T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE III - Sentenza 4 aprile 2006 n. 875 Pres. Italo Riggio – Est. Riccardo Giani Pellegrini S.p.a. (avv.ti prof. Guido Greco e Manuela Muscardini) c. Azienda Ospedaliera Ospedale Riguarda Ca’ Grande (avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari)

1.- Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse a ricorrere - Sussistenza - Anche in epoca successiva alla proposizione del ricorso

2.- Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse a ricorrere Sopravvenuta carenza - Individuazione

3.- Contratti della PA – Appalto di servizi – Delibera di rinnovazione del servizio – Annullamento in via di autotutela – In attuazione dell’art. 1, comma 136, legge 311/2004 – Legittimità - Presupposti

1.- L’interesse a ricorrere, oltre che al momento della proposizione dell’impugnativa, deve sussistere anche in epoca successiva, in base al principio secondo cui le condizioni dell’azione debbono permanere sino al momento del passaggio in decisione della controversia.

2.- Non sussiste l’interesse del ricorrente alla caducazione di un provvedimento di annullamento d’ufficio di un precedente atto a lui favorevole, nel caso in cui l’atto annullato d’ufficio abbia avuto medio tempore integrale attuazione, dal momento che nessuna utilità potrebbe conseguire il ricorrere dalla sua eventuale reviviscenza.

3.- È legittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio di una delibera di rinnovazione di un servizio disposta ai sensi dell’art. 1, comma 136, legge 311/2004, al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche. L’intervento di autotutela deve tuttavia tenere indenne il privato contraente dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante dalla sua adozione. Sono pertanto illegittime, perché in contrasto con lo stesso art. 1, comma 136, legge 311/2004 quelle determinazioni della P.A. che, nel prevedere il recupero dei maggiori esborsi sostenuti con riferimento al pregresso svolgimento del rapporto contrattuale con il privato, impongono una prosecuzione dello stesso senza remunerazione fino a concorrenza dei maggiori esborsi medesimi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione III) ha pronunciato la seguente SENTENZA A) sul ricorso n. 2726 / 2005 proposto da Pellegrini spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Guido Greco e Manuela Muscardini, nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, P.le Lavater, n. 5 ; contro Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari, nello studio del quale è elettivamente domiciliata in Milano, C.so Vittorio Emanuele II, n. 15; per l'annullamento della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera in data 29.7.05 n. 841, comunicata con raccomandata in data 1.8.05, con la quale è stata annullata la rinnovazione del servizio di ristorazione aziendale per il periodo 2002/2005 e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale; e per la condanna al risarcimento del danno patito e patiendo dalla ricorrente; B) sui motivi aggiunti proposti dalla ricorrente Pellegrini spa con atto notificato all’Amministrazione resistente e depositato in data 22.11.2005 per l’annullamento della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera in data 27.10.2005 n. 1060. VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda; VISTO l’atto di proposizione di motivi aggiunti; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006 il Ref. Riccardo Giani; Uditi gli avv.ti Guido Greco e Manuela Muscardini, per la Pellegrini spa, e l’avv. Chiara Giubileo, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Franco Ferrari, per l’Amministrazione resistente; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Con deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda del 31.10.1997, n. 1945, veniva aggiudicato alla Pellegrini spa, a seguito di licitazione privata, l’appalto per il servizio di ristorazione ai degenti e ai dipendenti, unitamente alla fornitura di generi di conforto e alla ristrutturazione della cucina. Tale appalto, ai sensi dell’art. 5 del capitolato speciale, aveva durata quinquennale, con scadenza il giorno 4.12.2002. In vista della suddetta scadenza, con deliberazione del Direttore Generale del 2.8.2002, n. 1020, l’Azienda Ospedaliera provvedeva al rinnovo del rapporto contrattuale per un ulteriore triennio, fino cioè al 4.12.2005, in applicazione dell’art. 44, comma 2, della legge 23.12.1994, n. 729 e dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto. Tuttavia, prima della nuova scadenza, con deliberazione del Direttore Generale del 29 luglio 2005, n. 841, l’Amministrazione resistente, sul presupposto della non economicità del servizio gestito dalla Pellegrini spa, provvedeva ad annullare la deliberazione di rinnovo del contratto n. 1020/02, disponendo altresì