REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA - NAPOLI PRIMA SEZIONE nelle persone dei Signori: dott. FABIO DONADONO - Presidente dott. PAOLO SEVERINI - Primo Ref., rel. ed est. dott. FRANCESCO GUARRACINO - Referendario alla pubblica udienza del 15 marzo 2006, ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi n. 11914 del 2004 e n. 4260 del 2005; Visto il ricorso n. 11914/2004, proposto da: CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI “ICARO” a R. L. ONLUS CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI “AGAPE” a R. L. ONLUS in persona dei rispettivi legali rappresentanti p. t.. rappresentati e difesi da: GENTILE UMBERTO ERRA ALFONSO con domicilio eletto in Napoli VIA G. MELISURGO, 4 presso ERRA ALFONSO contro COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p. t. rappresentato e difeso da: TARALLO GIUSEPPE ACCATTATIS CHALONS D’ORANGES BARBARA ANDREOTTOLA ANTONIO CARPENTIERI ELEONORA CRIMALDI BRUNO CUOMO ANNALISA FURNARI ANNA IVANA PIZZA GIACOMO PULCINI ANNA RICCI BRUNO con domicilio eletto in Napoli PIAZZA MUNICIPIO – PALAZZO SAN GIACOMO presso AVVOCATURA MUNICIPALE per l’annullamento - 1) della nota prot. n. 4883 del 7.10.04, a firma del Dirigente del Dipartimento Gare, Contratti e Forniture del Comune di Napoli, dott. Malinconico, con la quale veniva comunicata al raggruppamento – costituito dai Consorzi ricorrenti – l’esclusione dalla gara per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza domiciliare integrata in favore dei cittadini anziani fragili e/o non autonomi; - 2) di tutti gli atti ed i verbali di gara, ed in particolare del verbale redatto nella seduta pubblica dell’1.07.04, con cui veniva disposta l’ammissione con riserva del raggruppamento temporaneo ICARO – AGAPE; - 3) del parere reso dall’Avvocatura Municipale del Comune di Napoli, relativamente alla definitiva esclusione del raggruppamento temporaneo, nonché la nota di trasmissione prot. n. 4559 del 24.09.04; - 4) d’ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso con gli atti impugnati; nonché per l’annullamento (giusta ricorso per motivi aggiunti dep. l’8.11.04) - 1) del verbale della Commissione di gara, prot. n. 3407 del 29 settembre 2004; - 2) del parere reso dall’Avvocatura Municipale del Comune di Napoli, relativamente alla definitiva esclusione del raggruppamento temporaneo, nonché la nota di trasmissione prot. n. 4559 del 24.09.04; Visto altresì il ricorso n. 4260/2005, proposto da: A. T. I. “ICARO ED AGAPE” COSTITUITA DA - CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI “ICARO” a R. L. ONLUS - CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI “AGAPE” a R. L. ONLUS . in persona del legale rappresentante p. t.. rappresentato e difeso da: GENTILE UMBERTO ERRA ALFONSO con domicilio eletto in Napoli VIA G. MELISURGO, 4 presso ERRA ALFONSO contro COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p. t. rappresentato e difeso da: TARALLO GIUSEPPE ACCATTATIS CHALONS D’ORANGES BARBARA ANDREOTTOLA ANTONIO CARPENTIERI ELEONORA CRIMALDI BRUNO CUOMO ANNALISA FURNARI ANNA IVANA PIZZA GIACOMO PULCINI ANNA RICCI BRUNO ROMANO GABRIELE con domicilio eletto in Napoli PIAZZA MUNICIPIO – PALAZZO SAN GIACOMO presso AVVOCATURA MUNICIPALE e nei confronti di A. T. I. COSTITUITA DA SOL.CO NAPOLI – SOL.CO ROMA CONSORZIO COOPERATIVE SOCIALI . in persona del legale rappresentante p. t.. rappresentato e difeso da: GIARDINO DONATELLA con domicilio eletto in Napoli CORSO VITTORIO EMANUELE, 112 presso GIARDINO DONATELLA e nei confronti di COOP. SOC. MAGINIFICA UNO a R. L. A. T. I. CONSORZIO GESCO – COOP. ANIMAZIONE VALDOCCO in persona dei legali rappresentanti p. t.. non costituite in giudizio; per l’annullamento - a) della determinazione n. 8 del 18.03.05, affissa all’Albo Pretorio il 13.04.05, a firma del Dirigente del Settore Politiche sociali ed educative – Servizio Politiche di inclusione sociale del Comune di Napoli, con la quale si è aggiudicata la gara per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza domiciliare integrata in favore dei cittadini anziani fragili e/o non autonomi, indetta dal Comune di Napoli in esecuzione della determina dirigenziale n. 44 del 10.11.2003; - b) del verbale dell’1.12.04 con cui la Commissione di gara ha aggiudicato, in via provvisoria, la gara sub a) per il II lotto, alla Cooperativa Sociale Sol.co; - c) del verbale di gara del 25.11.2004, con cui la Commissione giudicatrice ha stabilito i criteri di valutazione dei requisiti; - d) di tutti i verbali di gara; - e) del capitolato speciale d’appalto della gara sub a), per quanto occorra; - f) del bando di gara, per quanto occorra; - g) d’ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, comunque lesivo; Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi; Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato (nel ric. n. 11914/04) dalla difesa di parte ricorrente; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e (nel ric. n. 4260/05) dell’A.T.I. controinteressata; Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Udito il relatore, Primo Ref. Paolo Severini; Uditi altresì per le parti i relativi difensori, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue. FATTO Con il primo dei ricorsi