REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI - SECONDA SEZIONE
nelle persone dei Signori Magistrati:
dr. ANTONIO ONORATO - Presidente
dr. ANDREA PANNONE - Cons.
dr. UMBERTO MAIELLO - Primo Ref rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
A) sul ricorso n° 310/2006 proposto da
AGENZIA DI ARCHITETTURA “5+1 ARCHITETTI ASSOCIATI, in
persona del legale rappresentante pro – tempore, in proprio
e quale capogruppo del costituendo R.T.I., tra la medesima
e RAFFAELE CUTILLO – OfCA, STUDIO ASSOCIATO ARCHITETTURA
DEL PAESAGGIO DI ORI & ARIENTI, ARCHITETTO BENIAMINO
SERVINO, ARCH. CHERUBINO GAMBARDELLA, ARCH. ROBERTO ROSSANO,
ARCH. TOMMASO ROSSANO, AI ENGINEERING S.R.L., AI STUDIO,
AGENCE TER, GOLDER ASSOCIATES S.R.L., STUDIO ASSOCIATO –
INGEGNERIA, ARCHITETTURA, DISCIPLINE AMBIENTALI, tutti
rappresentati e difesi dagli Avv. Prof. Giovanni Acquarone,
Alessandro Salustri e Gherardo Marone ed elettivamente domiciliati
presso quest’ultimo difensore in Napoli alla via Cesario
Console n°3;
contro
BAGNOLIFUTURA S.P.A. DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona
del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e
difesa dagli Avv. Prof. Giovanni Verde, Prof. Vinti Stefano,
Andrea Abbamonte, Macchia Sonia, Barone Ferruccio, con domicilio
eletto in Napoli alla Via Dei Mille, 40 presso lo studio
dell’Avv. Corrado Diaco;
e nei confronti del
costituendo r.t.i., avente quale capogruppo “ARCH. PIER
PAOLO TAMBURELLI/BAUKUH, in persona del legale rappresentante
pro tempore, n.c.
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia
- dell’esclusione comunicata alla ricorrente in data
10.11.2005 a mezzo telegramma;
- di tutti i verbali di gara redatti dalla commissione esaminatrice
e, segnatamente, del verbale n°4 del 6.11.2005 e del verbale
n°5 dell’8.11.2005;
- del provvedimento di revoca del concorso di progettazione;
- del provvedimento di indizione di un nuovo concorso di
progettazione.
B) sui motivi aggiunti proposti con atto depositato
dalla medesima parte ricorrente, come sopra costituita,
in data 14.2.2006
contro
Bagnolifutura s.p.a. di trasformazione urbana, in persona
del legale rappresentante pro – tempore, come sopra costituita;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia
del bando di concorso di progettazione internazionale
indetto dalla bagnolifutura s.p.a. e pubblicato sulla G.U.C.E.
dell’11.1.2006 e sulla G.U. del 23.1.2006;
e per la condanna
della società resistente al risarcimento del danno;
C) sul ricorso n° 924/2006 proposto da
AGENZIA DI ARCHITETTURA “5+1 ARCHITETTI ASSOCIATI, come
sopra costituita
contro
BAGNOLIFUTURA S.P.A. DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona
del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e
difesa dagli Avv. Prof. Giovanni Verde, Prof. Vinti Stefano,
Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli alla Via
Dei Mille, 40 presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco;
e nei confronti del
costituendo r.t.i., avente quale capogruppo “ARCH. PIER
PAOLO TAMBURELLI/BAUKUH, in persona del legale rappresentante
pro tempore, n.c.
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia
del bando di concorso di progettazione internazionale
indetto dalla bagnolifutura s.p.a. e pubblicato sulla G.U.C.E.
dell’11.1.2006 e sulla G.U. del 23.1.2006;
e per la condanna
della società resistente al risarcimento del danno;
Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi suindicati,
come integrati dai motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società
resistente;
Udito il relatore Primo Referendario dr. UMBERTO MAIELLO
all’udienza camerale del 16.3.2006;
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale
di udienza;
Visto l'articolo 21 nono comma della legge 6 dicembre 1971,
n.1034, nel testo sostituito dall'art. 3, primo comma, della
Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di
decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo
Regionale, accertata la completezza del contraddittorio
e dell'istruttoria, a definire il giudizio nel merito a
norma dell'articolo 26 della legge della legge 6 dicembre
1971, n.1034,.
Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere
definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell'articolo
26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come
modificato dall'art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205,
stante la completezza del contraddittorio e della documentazione
di causa, oltre che la manifesta infondatezza dei ricorsi,
Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite, come
da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;
FATTO
Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25.6.2005 e sulla
G.U.R.I. n°153 del 4.7.2005, Bagnolifutura s.p.a., società
di trasformazione urbana, ha indetto un concorso di progettazione
internazionale avente ad oggetto la progettazione preliminare
complessiva e, per il lotto descritto nel documento preliminare
alla progettazione, anche la progettazione definitiva dei
lavori di realizzazione del parco urbano di Coroglio – ex
sito industriale di Bagnoli.
Il bando, al punto VI.3, espressamente giustificava il ricorso
alla procedura ristretta ed accelerata in ragione delle
scadenze temporali previste per l’accesso ai finanziamenti
di cui alla misura 4.6. del P.O.R.
Alla suddetta procedura, strutturata sullo schema della
licitazione privata e, pertanto, articolata in due fasi,
partecipava anche la ricorrente che, superato lo snodo preliminare
della prequalificazione, veniva invitata alla fase di prosecuzione
della selezione, retta dal principio dell’anonimato.
La commissione giudicatrice, all’esito dell’esame della
documentazione di progetto presentata dalle ditte rimaste
in gara, escludeva la ricorrente e gli altri partecipanti,
in quanto riscontrava tra la documentazione su supporto
digitale, allegata a corredo di ciascun progetto, uno o
più files recanti l’indicazione dell’autore ( nella specie
Alfonso Femia), in violazione del principio dell’anonimato
espressamente introdotto, quale regola di gara, dall’art.
17 del disciplinare.
A cagione di ciò, la commissione giudicatrice comunicava
alla stazione appaltante l’impossibilità di procedere oltre
nei lavori, in quanto per tutti i concorrenti risultava
disattesa la regola dell’anonimato.
Veniva, pertanto, comunicata a ciascun concorrente, a mezzo
telex, l’esclusione dalla procedura selettiva.
Il Consiglio di Amministrazione della Bagnolifutura s.p.a.
ratificava, poi, l’operato del Presidente e dell’Amministratore
delegato in ordine all’intervenuta spedizione della detta
comunicazione telegrafica, prendeva atto dell’impossibilità
di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti
presentati a causa della mancanza di concorrenti e, per
l’effetto, deliberava di procedere ad un nuovo concorso
di progettazione internazionale.
Con il gravame in epigrafe ( sub A con n° di ruolo
310/2006), la parte ricorrente impugna tutti gli
atti del concorso di progettazione indetto dalla Bagnolifutura
s.p.a. con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25.6.2005
e sulla G.U. n°153 del 4.7.2005, limitatamente alla disposta
esclusione.
L’impugnazione, per effetto dei motivi aggiunti sub
B ovvero dell’ulteriore gravame sub C (con n° di ruolo 924/2006),
è stata estesa, per invalidità derivata, anche al nuovo
bando, avente il medesimo oggetto e pubblicato sulla G.U.C.E.
l’11.1.2006 e sulla G.U. il 23.1.2006.
