T.A.R. MARCHE - ANCONA - Sentenza 3 aprile 2006 n. 124 Pres. Sammarco, Est. Ranalli. Ric. Foto F s.n.c. contro il Comune di Porto Recanati –

Trattativa privata per fornitura di materiale fotografico – Annullamento dell’aggiudicazione per eccessiva onerosità – Esplicita volontà di disporre l’annullamento d’ufficio – impossibilità di qualificazione in termini di revoca- Illegittimità dell’annullamento per motivi di opportunità – Risarcimento dei danni.

A fronte dell’esplicita volontà di disporre un annullamento d’ufficio, il provvedimento di revoca di un’aggiudicazione di una fornitura non può essere considerato come tale, nonostante il suo contenuto sostanziale che si fonda su motivi di opportunità relativi all’eccessiva onerosità del prezzo. Di conseguenza esso risulta viziato per eccesso di potere, non potendo l’amministrazione disporre l’annullamento d’ufficio per motivi di opportunità. Del resto, anche a volerlo considerare come revoca, esso risulta in ogni caso illegittimo in quanto non è stato previsto nessun indennizzo . Il ricorrente ha pertanto diritto al risarcimento dei danni.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n.590 del 2004 proposto dalla S.n.c. FOTO “F” di Andrea Accattoli & C., con sede in Porto Recanati, in persona del legale rappresentante, sig. Accattoli Andrea, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Moretti ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Mazzini n.160, presso lo studio dell’avv. Annalisa Marinelli; contro il COMUNE di PORTO RECANATI, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio; per l’annullamento - del provvedimento 4.5.2004 n.314 con cui il Segretario generale ha annullato l’aggiudicazione alla società ricorrente della fornitura di materiali e servizi fotografici; - di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista l’ordinanza 22 giugno 2004 n.262 con cui questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta contestualmente al ricorso; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006, il Cons. Luigi Ranalli ed udito l’avv. Moretti per la società ricorrente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.- Il Comune di Porto Recanati, a seguito di trattativa privata indetta con atto del 19.12.2003, ha aggiudicato alla S.n.c. Foto “F” di Andrea Accattoli la fornitura di materiali e servizi fotografici per l’anno 2004, in quanto, rispetto all’unica, altra ditta partecipante, aveva offerto il prezzo complessivamente più basso (determinazione dirigenziale 5.2.2004 n.59). Il Segretario generale del Comune, tuttavia, avendo rilevato che il prezzo unitario di Euro 1,00 offerto per la stampa era eccessivamente oneroso, con nota del 2.4.2004 ha comunicato alla società l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione ed a ciò ha provveduto, malgrado le contestazione dell’interessato, con atto del 4.5.2004 n.314, ritenendo che sul punto il bando era inficiato da un sostanziale “errore” e che la ditta non avrebbe ricevuto dall’annullamento un danno grave a causa dell’esiguo guadagno, riscontrabile dal pregresso volume d’affari attivato dal Comune per il servizio di che trattasi. Il provvedimento di annullamento è stato impugnato dalla S.n.c. Foto “F” di Accattoli Andrea & C. con il ricorso in esame, notificato a mezzo servizio postale il 24.5.2004 e depositato il 4.6.2004, deducendosi: - la violazione del bando di gara, non essendo consentito all’Amministrazione modificare ex post i criteri di aggiudicazione, per di più sul presupposto, affatto riscontrabile, di una sua erronea formulazione ed in danno di diritti ormai acquisiti; - l’illogicità della ritenuta incongruità del prezzo offerto per la stampa, di molto inferiore a quello offerto dall’altro concorrente e senz’altro vantaggiosa in relazione all’interesse economico perseguito dall’Amministrazione, peraltro già così valutato in sede di aggiudicazione; - lo sviamento di potere e la violazione dei principi che disciplinano l’annullamento d’ufficio, in quanto, anche ammettendo che, nella fattispecie, sia stata disposta una “revoca”, questa non solo non ha effetto retroattivo, ma neppure poteva essere disposta in presenza di contratto ormai già in corso di esecuzione, come risulta dalla fattura all’uopo depositata: se il Comune, riteneva non più conveniente il contratto in corso, doveva utilizzare altri strumenti giuridici. A conclusione del ricorso è stata chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni derivanti dal probabile mancato guadagno, quantificati in Euro 10.000,00 in relazione al fatturato annuo. L’Amministrazione comunale intimata non si è costituita in giudizio. 2.