in epigrafe, i Consorzi di Cooperative Sociali sopra indicati impugnavano il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, rappresentando che la Commissione di gara aveva dapprima, con verbale del 1.07.04, ammesso con riserva il R. T. I. costituito dalle ricorrenti, chiedendo contestualmente parere all’Avvocatura Municipale in ordine alla sua definitiva ammissione, e quindi, con nota del 29.09.04, l’aveva escluso dalla procedura concorsuale, recependo le conclusioni dell’Avvocatura Municipale, ai sensi della lett. c) dell’art. 12 del d. l.vo 157/95 (commissione di errore grave nell’esercizio della propria attività), “stante la sussistenza della revoca di precedente affidamento e la contestuale risoluzione contrattuale per motivazioni inerenti la regolarità dell’espletamento dell’attività professionale, operata dall’A. S. L. Salerno 1”; avverso tale esclusione, articolavano le seguenti censure: - 1) Violazione dell’art. 12 d. l.vo 157/95; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità e manifesta ingiustizia: l’errore grave nell’esercizio della propria attività – giusta la giurisprudenza del C. di S. – doveva essere stato commesso in un precedente rapporto con la stessa Amministrazione aggiudicatrice; - 2) Violazione dell’art. 12 d. l.vo 157/95; violazione degli artt. 3 e 41 Cost.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e manifesta ingiustizia: non sussisteva il presupposto di fatto, posto a base dell’esclusione, atteso che se era vero che inizialmente l’A. S. L. Salerno 1 aveva risolto unilateralmente il contratto di appalto relativo al servizio di assistenza domiciliare integrata per gli anziani non autosufficienti, residenti nell’ambito territoriale di quell’azienda, era altrettanto vero che – in seguito ad atto di citazione proposto dal Consorzio Icaro innanzi al Tribunale di Nocera Inferiore – tra le parti era stata concordata consensualmente l’estinzione del medesimo contratto, con conseguente rinunzia agli atti di quel giudizio; non solo, ma l’adozione di un così grave provvedimento presupponeva che fosse data adeguata contezza delle circostanze che facevano ritenere un’impresa inaffidabile, il che non era avvenuto nella specie; infine l’inadempimento contrattuale che aveva dato luogo alla revoca del servizio da parte dell’A. S. L. Salerno 1 (sospensione del servizio, per una sola giornata, a causa della mancanza di un operatore professionale) era fattispecie diversa dall’errore professionale, che riguardava invece la diligenza tecnica dell’appaltatore. Si costituiva in data 5.11.2004, con atto di forma, il Comune di Napoli. In data 8.11.2004 le ricorrenti depositavano ricorso per motivi aggiunti, col quale impugnavano gli ulteriori atti precisati in epigrafe, rappresentando che il parere dell’Avvocatura Municipale era stato nel senso della non esclusione del R. T. I., in considerazione dell’orientamento assunto dal C. di S. in materia, e che la Commissione, nel verbale prot. n. 3407, aveva tuttavia deciso di escluderlo comunque, ex art. 12 d. l.vo 157/95, osservando che il Consorzio aveva reso una generica dichiarazione circa l’insussistenza di ragioni ostative alla sua partecipazione, “senza nulla evidenziare circa l’esistenza dell’intervenuta risoluzione contrattuale con l’ASL SA1”, ed articolando le seguenti ulteriori doglianze: - 1) Violazione dell’art. 12 d. l.vo 157/95; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità e manifesta ingiustizia: era ribadito il motivo di ricorso sub 1) dell’atto introduttivo del giudizio; - 2) ) Violazione dell’art. 12 d. l.vo 157/95; violazione degli artt. 3 e 41 Cost.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e manifesta ingiustizia: era ribadito il motivo di ricorso sub 2) dell’atto introduttivo del giudizio; - 3) Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia: la Commissione di gara non aveva esplicitato le ragioni per le quali aveva ritenuto di discostarsi dal parere reso dall’Avvocatura Municipale, favorevole all’ammissione del R. T. I. alla gara; - 4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia: quanto alla causa di esclusione, costituita dal non avere, il Consorzio, dichiarato alcunché circa l’intervenuta risoluzione contrattuale intimata dall’A. S. L. Salerno 1, osservavano le ricorrenti che nulla, in realtà, le stesse erano tenute a dichiarare, posto che non s’erano mai rese responsabili di alcun errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, stante l’inequivocabile orientamento del C. di S. in materia, e tenuto conto altresì della definizione transattiva della controversia, insorta al riguardo con l’Azienda Sanitaria Salernitana. In data 16.11.2004 il Comune di Napoli produceva memoria difensiva, in cui deduceva l’infondatezza delle censure articolate nell’atto introduttivo del giudizio e nei motivi aggiunti. Con ordinanza, resa all’esito della camera di consiglio del 17.11.2004, la Sezione riteneva sussistere il requisito del fumus boni iuris, nella forma del difetto di motivazione dell’avversato provvedimento espulsivo di parte ricorrente dalla gara, ed accoglieva la domanda cautelare formulata dalla medesima, della quale disponeva l’ammissione con riserva. Con il secondo ricorso, l’A. T. I. “Icaro