22 luglio 2005 ha aperto le buste contenenti le offerte economiche delle n. 132 imprese rimaste in gara, ha determinato la soglia di anomalia nella misura del 23,832% ed ha individuato quali offerte meglio graduate ex aequo quelle portanti il medesimo ribasso del 23,83%, prodotterispettivamente: - dall’impresa C.S. Costruzioni s.r.l.; - dall’Impresa Di Giuseppe Giuseppe V.; - dal R.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l.; - dalla RAM Costruzioni. A questo punto il sig. Cavallaro Salvatore, rappresentante legale della C.S. Costruzioni s.r.l., unica impresa presente fra le potenziali aggiudicatarie, ha presentato l’offerta migliorativa del 23,84%, acquisita agli atti di gara. Sennonché, attenendosi alle prescrizioni del bando, il Seggio di gara ha disposto il sorteggio tra le offerte meglio graduate, ed è stata estratta l’A.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l., alla quale è stato aggiudicato l’appalto. In data 27 luglio 2005 la C.S. Costruzioni s.r.l. ha proposto reclamo avverso l’aggiudicazione, chiedendo l’ammissione dell’offerta migliorativa e la consequenziale aggiudicazione in proprio favore. Il reclamo non è stato deciso nel termine di dieci giorni previsto dall’art. 21 bis della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, sicché sullo stesso si è formato il silenzio rigetto. Con ricorso notificato il 20 settembre 2005, depositato il 29 settembre 2005, la C.S. Costruzioni S.r.l. ha impugnato il verbale del 22 luglio 2005, nonché, per quanto di ragione, il punto 15), lett. d) del bando di gara, deducendone l’illegittimità sotto vari profili. Il Comune di Paternò e l’A.T.I. aggiudicataria si sono costituiti in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto. Con ordinanza collegiale n. 1737 del 9 – 16 novembre 2005 questo Tribunale ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito della causa alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006, allorché il ricorso è passato in decisione. 2) L’A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa - S.A.L.C.I. S.r.l. - BIGAP S.r.l., costituendosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione del bando tipo regionale (previsto dall’art. 16, comma 4, della L.R. n. 7/2002), emanato con Decreto n. 93 del 25 novembre 2003, nel quale, al punto 15, lett. d), per l’ipotesi di offerte uguali, sarebbe stato espressamente previsto il sorteggio. Per il Tribunale la censura in esame è priva di pregio, dal momento che: - il bando tipo di cui trattasi non è stato richiamato né in seno al bando di gara, né in seno all’annesso disciplinare, né nell’impugnato verbale, con il quale il seggio di gara ha escluso l’offerta migliorativa presentata dall’Impresa ricorrente, rimanendo così estraneo alla materia del contendere; - in ogni caso, la prescrizione del bando tipo relativa al sorteggio è stata annullata dal Tar Palermo Sezione Seconda, con sentenza 9 maggio 2005 n. 733, resa nel ricorso n. 385/2005 proposto dal Consorzio GPC S.r.l. contro la Provincia Regionale di Trapani e l’Assessorato Regionale Lavori Pubblici e nei confronti dell’A.T.I. SIME S.p.a. – Elettrosud S.r.l.; la predetta sentenza è stata appellata dall’A.T.I. SIME S.p.a. – Elettrosud S.r.l. con ricorso n. 590/2005, rigettato dal C.G.A. con dispositivo di sentenza n. 17 del 6 febbraio 2006. 3) La stessa A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa - S.A.L.C.I. S.r.l. - BIGAP S.r.l. ha altresì eccepito l’incompetenza territoriale di questa Sezione, ove nell’impugnativa di “ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale” si faccia rientrare pure quella del bando tipo regionale, emanato con decreto dell’Assessore Regionale per i Lavori Pubblici, da impugnare avanti il Tar Palermo, trattandosi di atto avente efficacia in tutto il territorio regionale. Per il Collegio anche tale rilievo dev’essere rigettato, sulla base delle considerazioni formulate al superiore punto 2). 