- Tanto premesso, rileva il Collegio che il Segretario generale del Comune di Porto Recanati, con l’impugnato provvedimento n.314/2004, ha chiaramente espresso la volontà di disporre un annullamento d’ufficio, peraltro in modo conforme a quanto preventivamente comunicato alla società ricorrente: a fronte di questa esplicita volontà del Comune, il provvedimento stesso non può essere inteso in relazione al suo contenuto sostanziale ed essere, invece, considerato quale provvedimento di “revoca”, anche se l’unico ed espresso presupposto addotto a sua giustificazione è la ritenuta, eccessiva onerosità del prezzo offerto dalla società ricorrente per la stampa del materiale fotografico. Del resto, che si tratti di un motivo di “opportunità” risulta proprio dalla comunicazione di avvio del procedimento, allorché è stato contestato alla società ricorrente che “a nessun privato, siamo sicuri, codesta ditta chiede per la stampa di 24 pose la somma di 24,00 Euro”, né è configurabile, come invece affermato nella suindicata comunicazione, un errore, sul punto, nella formulazione del bando (recte: della lettera di invito), dal momento che nessun prezzo l’Amministrazione aveva indicato per la stampa, demandata, invece, alla esclusiva determinazione all’offerente. E’ noto, però, che la sopravvenuta inopportunità di un atto amministrativo consente all’Amministrazione di provvedere, eventualmente, alla sua revoca, che ha effetti ex nunc, non al suo annullamento, che ha effetti ex tunc: il dedotto eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica risulta, dunque fondato. In subordine, anche considerando il provvedimento n.314/2004 come revoca, è noto principio di diritto che essa non può essere disposta pregiudicando i diritti soggettivi acquisti a seguito dell’atto da revocare ed anche ammettendo, in applicazione retroattiva dell’art.21 quinquies, della legge n.241/1990, che tanto fosse all’epoca già consentito all’Amministrazione, ai sensi della disposizione testé indicata, quando la revoca arreca un pregiudizio al soggetto direttamente interessato, circostanza senz’altro riscontrabile nella fattispecie, deve essere disposto l’indennizzo del danno arrecato, ma nessun indennizzo è stato previsto nel provvedimento impugnato. I dedotti gravami di sviamento della causa tipica e di violazione dei principi di diritto che disciplinano l’esercizio del potere di autotutela risultano fondati ed il ricorso va accolto, restando assorbito l’esame degli altri profili di illegittimità. Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento danni ed i criteri per valutare la responsabilità dell’Amministrazione comunale vanno desunti da quelli tradizionalmente propri della responsabilità c.d. extracontrattuale di cui all’art.2043 del cod.civ.. Orbene, nel caso specifico, la colpa dell’Amministrazione è senz’altro ravvisabile in quanto ha provveduto all’annullamento in violazione di ben noti e tradizionali principi di diritto amministrativo e, per di più, malgrado le specifiche contestazioni contrarie formulate dalla società ricorrente a seguito della comunicazione dell’avvio del relativo procedimento. Esclusa la possibilità di disporre il risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica ai sensi dell’art.35, I comma, del D.Lgs. n.80/1998, come reintrodotto dall’art.7 della legge n.205/2000, dal momento che l’anno di riferimento (2004) della fornitura è ormai trascorso, ai fini della sua quantificazione in equivalente monetario, il Collegio, diversamente da quanto richiesto nel ricorso e proprio perché il dato relativo alle forniture acquisite è nella disponibilità del Comune, ritiene di dover disporre ai sensi del secondo comma dell’art.35 testé citato e, quindi, di stabilire l’obbligo per l’Amministrazione comunale di proporre essa stessa alla società ricorrente la relativa somma, entro novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, determinandola sia in relazione all’effettivo mancato guadagno che la società ha subito con riferimento al prezzo complessivo offerto in sede di aggiudicazione, sia con riferimento all’entità complessiva delle eventuali ed identiche forniture ottenute dal Comune da parte di altri soggetti nel corso dell’anno 2004. La somma di cui sopra dovrà, inoltre, essere aumentata degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, calcolati dal giorno in cui si sarebbe dovuto effettuare il pagamento di ciascuna fornitura e sino alla data dell’effettivo saldo. Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla la determinazione 4.5.2004 n.314 del Segretario generale del Comune di Porto Recanati e condanna il Comune stesso al risarcimento dei danni, da determinarsi nei termini e con le modalità specificate in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.