ed Agape”, costituita dai Consorzi di Cooperative Sociali sopra indicati, impugnava gli atti specificati in epigrafe, rappresentando che l’appalto in questione (cui era stata ammessa a partecipare per effetto della pronuncia cautelare della Sezione, di cui sopra s’è detto) era stato suddiviso, dal Comune di Napoli, in cinque lotti simili, a seconda dell’ambito territoriale di riferimento, e che ogni singolo concorrente poteva risultare assegnatario di un massimo di due lotti, pur potendo partecipare a tutti e cinque; che doveva essere quindi indicato, dagli stessi concorrenti, l’ordine di preferenza, nel caso d’aggiudicazione di più lotti; che ai fini dell’aggiudicazione, la stazione appaltante aveva proceduto ad individuare i criteri di valutazione dei progetti – offerta pervenuti, e i relativi parametri, con attribuzione al massimo di punti 45 per qualità del servizio, al massimo di punti 30 per capacità tecniche ed organizzative e al massimo di punti 25 per il prezzo; che il punteggio finale era determinato dalla somma dei punteggi conseguiti per ciascuno dei tre parametri sopra indicati; che, in corso di gara, la Commissione, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi “A” (contenente la domanda di partecipazione e la documentazione attestante il possesso dei requisiti specifici richiesti per l’ammissione) e “B” (contenente la relazione tecnico – organizzativa, redatta in conformità dell’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto, nonché la documentazione relativa alle capacità tecnico – organizzative dei concorrenti), aveva assegnato identici punteggi per ciascun concorrente, per ogni parametro e per tutti i lotti, ad eccezione del sottoparametro di cui all’art. 14, punto 2, lett. d) (compreso nel parametro “capacità tecniche ed organizzative”), vale a dire “sistemi organizzativi adottati nella gestione del servizio”; per tale sottoparametro, la Commissione aveva rilevato che, potendo ogni concorrente restare aggiudicatario di due lotti, lo stesso doveva dimostrare il possesso di sistemi organizzativi che garantissero la gestione ottimale di due lotti, sistemi tra cui rientrava l’offerta di personale, in termini quantitativi e qualitativi, ed aveva quindi valutato tale sottoparametro proprio con riferimento alla qualità e quantità del personale indicato, “procedendo ad assegnare il punteggio massimo ivi previsto, una sola volta, per quei concorrenti che non hanno un numero di personale, nelle sue diverse qualificazioni, tale da assicurare più lotti”; che la Commissione aveva deciso, inoltre, d’assegnare tale punteggio massimo, una sola volta, per il primo dei lotti, relativamente al quale il concorrente in questione aveva espresso la propria preferenza.; che essa A. T. I. aveva partecipato alla gara, formulando offerta per i lotti n. II, III e V; che aveva trasmesso la documentazione richiesta, ivi compresa la relazione tecnico – organizzativa da cui risultava il numero degli operatori da impiegare nell’espletamento del servizio, suddivisi in due distinti elenchi, di 50 persone ciascuno; che altra concorrente, l’A. T. I. Sol.co, pur avendo partecipato a due lotti, aveva invece presentato un unico elenco comprendente 93 operatori, indicando quale lotto di preferenza il I°; che, procedutosi da parte della Commissione alla valutazione delle offerte pervenute per il II° lotto e all’assegnazione dei punteggi, all’A.T.I. ricorrente era stato attribuito un punteggio complessivo di punti 85,62, mentre l’A. T. I. Sol.co aveva ottenuto 85,8 punti; che in particolare, per il sottoparametro concernente il fatturato, all’A. T. I. ricorrente erano stati attribuiti 4 punti, all’A. T. I. Sol.co 5 punti e all’A. T. I. Gesco 7 punti, mentre per il sottoparametro relativo al personale, all’A. T. I. ricorrente erano stati riconosciuti 4 punti e all’A. T. I. Sol.co 8 punti; che la gara era stata aggiudicata, in via provvisoria e, quindi, definitiva, all’A. T. I. Sol.co per i lotti II e III; che nonostante varie istanze formulate, la stazione appaltante aveva negato l’accesso agli atti di gara da parte dell’A.T.I. ricorrente; tanto premesso in via di fatto, deduceva l’illegittimità della gara per i seguenti motivi di diritto: - 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; del principio d’imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per erroneità del presupposto, perplessità dell’azione amministrativa, sviamento: la Commissione giudicatrice, in vista dell’attribuzione dei punteggi, aveva introdotto in corso di gara una nuova regola sulle modalità di valutazione, dopo l’apertura dei plichi “A” e “B”, e quindi dopo una cognizione piena ed approfondita dei requisiti tecnico – organizzativi posseduti dai concorrenti, in evidente contrasto con il canone costituzionale di imparzialità e buona andamento dell’azione della P. A.; - 2) Ulteriore violazione dell’art. 97 Cost.; Contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa: erroneamente la stessa Commissione aveva ritenuto che la voce relativa alla qualità e quantità del personale indicato per la gestione del servizio andava riferita ai sistemi organizzativi adottati nella gestione del medesimo, anziché al requisito competenza ed