REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA SEZIONE SECONDA composto dai Signori: Dott. Luigi Papiano - Presidente Dott. Alberto Pasi - Consigliere Dott. Ugo Di Benedetto - Consigliere, Rel.Est. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1118/2004 proposto da Società A. C. M. E. production s. r. l. rappresentata e difesa dagli Avv. Fabio Gamberi e Alessandro Mantero ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Gianni Zanetti, in Bologna, via Largo Caduti del Lavoro n. 1; contro il Comune di Rimini, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Antonio Brancaleoni e Wilma Marina Bernardi della civica avvocatura e domiciliato presso lo studio dell’Avv. Carla Rossi in Bologna, strada Maggiore n. 31; e sul ricorso n. 901/2005 proposto da Società A. C. M. E. production s. r. l. rappresentata e difesa dagli Avv. Fabio Gamberi e Alessandro Mantero ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Gianni Zanetti, in Bologna, via Largo Caduti del Lavoro n. 1; contro il Comune di Rimini, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Antonio Brancaleoni e Wilma Marina Bernardi della civica avvocatura e domiciliato presso lo studio dell’Avv. Carla Rossi in Bologna, strada Maggiore n. 31; per l’annullamento quanto al ricorso n. 1118/2004: -dell’atto integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004 con il quale è stato disposto che nel pubblico esercizio per somministrazione di alimenti e bevande sito sul molo di levante di Rimimi è consentita la presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200 (duecento); quanto al ricorso n. 901/2005: -dell’ordinanza prot. n. 97784 del 13/6/2005, notificata il 11/7/2005 del Dirigente del settore contratti, servizi generali ed attività economiche del Comune di Rimini con cui: a) è stata ordinata la sospensione per giorni 15 (decorrenti dal 10° giorno successivo alla notifica) dell’attività di somministrazione alimenti e bevande nel locale Rockisland sito sul molo di levante a Rimini; b) è stata ordinato di sospendere per lo stesso periodo l’attività di intrattenimento musicale; c) è stato ordinato di cessare “se ed in quanto abusivamente esercitata” l’attività di intrattenimento danzante; d) è stato infine ordinato di rispettare l’atto integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004 con il quale è stato disposto che il pubblico esercizio per somministrazione di alimenti e bevande sito sul molo di levante di Rimini è consentita la presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200 (duecento); Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Visti gli atti tutti della causa; Uditi all’udienza del 28 febbraio 2006 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.La società ricorrente è titolare di un pubblico esercizio denominato “Rockisland” sito sul molo di levante di Rimini. Riferisce di essere titolare di autorizzazione per la somministrazione di bevande ed alimenti ex tipologie “A” e “B” e di licenza per effettuare concertini al suo interno. Con nota prot. 6152/2.9/1/PN del 22/1/2004 il responsabile del settore igiene e sicurezza del lavoro dell’Azienda USL di Rimini riferiva al Comune il proprio parere circa l’affluenza massima consentita nel locale pari a 200 persone, ritenendo applicabili i criteri di cui all’allegato III del D. M. 10/3/1998. Il Comune avviava un apposito procedimento amministrativo che si concludeva con l’emanazione del provvedimento integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004 disponendo che nel pubblico esercizio per somministrazione di alimenti e bevande sito sul molo di levante è consentita la presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200 (duecento). Avverso detto provvedimento presentava ricorso al T.A.R. la società interessata deducendone l’illegittimità. Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata la quale sviluppava ampiamente le proprie difese. Con successivi motivi aggiunti di ricorso la società interessata censurava il comportameno del Comune anche a seguito delle risultanze della C. T. U. disposta dal Consiglio di Stato nella fase cautelare di secondo grado. 2. A seguito della violazione del limite imposto dal Comune con l’atto integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004, il quale aveva indicato in 200 persone il limite massimo consentito per la contemporanea presenza di persone nel locale, veniva attivato il procedimento per la revoca delle autorizzazioni rilasciate. A seguito delle osservazioni presentate dalla società interessata, il procedimento veniva concluso, anzichè con la revoca, con l’emanazione di un provvedimento sanzionatorio più limitato di sospensione per giorni 15 dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, di sospensione per lo stesso periodo dell’attività di intrattenimento musicale e di cessazione “se ed in quanto abusivamente esercitata” dell’attività di intrattenimento danzante, richiamando il rispetto del precedente atto integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004 (già impugnato sub n. 1118/2004) con il quale era già stato disposto che nel pubblico esercizio in questione era consentita la presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200. Anche avverso quest’ultimo provvedimento presentava ricorso al T.A.R. (r. g. 901/2005) la società interessata deducendone l’illegittimità sotto vari profili. Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata anche in questo giudizio. Successivamente, venivano notificati ulteriori motivi aggiunti di ricorso prevalentemente diretti ad evidenziare maggiormente il danno grave ed irreparabile al fine di ottenere una tutela cautelare. Tutte le parti hanno sviluppato le rispettive difese con numerose separate memorie e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 28/2/2006. 3. I ricorsi n. 1118/2004 e 901/2005 vanno riuniti per evidente connessione oggettiva e soggettiva. 4. In linea di diritto va preliminarmente osservato che i provvedimenti impugnati sotto stati emanati sulla base del presupposto costituito da una valutazione, espressione di discrezionalità tecnica, del settore igiene e sicurezza del lavoro dell’Azienda USL di Rimini la quale aveva riferito al Comune il proprio parere circa l’affluenza massima consentita nel locale indicata in 200 persone, ritenendo applicabili i criteri di cui all’allegato III del D. M. 10/3/1998. In proposito va osservato che, diversamente dalla discrezionalità amministrativa, la discrezionalità tecnica non coinvolge scelte di opportunità amministrativa bensì una valutazione antecedente ad essa che riguarda l’analisi dei fatti e la valutazione degli stessi, ancorchè opinabili in base ai criteri scientifici e tecnici utilizzabili, alle conoscenze ed agli strumenti a disposizione. In pratica, la discrezionalità tecnica concerne soltanto gli aspetti di valutazione fattuale, sia pur suscettibili di diversi apprezzamenti, mentre vi difetta totalmente la fase della scelta dell’interesse da perseguire sulla base di canoni di mera opportunità politico-amministrativa. Conseguentemente, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2005, n. 4406; Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247) va distinto il concetto di opportunità, che attiene alla cura degli interessi pubblici coinvolti dall’azione amministrativa, da quello di discrezionalità tecnica che attiene alla valutazione dei presupposti delle scelte ancorchè effettuate alla luce di criteri tecnici e scientifici opinabili e ciò anche nei casi di discrezionalità mista. In quest’ultima ipotesi la discrezionalità tecnica si pone come presupposto delle conseguenti scelte di merito dell’Amministrazione. 5. Occorrere, quindi, tracciare una netta differenza fra i due tipi di discrezionalità: quella amministrativa, infatti, attraverso l’acquisizione e valutazione di interessi, si compone di una fase di giudizio ed attraverso la scelta comparativa degli stessi presenta anche profili di volontà, che si sostanziano in scelte riservate all’Amministrazione e non sindacabili dal giudice amministrativo, attenendo al merito dell’azione amministrativa. La discrezionalità tecnica, invece, risulta priva di quest’ultimo elemento, dato che si risolve in un’attività di giudizio, condotta attraverso la sola acquisizione e valutazione di dati della realtà (si tratterebbe, in altri termini, di una mera attività di acquisizione di scienza o di manifestazione di giudizio, da contrapporsi alla manifestazione di volontà che, invece, contraddistingue la discrezionalità amministrativa). 6. Conseguentemente, la più recente giurisprudenza amministrativa ammette che il potere di controllo del giudice amministrativo sul giudizio tecnico dell'organo amministrativo consente di accertare direttamente i fatti e di controllare la ragionevolezza delle relative analisi. Se necessario, il giudice amministrativo può, a tal fine, ricorrere alla consulenza tecnica e, attraverso questa, giungere ad individuare le regole specialistiche utilizzate dalla pubblica amministrazione e controllarne la corretta applicazione nel caso concreto. Infatti, la possibilità di un sindacato sulla discrezionalità tecnica, è assicurato dall’art. 16 della legge 21 luglio 2000 n. 205, che - integrando l'art. 44, comma 1°, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 - ha introdotto espressamente, anche nel giudizio ordinario di legittimità, l'esperimento della consulenza tecnica d'ufficio. L’innovazione legislativa ha l’evidente fine proprio di consentire al giudice amministrativo di avere cognizione piena in ordine a questioni non giuridiche (rientranti in discipline specifiche), ma pur sempre dotate di rilievo giuridico, in quanto richiamate proprio dalle norme di diritto che l’Amministrazione deve applicare ed il giudice verificare in sede di legittimità. 7. Ciò premesso ben può essere condivisa la scelta del Consiglio di Stato, sia pure nella fase cautelare di secondo grado, di effettuare una Consulenza Tecnica d’Ufficio che, una volta acquisita nel processo, ben può essere utilizzata nella decisione di merito finale. 8. La C. T. U. è stata espletata in contaddittorio e previa valutazione delle memorie tecniche delle parti. Il C. T. U. ha descritto puntualmente i luoghi in relazione ai quali ha effettuato un rilievo alla presenza dei tecnici di parte. Il locale è costituito da un solettone in cls armato con ingombro planimetrico di m. 40,5 x 21,4 a circa m. 3,50 sul livello del mare appoggiato su una palificata. Sul solettone vi sono tre zone. La zona che il C.T.U ha indicato con la lettera “A” che costituisce il vero e proprio locale, è chiusa lateralmente da vetrate parzialmente apribili sui lati Nord, est ed Ovest per m. 50, 90 circa di sviluppo e da vetrate e porte sul lato Ovest verso la terrazza. L’edificio è coperto da una struttura metallica impostata su pilastri in acciaio. La zona che il C.T.U ha indicato con la lettera “B” è costituita da un’area aperta suddivisa in due sottozone. La B1 di circa mq. 130, sgombra di arredi definita dal C. T. U. “luogo sicuro e dinamico” in quanto l’eventuale incendio che dovesse propagarsi all’interno, ossia nella zona “A”, non ha la possibilità di propagarsi nella zona “B” come puntualmente argomentato dal C. T. U. stesso. La zona “B2”, invece, è costituita da un’area sopraelevata di cm. 13 munita di arredi, ossia tavoli e sedie. La zona C è costituita da una zona chiusa da una parete in muratura e finestre adibita a cucina. 