All’uopo, la parte ricorrente ha articolato le seguenti
censure:
a) sulla clausola del bando di gara inerente all’anonimato
delle offerte
1) la regola dell’anonimato, ove correttamente
intesa, non potrebbe riguardare aspetti dei files inseriti
nel compact disc, in alcun modo visionabili da parte della
commissione giudicatrice. Avrebbe, dunque, errato la commissione
esaminatrice nell’estendere la propria indagine anche ai
suddetti aspetti;
2) l’individuazione dell’autore dei files non sarebbe imputabile
a condotta intenzionale della ricorrente, in quanto si tratterebbe
di tracce non volutamente prodotte, bensì generate, in automatico,
alla creazione del file per effetto dei software di base;
3) la cancellazione di ogni traccia di proprietà della licenza
non sarebbe in linea con le norme che regolano il diritto
d’autore;
4) la ricerca della paternità di uno o più dei files prodotti
sarebbe stata deliberatamente perseguita, in via del tutto
irragionevole ed arbitraria, da parte della commissione,
attraverso una minuziosa, non dovuta verifica dei files,
laddove il suddetto organo avrebbe dovuto limitare la propria
indagine agli elaborati predisposti su supporto cartaceo;
5) opinando diversamente, dovrebbe essere ritenuto illegittimo
lo stesso disciplinare di gara, attesa l’impossibilità di
occultare, in modo lecito, i dati identificativi del titolare
della licenza del sistema operativo utilizzato. Ad ulteriore
riprova della erroneità delle originarie impostazioni organizzative,
il nuovo bando di concorso prevede che i documenti in formato
digitale devono essere inseriti nella busta B) contenente
anche i dati identificativi;
b) sul procedimento di esclusione della ricorrente
dalla gara
6) la stazione appaltante sarebbe incorsa nella
violazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990, non avendo
spedito alla ricorrente il cd. preavviso di rigetto;
7) mancherebbe un provvedimento formale ed espresso di esclusione,
non potendo esso identificarsi nel telegramma recapitato
alla ricorrente, privo di sottoscrizione e, dunque, di certezza
in ordine al mittente;
8) l’Amministrazione intimata avrebbe dovuto ordinare la
ripetizione della sola fase viziata e non anche quella di
prequalifica, curando in ogni caso gli adempimenti prescritti
per i procedimenti di autotutela;
Resiste in giudizio la s.p.a. Bagnolifutura, che ha concluso
per la reiezione dei ricorsi, siccome inammissibili ovvero
infondati.
All’udienza camerale del 16.3.2006, in applicazione del
combinato disposto degli artt. 21 e 26 della legge 1034/1971,
il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi sopra
epigrafati in ragione di un’evidente connessione, soggettiva
ed oggettiva, che ne giustifica la trattazione congiunta.
Quanto al merito, i ricorsi sono infondati e, pertanto,
vanno respinti.
Nel procedimento delibativo che questo Tribunale è chiamato
a svolgere assume priorità logica l’esame delle censure
che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato,
vale a dire l’osservanza degli obblighi procedurali, nonchè
la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale,
la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto
approccio – in sede di sindacato giurisdizionale - ai profili
di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Orbene, giusta quanto evidenziato in premessa, con una prima
censura, la parte ricorrente si duole della elusione degli
obblighi posti dall’art. 10 bis della legge 241/1990, introdotto
con legge n°15/2005.
La richiamata disposizione, quale mezzo preventivo di soluzione
di potenziali conflitti, dovrebbe dar luogo ad una fase
pre-decisionale a contraddittorio pieno sulle ragioni ostative
all’accoglimento della domanda di parte. Secondo il costrutto
giuridico descritto dal legislatore, nell’ipotesi in cui
il precitato strumento dialettico non valga a comporre le
divisate ragioni ostative, l’Amministrazione è tenuta nel
corpo del provvedimento reiettivo ad esplicitare con congrue
argomentazioni i motivi in considerazione dei quali ha disatteso
le osservazioni di parte.
Va, però, osservato che, in ragione del chiaro disposto
dell’ultimo periodo della norma in commento, gli obblighi
de quibus non trovano applicazione - in ragione di una preminente
esigenza di razionale ed agevole definizione del procedimento,
che mal si concilia con l’intreccio delle posizioni dei
singoli aspiranti, oggetto di valutazioni di ordine comparativo
- nel caso di procedure concorsuali, categoria alla quale
è indubbiamente ascrivibile anche il procedimento in esame.