esperienza professionale degli operatori (art. 14, lett. c) del Capitolato Speciale); - 3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto; Eccesso di potere per erroneità del presupposto: per il lotto II, all’A. T. I. Sol.co, risultata aggiudicataria, era stato attribuito il massimo punteggio per il personale da impiegare nello svolgimento del servizio, nonostante che la detta Associazione Temporanea avesse presentato un solo elenco di operatori, composto da 93 persone (a differenza dell’ATI ricorrente, che aveva invece presentato due distinti elenchi di 50 persone ciascuno), sicché il punteggio massimo in questione le poteva essere riconosciuto una sola volta, per il lotto indicato come preferito, vale a dire il I°; - 4) Violazione e falsa applicazione del d.P.R. 445/2000, dell’art. 5 del Capitolato Speciale d’appalto, dell’art. 97 Cost., del principio della par condicio; eccesso di potere per erroneità dei presupposti: l’aggiudicazione del servizio all’A.T.I. Sol.co, per il II lotto, era stata falsata dall’attribuzione del punteggio relativo al requisito del fatturato dell’impresa nell’ultimo triennio, riferito a servizi analoghi, ex art. 14 del Capitolato, per il quale era previsto un punteggio massimo di 7 punti, assegnati all’A.T.I. Gesco – Valdocco che era stata, tuttavia, illegittimamente ammessa alla gara (per avere, la stessa A. T. I., trasmesso la certificazione dei servizi prestati presso altri enti e l’elenco del personale impiegato, priva della sottoscrizione del legale rappresentante della Coop. Valdocco); una volta esclusa l’A.T.I. Gesco, il punteggio relativo al fatturato sarebbe stato diversamente ripartito, il che avrebbe consentito alla ricorrente di ottenere un punteggio complessivo più alto e l’aggiudicazione del lotto in questione; - 5) Violazione dell’art. 13 del d. l.vo 157/95; violazione del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere per erroneità del presupposto: in ordine al fatturato dichiarato dall’A.T.I. Sol.co, per quanto era dato sapere, la Commissione giudicatrice avrebbe cumulato il fatturato delle singole imprese costituenti il Consorzio ed il fatturato del Consorzio medesimo, laddove per il Consorzio Icaro sarebbe stato riconosciuto punteggio solo per il fatturato delle imprese costituenti il medesimo; - 6) Violazione degli artt. 22 e 25 della l. 241/90; dell’art. 7 del d. P. R. 352/92; Eccesso di potere per erroneità del presupposto: era stato arbitrariamente negato, dall’A. T. I. ricorrente, l’accesso agli atti della procedura concorsuale, in violazione della richiamata normativa. Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza camerale del 22.06.05, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, formulata con l’atto introduttivo del giudizio, ravvisando elementi di fondatezza del terzo motivo di ricorso, e disponeva il riesame del provvedimento impugnato, fissando per la discussione del merito l’udienza del 23.11.05 (detta ordinanza cautelare era poi confermata dal C. di S. – V Sezione – con ordinanza n. 4691/05, emessa in data 7.10.05 su appello del Comune di Napoli). S’era intanto costituito in giudizio, in data 10.06.2005, il Comune di Napoli, che produceva quindi, in data 20.06.05 e 11.11.05, documentazione pertinente al ricorso, e in data 16.11.05 memoria difensiva in cui eccepiva l’inammissibilità del ricorso, perché l’A.T.I. “Icaro & Agape” non aveva partecipato alla gara per il II lotto, cui aveva invece partecipato l’A.T.I. “Agape & Icaro” (in particolare, il mandato ad litem era stato firmato dal Presidente del Consorzio di Cooperative Sociali Icaro, mandatario dell’A. T. I. “Icaro & Agape”); erano, inoltre, inammissibili le censure formulate sub I e II, per carenza d’interesse, posto che anche nel caso d’eventuale accoglimento delle medesime, e conseguente rinnovo degli atti di gara, limitatamente alla valutazione del requisito del personale, con l’attribuzione del punteggio massimo in tutti i lotti a tutti i concorrenti, l’A.T.I. ricorrente non sarebbe risultata aggiudicataria di alcun lotto; con riferimento alla censura sub I, in ogni caso, si sosteneva che non v’era stata alcuna integrazione od innovazione dei criteri di valutazione dei punteggi prefissati; quanto alle ulteriori doglianze, le stesse erano infondate, e quelle rubricate sub 4, 5 e 6 anche inammissibili per carenza d’interesse. Si costituiva in giudizio, in data 21.11.05, la controinteressata A. T. I. Sol.co Napoli – Sol.co Roma, con memoria difensiva in cui precisava che – diversamente da quanto affermato in ricorso – la stessa aveva partecipato alla gara per tutti e cinque i lotti, ed aveva specificato l’ordine di preferenza per i lotti III, II, IV, I e V; che l’A.T.I. Icaro & Agape aveva presentato, con tale denominazione, offerta per i lotti I e IV, ma che – con la diversa denominazione di A.T.I. Agape & Icaro – aveva chiesto di partecipare per i lotti II, III e V; che la Commissione, ravvisando in detto comportamento un tentativo di eludere le preclusioni del bando, che consentivano l’aggiudicazione al massimo di due lotti, vista l’identità soggettiva dei partecipanti, aveva considerato l’A. T. I. in questione come unica concorrente per i cinque lotti, con preferenze