1. Poiché per gli Enti Pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente, essendo viceversa strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure concorsuali definite in modo compiuto dal legislatore, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di agire mediante adozione di un espresso provvedimento, ove diffidato ad esercitare attività di autotutela a seguito della illegittima rinegoziazione con il soggetto prescelto come contraente di alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedura concorsuale. In tal caso, infatti, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è cristallizzata la volontà dell’Ente esclude la stessa capacità di agire di diritto privato sicché, in presenza di siffatta rinegoziazione, si è in presenza di illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure ad evidenza pubblica, che impongono che la modifica della volontà dell’amministrazione così cristallizzata può manifestarsi solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, quindi, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela. Ne consegue che, a fronte di una diffida a porre in essere detta attività di autotutela, sussiste l’obbligo di provvedere dell’amministrazione e, in caso di inerzia, è ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 21 bis, l. 1034/1971

2. La conclusione della procedura di scelta del contraente implica che qualsiasi intervento negoziale successivo di modificazione delle condizioni di aggiudicazione risulta effettuato in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell’Ente di appartenenza, nel che si concreta una ipotesi di nullità del contratto posto in essere, con conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici di quanto statuito con esso e con gli ulteriori atti successivamente adottati.

3. Se è vero che con il rito camerale ex art. 21 bis, l. 1034/1971, può definirsi la controversia limitatamente alla impugnazione del silenzio rifiuto, dovendo la domanda risarcitoria seguire il rito ordinario, tuttavia, allorché il petitum sostanziale del ricorrente sia stato riconosciuto ed accertato (nella specie, con pronunce coperte da giudicato interno), la domanda risarcitoria deve ritenersi ammissibile.

4. In caso di accoglimento di un ricorso avverso il silenzio serbato sull’obbligo dell’amministrazione di agire in autotutela nei confronti della illegittima attività di rinegoziazione di pregresse condizioni di aggiudicazione, non sussiste il danno per perdita di chances allorché l'Amministrazione conservi, anche dopo l'annullamento dell'atto illegittimo, significativi spazi di discrezionalità amministrativa circa il rinnovo o meno della procedura di gara. E’ viceversa risarcibile il solo danno emergente, rappresentato dalle spese di inutile partecipazione alla procedura concorsuale, nonché dal danno per rafforzamento nel mercato interessato dei concorrenti e dal danno all’immagine per riduzione di prestigio presso i consumatori, danni che possono essere liquidati in via equitativa.