4) Definite le questioni di rito, il Tribunale procede all’esame del merito del gravame. Con la I^ censura la C.S. Costruzioni S.r.l. deduce la violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, nonché la violazione e falsa applicazione del bando di gara Si sostiene che per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, in caso di offerte uguali: - dovrebbe essere seguita la procedura di presentazione di offerte migliorative e non quella del sorteggio, dal momento che l’art. 77 del R.D. n. 827/24, contenuto nel regolamento di contabilità generale dello Stato, troverebbe applicazione generalizzata, indipendentemente dal suo richiamo negli atti della P.A., in quanto non sarebbe stato né implicitamente, né esplicitamente abrogato dalla Legge Merloni; - la presenza dei concorrenti costituirebbe condizione essenziale per la partecipazione alla fase eventuale di licitazione tra offerte uguali, da svolgere "nella stessa adunanza"; - l'assenza di uno dei concorrenti ex aequo (o, di contro, la presenza di un solo concorrente ex aequo) non sarebbe preclusiva dell'ulteriore fase di miglioramento dell’offerta, proprio perché il Legislatore avrebbe voluto privilegiare il metodo della gara anziché quello del sorteggio, che assumerebbe carattere meramente residuale, restando limitato ai soli casi di assenza di tutti i concorrenti pari offerenti, ovvero di mancata miglioria dell’offerta da parte di questi ultimi, ancorché presenti. Nella specie, il seggio di gara si sarebbe illegittimamente rifiutato di prendere in considerazione l’offerta migliorativa presentata dall’Impresa ricorrente. Peraltro, nel disporre testualmente che “in caso di offerte uguali si procederà al sorteggio”, il bando di gara non avrebbe specificato il momento o la fase di gara, nella quale si sarebbe dovuto fare ricorso alla sorte. Menzionando il sorteggio, il bando si sarebbe riferito alle ipotesi di impossibilità di offerta migliorativa (per assenza di tutti i concorrenti graduati in prima posizione; per mancata miglioria dell’offerta da parte di questi ultimi, ...). Con la II^ censura la C.S. Costruzioni S.r.l. deduce la violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, la violazione del principio di concorsualità e concorrenza delle gare pubbliche, nonché l’eccesso di potere per incongruenza e irragionevolezza. Si sostiene che, qualora il punto 15), lett. d) del bando del bando di gara dovesse essere interpretato come obbligo del seggio di gara di procedere al sorteggio fra offerte prime graduate ex aequo, sempre e comunque, escludendosi qualsiasi possibilità di offerta migliorativa, la clausola in questione sarebbe illegittima per violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, per violazione del principio di concorsualità e concorrenza immanente alle gare pubbliche, nonché per eccesso di potere per incongruenza ed irragionevolezza, stante la possibilità, attraverso l’offerta migliorativa, a parità di qualità della prestazione attesa, di marginali risparmi a vantaggio della Stazione appaltante. Per il Tribunale entrambi i motivi di gravame sono fondati. Ai fini del decidere, occorre premettere che con sentenza 2 agosto 2005, n. 1290 questa Sezione aveva accolto la tesi dell’integrale applicabilità dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, e quindi dell’ammissibilità delle offerte migliorative, ponendo tuttavia dei limiti all’importo di queste ultime, in relazione alla soglia di anomalia, che non poteva essere superata. Tale orientamento è stato inizialmente seguito dalla Sezione anche in sede cautelare. Nel frattempo, è intervenuta la L.R. 29 novembre 2005, n. 16 (pubblicata nella G.U.R.S. 2 dicembre 2005, n. 52 ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione) che ha modificato l’art. 21, comma 1 bis della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia dalla L.R. n. 7/2002 e successive modificazioni), prescrivendo per gli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, quanto segue: “ ... Ove si sia in presenza di più aggiudicatari con offerte uguali, si procede immediatamente al sorteggio”. Tale esplicita presa di posizione del Legislatore regionale ha spinto questa Sezione a rivedere il proprio orientamento sulle fattispecie disciplinate dalla pregressa normativa, relativamente alle quali peraltro anche il Tar Palermo, con numerose decisioni della Terza Sezione, aveva affermato la legittimità del criterio esclusivo del sorteggio (Cfr. Tar Palermo, Sezione III, 14 giugno 2005 n. 977 e successive). Conseguentemente, con sentenze n. 2428 del 15 dicembre 2005 e n. 246 del 20 febbraio 2006 questa Sezione ha escluso la possibilità di presentare offerte migliorative, ritenendo il sorteggio quale unico strumento d’individuazione