espresse per i lotti I, II, II, IV e V. Ciò posto, eccepiva preliminarmente la carenza d’interesse dell’A.T.I. Icaro & Agape, che non aveva il alcun modo censurato il criterio del prezzo, che, pure, aveva avuto un rilievo determinante per l’aggiudicazione dell’appalto all’A. T. I. Sol.co, relativamente al II° e al III° lotto; nel merito, sosteneva l’infondatezza delle avverse doglianze, concludendo per il rigetto del ricorso. In data 17.11.2005 l’A.T.I. ricorrente depositava memoria difensiva. All’udienza pubblica del 15 marzo 2006 entrambi i ricorsi erano trattenuti in decisione. DIRITTO Anzitutto, dev’essere disposta la riunione dei due ricorsi, per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva. Gli stessi, anzi, si presentano legati da un rapporto di dipendenza logica – oltre che cronologica – atteso che dall’accoglimento del primo, proposto avverso l’esclusione dei Consorzi di Cooperative Sociali ricorrenti dalla gara de qua, deriva la stessa ammissibilità del secondo, riguardante l’aggiudicazione della medesima gara, essendo chiaro che se il primo ricorso non fosse accolto, non si porrebbe neppure il problema di esaminare il successivo. Ciò posto, ritiene il Collegio che il primo ricorso sia evidentemente fondato. L’esclusione dell’A.T.I. Icaro/Agape è stata disposta perché la dichiarazione resa dalla medesima, circa l’insussistenza di cause di esclusione ex art. 12 del d. l.vo 157/95, è stata ritenuta mendace, in considerazione della mancata menzione, in essa, dell’intervenuta risoluzione del contratto relativo ad analogo appalto, aggiudicatole da parte dell’A. S. L. Salerno 1. L’art. 12 del citato decreto legislativo, sotto la rubrica “Esclusione dalla partecipazione alle gare”, dispone, per quanto qui interessa, quanto segue: “Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: (…) c) che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice”. Circa l’interpretazione della disposizione in oggetto, s’è consolidato, in giurisprudenza, l’orientamento secondo cui: “L’errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara, deve considerarsi quello commesso dall’impresa in occasione di un precedente rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che indice l’appalto e non con una diversa stazione appaltante. In tal senso, induce la lettera delle disposizioni dell’art. 11.1 lett. c) d.lg. 358/92 e 12.1 lett. c) d.lg. 157/95, poiché, nel prevedere che il suddetto errore possa essere accertato con qualsiasi mezzo dall’amministrazione aggiudicatrice, le stesse norme lasciano intendere che solamente quest’ultima abbia il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e di reputare se, a causa del comportamento tenuto dalla controparte, sia venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa, al punto da non consentirle ulteriori possibilità di contrattare con essa” (Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892). Alla luce di tali rilievi, giammai poteva essere decretata, dalla stazione appaltante, l’estromissione dalla gara, con riferimento ad una violazione contrattuale verificatasi nel corso di un rapporto intercorso con altra Amministrazione, e tanto a prescindere dal tipo e dall’entità della violazione medesima (cfr. la motivazione della sentenza del C. di S., la cui massima s’è riportata sopra, secondo cui: “Va, pertanto, considerata illegittima l’esclusione delle ditte ricorrenti disposta dalla Commissione di gara, a prescindere dalle questioni in ordine alla qualificabilità o meno come errore grave del comportamento tenuto dalle stesse società nell’esecuzione del contratto stipulato con” l’altra amministrazione). Del resto, l’esistenza di tale tendenza giurisprudenziale era ben nota alla Commissione, per esserle stata palesata dall’Avvocatura Municipale nel parere, reso sulla questione; ma da tale parere la Commissione ha ritenuto di discostarsi, senza esplicitarne in maniera convincente le motivazioni. Di conseguenza, la dichiarazione resa dall’A. T. I. ricorrente non poteva essere considerata mendace o reticente, posto che la stessa non era affatto tenuta a segnalare l’esistenza di risoluzioni contrattuali che s’erano verificate nel rapporto con altre stazioni appaltanti (e tanto a prescindere dalla qualificazione da assegnare, sotto il profilo civilistico, all’episodio concretamente intercorso nel rapporto con l’A. S. L. Salerno 1, dal quale s’era originata una lite tra le parti, poi transatta). In conformità a tali considerazioni, il primo ricorso va accolto, con assorbimento di ogni ulteriore profilo di doglianza; ne deriva che legittimamente l’A. T. I. ricorrente ha partecipato alle successive fasi della gara in oggetto. Dev’essere, a questo punto, esaminato il secondo ricorso, concernente appunto lo svolgimento della procedura concorsuale de qua. Preliminarmente dev’essere peraltro esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa della stazione appaltante nella memoria in atti, secondo cui l’impugnativa sarebbe inammissibile perché l’A.T.I. “Icaro & Agape” non aveva partecipato, in realtà, alla gara per il II lotto, cui aveva invece partecipato l’A.T.I. “Agape & Icaro” (in particolare, il mandato ad litem era stato firmato dal Presidente del Consorzio