9. Il C. T. U. considerando la zona “B” come luogo sicuro e dinamico dal quale, poi, poter defluire verso il terrazzino demaniale e, poi, da questo alle zone sicure statiche, ha valutato in 400 (quattrocento) persone l’affollamento consentito nel locale, corrispondente alla zona “A”. Egli, infatti, ha tenuto conto dell’esistenza di 4 uscite dal locale “A”, di cui tre sole utilizzabili avendo escluso quella denominata U. S. 5 che ha ritenuto non computabile, senza adeguati lavori, in quanto immette nel passaggio alto non percorribile attualmente in sicurezza. Le tre uscite denominate dal C. T. U. rispettivamente U.S. 1, U.S. 2, U.S. 3, pertanto, consentono, per le ragioni ampiamente sviluppate dal C. T. U., un affollamento di 400 persone nel locale “A”. La prospettazione del C. T. U. appare condivisibile in considerazione del fatto che egli ha considerato la zona “B” solo come luogo sicuro e dinamico e non come parte del locale in senso proprio autonomamente utilizzabile per l’afflusso di ulteriori persone. Dalla zona “B”, secondo il C. T. U., è possibile un deflusso teorico di mille persone verso la zona demaniale e da questa 750 persone ben possono agevolemente defluire in zone sicure. Pertano, dal locale vero e proprio, costituito dalla zona “A”, le 400 persone previste dal C.T.U., pur passando dalla zona “B” e, poi, dal terrazzino demaniale, possono defluire nel rispetto delle norme di sicurezza. 10. La tesi fatta propria dal Comune, invece, ritiene di considerare il locale unitariamente quale sommatoria della zona “A” e “B” e, pertanto, ritiene lo stesso utilizzabile da sole 200 persone rimanendo la sola uscita U.S.4 verso l’esterno, in quanto le tre aperture considerate dal C. T. U. e indicate come U.S. 1, U.S. 2, U.S. 3. diventerebbero aperture interne tra due zone dello stesso locale e non uscite verso l’esterno e, quindi, non utili al fine di valutare l’affollamento ammissibile. 11. Tuttavia, il Collegio ritiene che non sussistano elementi per disattendere le valutazione tecniche del C. T. U., fatte da quest’ultimo sotto la propria responsabilità e, quindi, di condividerne le conclusioni, come già effettuato in sede cautelare con ordinanza di questo T. A. R. n. 818/2005 condivisa dal Consiglio di Stato con propria ordinanza n. 560/2005. 12. Per tali ragioni i ricorsi vanno accolti, in parte, e, per l’effetto vanno annullati i provvedimenti impugnati nei limiti sopra indicati con riferimento alla disposta limitazione della presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200 (duecento) nel locale in parola in luogo delle 400 (quattrocento) indicate dal C. T. U.. 13. Naturalmente nessuna ulteriore presenza di persone aggiuntive è consentita nella zona “B” che viene considerata soltanto come luogo sicuro e dinamico per il deflusso delle 400 persone consentite nel locale vero e proprio costituito dalla cosiddetta zona ”A”. 14. Va, invece, respinto il ricorso con riferimento alle ulteriori statuizioni del provvedimento impugnato osssia la sospensione per giorni 15 dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, la sospensione per lo stesso periodo dell’attività di intrattenimento musicale e la cessazione “se ed in quanto abusivamente esercitata” dell’attività di intrattenimento danzante. Infatti, dette statuizioni si giustificano in relazione alla accertata violazione del provvedimento integrativo del titolo autorizzatorio prot. n. 92111 del 20/5/2004 con il quale era stata disposta la limitazione della presenza contemporanea di un numero di persone non superiore a 200 (duecento). Detto atto, al momento della violazione era perfettamente efficace e, comunque, la presenza non consentita accertata eccedeva ampiamente, come risulta dal sopralluogo effettuato ed indicato nel provvedimento impugnato, anche il limite di 400 persone ammesso dalla normativa vigente in relazione alla situazione attuale del locale, come sopra indicato, nonché per la non consentita attività di intrattenimento danzante, in violazione dell’articolo 68 T.U.L.P.S.. 15. Naturalmente ove siano realizzati i lavori indicati dal C. T. U. che la società ricorrente si è resa disponibile ad effettuare il Comune potrà rivalutare la capienza dei locali stessi in relazione alle norme di sicurezza vigenti. 16. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesa la complessità della questione anche in relazione agli accertamenti istruttori resisi necessari, ponendo le spese di C. T. U. a carico di entrambe le parti nella misura del 50% ciascuna. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie in parte i ricorsi in epigrafe indicati, previa riunione degli stessi e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti di cui in motivazione, ed in parte li respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006. Depositata in Segretaria, ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186, in data 19/04/2006