Peraltro, in mancanza di criteri discretivi rinvenibili
nella precitata normativa, non può essere condivisa una
lettura orientata della norma, nel senso cioè di ritagliare,
nell’ambito dell’unitaria categoria indicata dal legislatore,
improprie differenziazioni tra diversi tipi di procedimento
concorsuale ovvero tra le varie fasi in cui si articola
l’iter della singola selezione, restringendo in base a canoni
del tutto arbitrari l’ambito operativo della disposizione
in argomento.
D’altronde, sotto diverso profilo, l’inconferenza della
censura in esame discende dalla ineluttabilità della sanzione
espulsiva comminata dalla stazione appaltante in ossequio
alle nuove coordinate sulla patologia dell’atto amministrativo
tracciate dall’art. 21 octies della legge 241/1990, che
impedisce di valorizzare vizi formali ovvero procedimentali
ogni qualvolta il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nel caso di specie, giusta quanto verrà di seguito evidenziato,
l’irregolarità contestata alla ditta ricorrente afferisce
alla violazione di specifiche disposizioni della lex specialis
poste a presidio del fondamentale principio della garanzia
dell’anonimato, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale
si poneva all’Amministrazione procedente: questa, espressamente
vincolata dal chiaro contenuto precettivo delle prescrizioni
autoimposte, giammai avrebbe potuto disapplicarle in ragione
della pretesa inutilità dello specifico adempimento richiesto,
non essendo notoriamente consentito di modificare le condizioni
selettive durante l'espletamento della relativa procedura.
Del pari, prive di pregio appaiono le osservazioni censoree
incentrate sull’inesistenza di un provvedimento formale
di esclusione della parte ricorrente dalla procedura selettiva.
Tanto deriverebbe, nella prospettazione attorea, dalla pretesa
insufficienza strutturale dell’atto (telegramma) recapitato
alla ricorrente, recante l’indicazione come mittente la
s.p.a. Bagnolifutura ma privo di sottoscrizione.
Il contenuto della comunicazione in questione era il seguente:
“giusta la nota pervenuta a questa società in data 8.11.2005,
protocollata al n°275/05, con la quale la commissione giudicatrice
per il concorso di progettazione relativo……ha fatto conoscere
che per tutti i concorrenti risulta disatteso il principio
di anonimato di cui al disciplinare di gara e che in conseguenza
ha constatato di non poter procedere alla valutazione di
merito essendo venuto meno il presupposto fondamentale per
una corretta ed imparziale valutazione dei progetti presentati,
si comunica a codesta spett.le società/RTI che, come tutti
i partecipanti, è stata esclusa dalla gara in oggetto”.
In data 12.11.2005 ( cfr. verbale in pari data n°64
) il consiglio d’amministrazione della s.p.a. Bagnolifutura
ha, poi, deliberato, all’unanimità, di ratificare “l’operato
del Presidente e dell’Amministratore delegato in relazione
alla comunicazione telegrafica inviata a tutti i concorrenti
avente ad oggetto l’esclusione dalla gara, giusta quanto
deciso dalla commissione esaminatrice e, preso atto dell’impossibilità
di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti
presentati sino ad individuare il vincitore del concorso
testè citato, a causa della mancanza di concorrenti…., sempre,
all’unanimità, ( ha deliberato) di indire un nuovo
concorso internazionale di progettazione..”.
Alla stregua di una lettura congiunta dei precitati atti,
appare di evidenza intuitiva l’inconferenza delle richiamate
osservazioni censoree, dal momento che al suindicato telegramma
ha fatto seguito un’articolata statuizione dell’organo gestorio
della s.p.a. Bagnolifutura, che, saldandosi con gli atti
posti in essere dalla commissione esaminatrice ed assorbendo
e sostituendo l'originario titolo espulsivo, vale a regolare
in via esclusiva i rapporti tra le parti.
Ne discende, pertanto, la manifesta carenza di interesse
del ricorrente a coltivare la censura in commento, incentrata
sull’impugnazione di un atto non più idoneo a reggere la
situazione lesiva oggetto di doglianze, sicchè l’invocata
caducazione del medesimo giammai potrebbe arrecare le utilità
sperate.