di Cooperative Sociali Icaro, mandatario dell’A. T. I. “Icaro & Agape”). Al riguardo, è la stessa difesa della stazione appaltante a rilevare, nella memoria difensiva in atti, che – come ritenuto anche dalla Commissione giudicatrice nella seduta dell’1.07.04 – le ATI “Icaro & Agape” ed “Agape & Icaro”, a prescindere dalla diversa qualificazione, una volta di mandataria, e l’altra di mandante, rispettivamente attribuita ai Consorzi di Cooperative componenti, “possedevano identità soggettiva”. Nel verbale della seduta della Commissione dell’1.07.04 si legge, al riguardo, che “ad ulteriore conferma dell’identità, milita la circostanza che sia l’A. T. I. Icaro/Agape che l’A. T. I. Agape/Icaro si accreditano nei diversi lotti attraverso documentazione tecnica assolutamente uguale, alla quale peraltro le stesse A. T. I., che si ribadisce sono solo apparentemente distintamente denominate, operano un espresso rinvio, così confermando la loro identità soggettiva”; sempre dal citato verbale emerge, altresì che “tale assunto è acclarato dalla dichiarazione sia dell’A.T.I. Icaro/Agape che dell’A.T.I. Agape/Icaro, che in sede di preferenza espressa per l’eventuale aggiudicazione di più lotti, hanno reso la detta preferenza indistintamente per gli identici lotti e senza alcun riferimento alla diversa costituzione dell’A.T.I.”. Attesa, pertanto, l’identità sostanziale tra le due A. T. I. in questione, che sono state considerate e trattate, nel corso della procedura di gara, come una soltanto, l’eccezione preliminare del Comune è destituita di fondamento. Ciò posto, rileva il Tribunale che anche il secondo ricorso è fondato: rilievo determinante riveste, al riguardo, la censura articolata sub 1). S’osserva, preliminarmente, che il bando di gara prevedeva che i concorrenti dovessero esibire, a pena d’esclusione, la relativa documentazione contenuta in tre plichi (A, B e C); di questi, il primo (plico “A”) doveva contenere la domanda di partecipazione e i certificati, attestati e dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti specifici richiesti per l’ammissione alla gara (iscrizione alla C. C. I. A. A., sistema di gestione della qualità, affidabilità finanziaria ed economica, cauzione provvisoria, dichiarazione circa l’assenza di condizioni ostative, relativa al fatturato globale d’impresa riferito all’ultimo triennio e al fatturato relativo a servizi analoghi a quello di gara, etc.); il secondo (plico “B”) doveva comprendere una relazione tecnico organizzativa, redatta in conformità all’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto (riguardante, in particolare, le modalità con cui i concorrenti intendevano impostare e gestire il servizio, e quindi i metodi adottati, gli aspetti organizzativi, i raccordi con il territorio, le caratteristiche, i titoli professionali e le modalità di utilizzazione del personale), nonché l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, l’elenco dei titoli di studio o professionali dei prestatori di servizi e dei dirigenti, l’indicazione dei tecnici incaricati dei controlli di qualità, etc.; il terzo plico (plico “C”) doveva infine contenere al suo interno l’offerta economica, debitamente sottoscritta secondo le modalità previste dall’art. 14 del Capitolato Speciale d’Appalto. S’osserva, inoltre, che il detto art. 14 del C. S. A. prevedeva – sotto il titolo “Criteri di Valutazione e Relativi Parametri” – la specificazione dei punteggi, assegnabili rispettivamente per “qualità del servizio” (massimo 45 punti), “capacità tecniche ed organizzative” (massimo 30 punti) e “prezzo” (massimo 25 punti), dettagliando, per le prime due voci, una serie di sottoparametri, per ognuno dei quali era predeterminato il punteggio assegnabile (ad esempio, per il sottoparametro “continuità e qualità dell’attività di formazione dei propri operatori”, inserito nel campo “”qualità del servizio”, era stabilita l’assegnazione di punti da 0 a 5; per il sottoparametro “sistemi organizzativi adottati nella gestione del servizio”, inserito nel campo “capacità tecniche ed organizzative” erano previsti da 0 a 5 punti, e via discorrendo). Si tenga inoltre presente che – nel verbale della seduta della Commissione giudicatrice del 14.04.2004 – si legge quanto segue: “La Commissione preliminarmente procede ad un’attenta lettura degli atti di gara e, rilevato che i parametri di valutazione e relativi sottoparametri sono compitamente ed analiticamente descritti nell’art. 14 del C. S. A., determina che, nella valutazione delle offerte, la Commissione medesima si atterrà a quanto disposto dal citato articolo”. Dalla lettura dello stesso verbale del 14.04.2004, e dei successivi, emerge poi che la Commissione procedeva alla apertura dei plichi “A” e “B” presentati dai diversi concorrenti, riservando ad un momento successivo l’apertura dei plichi “C”, contenenti le offerte economiche dei vari partecipanti. Nella seduta del 25.11.2004, peraltro, la Commissione, dopo aver riammesso alla gara l’A.T.I. Icaro /Agape (per effetto del provvedimento cautelare adottato dalla Sezione), procedeva, sulla scorta dei lavori di cui ai verbali del 10, 21, 29 settembre e 1° ottobre 2004, “alla definitiva valutazione dei progetti prodotti