il recupero dei maggiori esborsi che sarebbero stati sostenuti dall’Azienda Ospedaliera e, nelle more dell’espletamento di nuova gara, il mantenimento del servizio di ristorazione in capo alla ricorrente “che lo svolgerà senza remunerazione”. Con il ricorso introduttivo del giudizio la Pellegrini spa impugna la deliberazione n. 841/2005, articolando le seguenti censure: 1) Violazione dell’art. 7 della legge 241/90, nonché delle necessità procedimentali connesse al contrarius actus. La comunicazione di avvio del procedimento è stata effettuata con estremo ritardo e con attribuzione alla ricorrente di un termine brevissimo per le controdeduzioni; per altro la delibera 2 agosto 2002, n. 1020, oggetto di annullamento, è stata adottata anche sulla base dell’attestazione di legittimità dell’U.O. gestione Contratti e Servizi economali mentre altrettanto non è avvenuto per la impugnata delibera di annullamento; 2) Eccesso di potere per perplessità; violazione dell’art. 21 octies e nonies della legge 241/90 e successive integrazioni; violazione dell’art. 3, comma 3, della medesima legge; violazione dell’art. 7 del capitolato speciale di appalto. Nell’impugnato provvedimento vengono indicate ragioni a sostegno dello stesso tra loro eterogenee e non è neppure chiaro quale sia la norma che si assume essere stata violata; è illegittima la motivazione per relationem laddove essa rinvii ad atti di un consulente esterno all’Amministrazione; 3) Violazione dell’art. 21 octies e nonies della legge 241/90. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità. Difetto di motivazione. La verificare di convenienza economica del rapporto con la società Pellegrini è stata effettuata utilizzando dati relativi agli anni 2003 e 2004 mentre il rinnovo è del 2002; 4) Eccesso di potere per errore nei presupposti, per inattendibilità dell’istruttoria e dei parametri utilizzati. Difetto, contraddittorietà e assertorietà di motivazione. Il consulente dell’Amministrazione ha effettuato le proprie valutazioni economiche di non convenienza alla rinnovazione del contratto sulla base di dati inattendibili; 5) Violazione dell’art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria 2005). Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, violazione del principio di proporzionalità e ingiustizia manifesta. Carenza di potere. Non sussistono poteri amministrativi tali da consentire il recupero degli asseriti maggiori esborsi effettuati dall’Azienda Ospedaliera e la prosecuzione del servizio senza remunerazione. Tale contenuto della deliberazione per altro viola espressamente il disposto dell’art. 1, comma 136, legge 311/04. 6) In subordine (solo per questo motivo): insussistenza di vizi di legittimità, anche con riferimento alle ragioni indicate dall’U.O. Approvvigionamenti ai fini dell’annullamento d’ufficio. Non è fondato il rilievo dell’Amministrazione secondo cui si sarebbe dovuto procedere a nuova gara, anziché a rinnovo contrattuale, in considerazione delle modifiche apportate nel corso della vigenza dell’originario rapporto contrattuale. 7) Illegittimità derivata del bando relativo alla nuova gara. Si è costituita l’Amministrazione intimata per resistere al ricorso. Con ordinanza n. 2575 del 20.10.2005 questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione limitatamente al punto 6 dell’impugnata deliberazione, che dispone il temporaneo mantenimento del servizio di ristorazione in capo alla Pellegrini spa, “che lo svolgerà senza remunerazione”. Con successiva deliberazione del Direttore Generale in data 27 ottobre 2005, n. 1060, l’Azienda Ospedaliera ha quantificato i maggiori esborsi indebitamente sostenuti a fronte del servizio reso da Pellegrini spa in euro 2.528.211,03. Con ricorso per motivi aggiunti la Pellegrini spa impugna la deliberazione n. 1060/05, e provvede altresì, essendo nei termini, a migliore formulazione anche delle censure nei confronti della deliberazione 29.7.2005, n. 841. In particolare, nel ricorso per motivi aggiunti, la Pellegrini così articola le proprie doglianze: 1) Primo motivo aggiunto (in relazione al terzo motivo di ricorso). Violazione dell’art. 21 octies e nonies della legge 241/90. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità. Difetto di motivazione. 2) Secondo motivo aggiunto (in relazione al quarto motivo di ricorso). Eccesso di potere per errore nei presupposti, per inattendibilità dell’istruttoria e dei parametri utilizzati. Difetto, contraddittorietà ed assertorietà di motivazione. Illogicità. Violazione dell’art. 44 legge 724/1994. 3) Terzo motivo aggiunto (in relazione al quinto motivo di ricorso). Violazione sotto vari profili dell’art. 1, comma 136, della legge 30.12.2004, n. 311. Eccesso di potere per carenza di presupposti, per contraddittorietà e per carenza o insufficienza di motivazione. 