dell’impresa aggiudicataria, ove più concorrenti abbiano presentato offerte uguali. Sennonché, come evidenziato al superiore punto 2), con dispositivo di sentenza n. 17 del 6 febbraio 2006, reso sul ricorso n. 590/2005, il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha rigettato il ricorso in appello proposto avverso la sentenza 9 maggio 2005 n. 733, con la quale il Tar Palermo, Sezione Seconda, aveva, tra l’altro, annullato la prescrizione del bando tipo relativa al sorteggio. Tale presa di posizione del Giudice di appello in sede di merito, unitamente all’orientamento esplicitato dallo stesso Giudice con ordinanza 14 ottobre 2005 n. 1041, ha indotto il Collegio a ritornare sui suoi passi, riconoscendo che “ ... deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara, la quale, uniformandosi al bando tipo regionale, disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti (TAR Sicilia Sede di Catania, I, 5 agosto 2004, n. 2055 e 11 gennaio 2005, n. 19). Tale clausola contrasta, infatti, con l'articolo 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo << Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta >>. La disposizione suddetta, che è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739). Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l'esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell'appalto alle migliori condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61). In virtù di tali principi, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all'esperimento migliorativo, stante che il surrichiamato art. 77 inibisce tale procedura solo << ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta >> ...”. Applicando tali principi di diritto, espressi dal Tar Palermo, Sezione Seconda, con sentenza 9 maggio 2005, n. 733, alla quale espressamente si rinvia, le censure proposte dall’Impresa ricorrente devono essere accolte, dal momento che, nella specie, sussistevano tutti i presupposti per il ricorso all'esperimento migliorativo. Infatti il rappresentante dell’Impresa ricorrente era presente ed aveva offerto un ulteriore ribasso, che avrebbe consentito alla C.S. Costruzioni S.r.l. di aggiudicarsi l’appalto, ove esso fosse stato accettato, come dovuto, dal Seggio di gara (Cfr. C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61). Tenuto conto delle considerazioni che precedono, dev’essere disposto l’annullamento: - del bando di gara, limitatamente al punto 15), lett. d), laddove si prevede il sorteggio fra offerte prime graduate ex aequo, sempre e comunque, escludendosi qualsiasi possibilità di offerta migliorativa; - del verbale di pubblico incanto del 22 luglio 2005, limitatamente alla parte in cui il seggio di gara non ha ammesso l’offerta migliorativa prodotta dall’Impresa ricorrente e, a seguito di sorteggio, ha aggiudicato l’appalto all’A.T.I. CIS Soc. Coop. - Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. - BIGAP s.r.l.. Poiché l’offerta migliorativa del 23,84%, presentata dalla C.S. Costruzioni S.r.l. supera, sia pure di poco, la soglia di anomalia del 23,832%, l’Ente appaltante dovrà procedere alla sua verifica, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, prima parte, della L. n. 109/1994 (nel testo recepito in Sicilia). Non si vede infatti per quali ragioni un’offerta anomala, relativa ad un appalto di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, debba essere giustificata, ai sensi dell’art. 30 della direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993, e non debba farsi altrettanto con un’offerta anomala, relativa ad un appalto sotto soglia comunitaria, legittimamente presentata in sede di esperimento migliorativo (Cfr. C.G.A. ord. 14 ottobre 2005, 1041 cit.). 5) La III^ censura, con la quale si contesta l’illegittima ammissione alla gara dell’A.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l., con consequenziale obbligo di ripetere il sorteggio fra tre e non fra quattro concorrenti ex aequo, resta assorbita. Tenuto conto dell’esistenza di indirizzi giurisprudenziali contrastanti, stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sezione Quarta accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei modi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio dell’8 marzo 2006. Il Presidente (Dott. Biagio Campanella) L’Estensore (Dott. Ettore Leotta)