dalle ditte concorrenti”; rilevava, al riguardo, che tutti i concorrenti avevano prodotto progetti molto similari per ogni lotto, sostanzialmente sovrapponibili e non esprimenti una progettualità legata allo specifico territorio ricompreso nel lotto per cui era stato elaborato il progetto. Pertanto, dava atto di aver assegnato, a ciascun concorrente, identici punteggi per tutti i parametri e per tutti i lotti, ad eccezione tuttavia del sottoparametro di cui all’art. 14, punto 2 lett. d) del C. S. A., vale a dire “sistemi organizzativi adottati nella gestione del servizio”; tale determinazione, riferiva la Commissione, discendeva dalla circostanza che il C.S.A. prevedeva che ciascun concorrente poteva partecipare ad ogni lotto, ma restare aggiudicatario fino ad un massimo di due lotti: in tal caso (d’eventuale aggiudicazione di due lotti) il concorrente doveva essere in possesso “proprio di quei sistemi organizzativi che garantiscano, comunque, la gestione ottimale di due lotti”, con l’ulteriore precisazione che nei sistemi organizzativi in questione rientrava sicuramente “l’offerta di personale in termini quantitativi e qualitativi”, in grado di garantire, con ampio margine, la possibilità di assicurare il servizio. Pertanto, la Commissione procedeva “alla valutazione del sottoparametro de quo proprio con riferimento alla qualità e quantità del personale indicato, procedendo ad assegnare il punteggio massimo ivi previsto, una sola volta per quei concorrenti che non hanno un numero di personale, nelle sue diverse qualificazioni, tale da assicurare più lotti. Al fine di definire in quale dei lotti assegnare il punteggio massimo di cui al citato sottoparametro, la Commissione ha attribuito lo stesso nel primo dei lotti di cui il concorrente ha espresso la preferenza”. Orbene, il Collegio ritiene che in tal modo la Commissione abbia modificato i criteri per l’attribuzione dei punteggi, dettagliatamente fissati dall’art. 14 del C. S. A., dopo aver acquisito conoscenza dell’offerta tecnica – contenuta nel plico “B” – presentata dalle varie concorrenti. In tal modo, la stessa ha violato uno dei principi fondamentali della materia delle gare pubbliche, quello che vuole che eventuali modifiche ai parametri di valutazione delle offerte debbano precedere, e non seguire, la fase in cui la Commissione giudicatrice acquisisce piena contezza del contenuto delle buste, contenenti le specifiche caratteristiche tecniche proposte dai concorrenti; tanto, a garanzia della trasparenza dell’agire della medesima Commissione, dell’imparzialità della P. A. e del principio della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. E’ stato affermato, al riguardo, dalla Sezione, che: “L’introduzione di elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando non può ritenersi corretta ove avvenuta in un momento posteriore all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. La loro conoscenza costituisce, infatti, elemento potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la Commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese. Di conseguenza, l’esigenza di evitare il rischio di una predeterminazione premiale dei criteri impone l’anticipazione di ogni operazione di loro manipolazione rispetto alla conoscenza delle offerte ed al giudizio successivo sulle stesse” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575). E’ stato osservato, analogamente, che: “Nel caso in cui, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un servizio, la commissione di esperti, incaricata della valutazione delle offerte tecniche, proceda a specificare ed integrare i criteri di massima stabiliti dal bando, dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle predette offerte, risultano violati i principi di segretezza e di imparzialità che devono informare le gare pubbliche” (Consiglio Stato, sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533); ed ancora che: “Il principio della tutela della par condicio dei partecipanti e le esigenze di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa esigono, in una gara pubblica con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, che l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche oggetto di valutazione da parte della Commissione di gara sia preceduta dalla completa determinazione dei criteri o sottocriteri di attribuzione dei punteggi da parte della Commissione stessa, con conseguente illegittimità della procedura nella quale i parametri valutativi e la relativa griglia di punteggi, con i quali la p.a. autolimita la propria discrezionalità, siano stati fissati, anche solo in parte, dopo l’esame degli elaborati progettuali e la conoscenza della loro paternità” (T.A.R. Molise, 12 marzo 2002, n. 184). S’è anzi specificato, correttamente, che non interessa stabilire se i componenti della commissione abbiano concretamente preso cognizione delle offerte contenute nelle buste, alla cui apertura s’è proceduto, restando fermo il principio fondamentale che eventuali specificazioni od integrazioni dei criteri indicati dal bando di gara debbono precedere la fase in questione (cfr. C. di S., V, 19.04.05, n. 1791). Né può ritenersi, con la difesa del Comune, che la determinazione assunta