4) Quarto motivo aggiunto (in relazione al sesto motivo di ricorso). Difetto di motivazione e illogicità. 5) Quinto motivo aggiunto (con particolare riferimento alla determinazione del preteso “recupero” e, in genere, ai corrispettivi dovuti per il servizio espletato). Violazione, ancora una volta, dell’art. 1, comma 136, della legge 311/2004. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per carenza dei presupposti. Invalidità derivata. Violazione dell’ordinanza cautelare della Sezione in data 20 ottobre 2005 n. 2575. Alla udienza pubblica del 16 febbraio 2006, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO 1. La società ricorrente, già aggiudicataria del servizio di ristorazione per i degenti e i dipendenti nel periodo 1997-2002, otteneva dall’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda, con deliberazione del Direttore Generale del 2.8.2002, n. 1020, la rinnovazione del contratto per l’ulteriore triennio 2002-2005, in applicazione dell’art. 44, comma 2, della legge 23.12.1994, n. 729 e dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto. Il rinnovato rapporto contrattuale veniva quindi a scadenza, come risulta dagli atti di causa, alla data del 4.12.2005. Prima di quella data, tuttavia, con l’impugnata deliberazione del Direttore Generale del 29 luglio 2005, n. 841, l’Amministrazione resistente annullava la suddetta deliberazione di rinnovo contrattuale n. 1020/02, disponendo il recupero dei maggiori esborsi che sarebbero stati sostenuti dall’Azienda Ospedaliera nonché, nelle more dell’espletamento di nuova gara, il mantenimento del servizio di ristorazione in capo alla ricorrente “che lo svolgerà senza remunerazione”. Con successiva deliberazione del 27.10.2005, n. 1060, impugnata a mezzo dei motivi aggiunti, l’Azienda Ospedaliera provvedeva altresì alla quantificazione dei maggiori esborsi a suo dire sostenuti a causa dell’antieconomico rapporto con la Pellegrini spa. 2. L’impugnazione della Pellegrini spa investe, in primo luogo, con una serie di articolate censure, la deliberazione dell’Azienda Ospedaliera n. 841/05 ove dispone, a suo avviso illegittimamente, l’annullamento della precedente deliberazione n. 1020/02, che stabiliva “di rinnovare per un triennio fino al 4 dicembre 2005 i rapporti contrattuali in essere con la Pellegrini spa”. L’annullamento della deliberazione di rinnovo contrattuale è tuttavia accompagnato dalla previsione di una temporanea prosecuzione del rapporto in corso, a condizioni che dovranno essere di seguito esaminate. Nei fatti, come è pacifico tra le parti, il rapporto è proseguito sino al 4.12.2005 ed anche oltre, risultando che è tuttora in corso di svolgimento. Ritiene il Collegio che, a fronte delle suddette circostanze di fatto, non sussista oggi un interesse a ricorrere della Pellegrini spa avverso l’annullamento della deliberazione che disponeva la prosecuzione del rapporto contrattuale per il periodo 2002-2005. E’ noto che, ai sensi dell’art. 100 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso come l’utilità o il vantaggio che il ricorrente mira a conseguire con il processo, attraverso cioè l’eliminazione dell’atto amministrativo lesivo. Tale interesse a ricorrere, oltre che al momento della proposizione dell’impugnativa, deve sussistere anche in epoca successiva, in base al principio secondo cui le condizioni dell’azione debbono permanere sino al momento del passaggio in decisione della controversia. Nel caso di specie la deliberazione n. 1020/02, che disponeva la prosecuzione del rapporto contrattuale sino al 4.12.2005, ha esplicato tutti i suoi effetti, giungendo sino al termine finale di sua efficacia. Conseguentemente non può dirsi sussistere un interesse della società ricorrente alla caducazione della successiva deliberazione n. 841/05, che ha disposto l’annullamento d’ufficio del provvedimento di rinnovazione contrattuale, dal momento che nessuna utilità potrebbe conseguire alla società medesima dalla reviviscenza di un provvedimento che ha già avuto integrale attuazione, ciò anche alla luce delle successive statuizioni della presente sentenza. Sul punto il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse. 3. Parte ricorrente investe, con ulteriori censure, la deliberazione n. 841 del 2005, nonché la successiva deliberazione 1060/05. In particolare con la quinta censura del ricorso introduttivo del giudizio e con il terzo e quinto dei motivi aggiunti, la Pellegrini spa si duole del contenuto di cui ai punti 4 e 6 della delibera 841/05, nonché della connessa deliberazione 1060/05. La deliberazione 841/05 al punto 4 dispone che “è dato mandato alla S.C. Gestione dei servizi in economia e in appalto di adottare tutti gli atti necessari al recupero, a carico della Pellegrini spa, dei maggiori esborsi illegittimamente sostenuti dall’Azienda Ospedaliera