dalla Commissione, lungi dal costituire l’introduzione di un criterio successivo alla cognizione dell’offerta, sia servente al principio generale dell’affidabilità dell’appaltatore, “atteso che nel rispetto della proposta del concorrente la stazione appaltante non può esimersi dal valutare la congruità (anche in termini di efficienza) dell’offerta stessa in relazione allo specifico servizio da appaltare”. Viceversa, ritiene il Collegio che l’operazione consistita: a) nel ritenere che nel sottoparametro “sistemi organizzativi adottati nella gestione del servizio” rientrasse anche l’offerta di personale, in termini quantitativi e qualitativi, e b) nell’attribuire, in base al numero degli addetti e alle professionalità indicate dai concorrenti, il punteggio massimo nel primo lotto e, quindi, nei successivi indicati come preferiti per l’aggiudicazione, rappresenti un’illegittima modificazione dei criteri generali di valutazione prefissati dalla lex specialis di gara, perché effettuata dopo l’intervenuta conoscenza delle specifiche caratteristiche tecniche delle offerte. Ritiene cioè il Collegio che tale operazione, proprio perché successiva all’acquisita conoscenza, da parte della Commissione, del contenuto della relazione tecnico – organizzativa redatta, dai partecipanti alla gara, in conformità dell’art. 13 del C.S.A., nonché dell’elenco o degli elenchi dei prestatori di servizi e dei dirigenti delle imprese concorrenti, non si sottrae alla censura d’indebita violazione del principio d’imparzialità, che deve connotare l’operato della P.A., a tutela della par condicio tra i partecipanti medesimi. Detto principio sarebbe infatti esposto ad un intollerabile vulnus, se si consentisse l’ingresso a modifiche dei criteri valutativi prefissati, poste in essere quando le offerte tecniche da porre a confronto non sono più coperte dal segreto. La prima doglianza è quindi pienamente fondata: dalla illegittimità concernente la modificazione dei criteri di valutazione delle offerte discende l’invalidità dell'intera procedura concorsuale. Il rilievo ha carattere assorbente e determina l’accoglimento del ricorso, senza la necessità di esaminare gli altri motivi di impugnazione. Neppure v’è necessità di analizzare le ulteriori eccezioni di difetto di interesse, sollevate, relativamente all’intero ricorso o a singole censure, dalla difesa del Comune e dell’A.T.I. controinteressata, e per la cui enunciazione si richiama quanto riportato in narrativa: le stesse infatti sarebbero destinate inevitabilmente a cedere a fronte della natura formale del vizio rilevato, tale da travolgere in radice l’intera operazione valutativa posta in essere dalla Commissione. Del resto, la stessa censura articolata nel terzo motivo di ricorso (all’A.T.I. Sol.co, risultata aggiudicataria, era stato attribuito, relativamente al lotto II, il massimo punteggio per il personale da impiegare nello svolgimento del servizio, nonostante che la detta Associazione Temporanea avesse presentato un solo elenco di operatori, composto da 93 persone; ciò a differenza dell’A.T.I. ricorrente, che aveva invece presentato due distinti elenchi di 50 persone ciascuno, sicché, a parere di quest’ultima, il punteggio in questione poteva essere riconosciuto alla Sol.co una sola volta, per l’altro lotto indicato come primo in ordine di preferenza), più che assumere un autonomo rilievo invalidante della procedura concorsuale in esame, conferma piuttosto, a posteriori, la validità della soluzione adottata dal Collegio. Essa dimostra cioè inequivocabilmente come la scelta della Commissione di privilegiare, ai fini del punteggio da assegnare per il sottoparametro “sistemi organizzativi adottati nella gestione del servizio”, tra le varie possibili alternative, proprio l’offerta di personale in termini quantitativi e qualitativi, introducendo per di più un ulteriore elemento di novità, rappresentato dall’individuazione dei lotti per i quali, nell’ipotesi di impresa partecipante a più gare, poteva essere riconosciuto il massimo del punteggio, lungi dal costituire un’operazione “neutra” e senza riflessi sullo svolgimento della gara, abbia viceversa finito per influenzarne l’andamento. In conformità alle predette considerazioni, entrambi i ricorsi riuniti vanno accolti. In base al principio della soccombenza, le spese processuali vanno poste a carico del Comune di Napoli, e liquidate in euro 1.500,00 per ognuno dei due ricorsi riuniti, e così complessivamente in euro 3.000,00; laddove riguardo all’A.T.I. controinteressata sussistono validi motivi per disporne la compensazione. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sui ricorsi emarginati (n. 11914 del 2004 e n. 4260 del 2005), previa loro riunione, ACCOGLIE i ricorsi suindicati, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; CONDANNA il Comune di Napoli al pagamento, in favore dei Consorzi di Cooperative Sociali ricorrenti, delle spese dei presenti giudizi riuniti, complessivamente liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CAP come per legge; COMPENSA ogni altra spesa di giudizio; ORDINA all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza. Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 15 marzo 2006.