a fronte del servizio di ristorazione aziendale, da quantificarsi sulla base della relazione del consulente esterno prof. Giovanni Valotti del 21.7.2005 e della relazione di controdeduzioni del medesimo consulente esterno del 28.7.2005, il che esclude qualsivoglia indennizzo a favore di Pellegrini spa ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 311/2004”. La riserva di quantificazione è stata sciolta dalla deliberazione 1060/05, la quale stabilisce che “i maggiori esborsi indebitamente sostenuti dall’Azienda Ospedaliera a fronte del servizio di ristorazione aziendale reso da Pellegrini spa vengono quantificati nella somma complessiva di euro 2.528.211,03”. Il punto 6 della deliberazione 841/05 prevede, infine, che “nelle more dell’espletamento della predetta procedura ad evidenza pubblica, e per il tempo strettamente necessario al predetto espletamento, il servizio di ristorazione aziendale viene mantenuto in capo alla Pellegrini spa, che lo svolgerà senza remunerazione fino alla concorrenza del recupero di cui al punto 4. che precede”. La ricorrente censura le impugnate deliberazioni, nei profili indicati, evidenziando in particolare come l’Amministrazione abbia apertamente violato il disposto dell’art. 1, comma 136, legge 30.12.2004, n. 311 ove prevede che l’annullamento d’ufficio dalla norma stessa disciplinato debba avvenire senza pregiudizio economico per i privati. Le richiamate censure sono fondate. L’impugnata deliberazione 841/05 – di cui la successiva 1020/05 ha valenza esecutiva – è stata adottata dall’Amministrazione in espressa attuazione del disposto dell’art. 1, comma 136, legge 311/04, norma speciale in tema di annullamento d’ufficio, specificamente dettata con riferimento alle ipotesi di interventi di autotutela volti a conseguire, come nel caso in esame, “risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche”. La specifica disciplina legislativa invocata dall’Amministrazione si occupa espressamente dell’annullamento di atti amministrativi, volto a conseguire risparmi di spesa, che abbia ad oggetto “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati”, disponendo che in tal caso l’intervento di autotutela “deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante” dalla sua adozione. Le impugnate deliberazioni, nel prevedere il recupero dei maggiori esborsi sostenuti dall’Azienda Ospedaliera con riferimento al pregresso svolgimento del rapporto, e nell’imporre una prosecuzione dello stesso senza remunerazione fino a concorrenza dei maggiori esborsi medesimi, si pongono in palese contrasto con il disposto del citato art. 1, comma 136, legge 311/04, in quanto pongono a carico del privato gli oneri economici collegati all’atto di autotutela, in dispregio alla citata disciplina normativa. Osserva per altro, più in generale, il Collegio che deve escludersi che l’Amministrazione, in assenza di specifiche disposizioni di legge cha a ciò espressamente l’autorizzino, possa apportare unilateralmente modifiche al contenuto di rapporti contrattuali in essere, come invece ha fatto l’Azienda Ospedaliera nel caso di specie. In relazione agli esaminati profili il ricorso merita quindi accoglimento, con conseguente annullamento dei punti 4 e 6 della deliberazione n. 841/05 e della successiva deliberazione n. 1060/05. 4. Come già evidenziato il servizio di ristorazione aziendale ha continuato, anche dopo l’adozione degli impugnati atti, ad avere regolare svolgimento. Per altro, a seguito dell’accoglimento dell’istanza di sospensiva con l’ordinanza della Sezione n. 2575/05, non ha trovato pratica attuazione il disposto della deliberazione n. 841/05 relativo alla erogazione del servizio “senza remunerazione”. L’annullamento, con la presente sentenza, delle impugnate deliberazioni ove disponevano, da un lato, la prestazione del servizio di ristorazione aziendale senza remunerazione e, dall’altro, il recupero degli eccessivi esborsi asseritamene subiti dall’Azienda Ospedaliera, consente infine di soddisfare in modo pieno e diretto l’interesse azionato dalla ricorrente, con conseguente sua reintegrazione in forma specifica. La domanda di risarcimento per equivalente deve pertanto essere respinta, in quanto tale risarcimento rappresenta soltanto una misura sussidiaria e subordinata all’impossibilità di effettuare la suddetta reintegrazione in forma specifica. 5. Sussistono giusti motivi per la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo accoglie, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la deliberazione n. 841/05 punti 4 e 6 e la deliberazione 1060/05. Respinge la domanda di risarcimento danni per equivalente. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 febbraio 2006, con l'intervento dei magistrati: Italo Riggio - Presidente Riccardo Giani – Referendario est. Vincenzo Blanda - Referendario