Esaurita la disamina delle contestazioni afferenti allo
schema formale delle avversate determinazioni, l’indagine
va ora direzionata verso i profili sostanziali della correttezza
e della completezza delle valutazioni di ordine tecnico/giuridico
poste a presidio delle decisioni della stazione appaltante
di estromettere dalla procedura concorsuale tutte le imprese
concorrenti e, dunque, di indire un nuovo concorso di progettazione.
A tal uopo s’impone una preliminare ricognizione del quadro
disciplinare di riferimento sia per verificarne, in relazione
ai corrispondenti motivi di doglianza, la conformità alla
normativa di settore, sia per definire, una volta convalidata
la disciplina di gara, le specifiche coordinate alla stregua
delle quali valutare la correttezza del sindacato svolto
dalla commissione giudicatrice.
Orbene, mette conto evidenziare che l’art. 17 del disciplinare
di gara espressamente stabiliva che la partecipazione alla
seconda fase del concorso di progettazione dovesse avvenire
in forma rigorosamente anonima ed, a tale scopo, espressamente
ammoniva i concorrenti sulla necessità di omettere qualsivoglia
indicazione che potesse violare il principio dell’anonimato.
Coerenti con l’enunciazione di siffatto principio sono le
ulteriori disposizioni, parimenti compendiate nell’articolo
in commento, che, quali precipitati tecnico – applicativi,
disciplinavano le modalità di articolazione della domanda.
Segnatamente, il plico chiuso, anonimo e sigillato, che
ciascun partecipante avrebbe dovuto far pervenire alla stazione
appaltante nei termini stabiliti doveva contenere:
una busta A), con all’interno la documentazione progettuale
ed una distinta busta B) con documentazione relativa ai
dati identificativi del concorrente e dei suoi eventuali
componenti e consulenti, l’autorizzazione alla diffusione,
trattamento e pubblicizzazione degli elaborati progettuali,
la certificazione anonima relativa alla partecipazione al
sopralluogo obbligatorio ( da inserire in un’ulteriore busta
n°1) ovvero la documentazione attestante il possesso dei
requisiti richiesti dal bando, nonché delle necessarie abilitazioni
professionali ( da inserire in un’ulteriore busta n°2).
Alla stregua di una piana lettura delle richiamate disposizioni,
si evince, dunque, che tutti gli elaborati progettuali dovevano
essere custoditi in una busta separata ( busta A) e dovevano
essere predisposti in modo da non rivelare in alcun modo
i dati identificativi del soggetto partecipante ( in tal
senso cfr. u.co dell’art. 18 del disciplinare di gara).
Vale precisare che l’art. 18 del disciplinare di gara, tra
la documentazione da consegnare, annoverava anche un CD
– ROM ovvero un DVD – ROM contenente tutti gli elaborati
tecnici e descrittivi in formato digitale pdf o dwf, senza
però menzionare ulteriori adempimenti.
Pur tuttavia, le richiamate prescrizioni, per effetto del
combinato disposto degli artt. 23 e 12 del disciplinare
di gara, dovevano intendersi integrate dalle ulteriori e
più dettagliate regole poste dall’allegato n°17 al documento
preliminare alla progettazione, che, all’art. 5, rubricato
consegna dei files, espressamente stabiliva che…era richiesta
ai progettisti anche la consegna di una versione DWG degli
elaborati grafici completi oltre alla consegna dei files
sorgente di tutti gli altri documenti ( per es: .doc, .xls,
.mpp etc.)...
Sullo specifico punto in esame, che vale a perimetrare l’obbligo
di documentazione gravante sui concorrenti, vi è stata,
poi, una fase preliminare di chiarimento resa possibile
dallo stesso art. 17 del disciplinare, che espressamente
riconosceva ai concorrenti la facoltà di proporre quesiti
sulla disciplina di gara onerando, al contempo, il responsabile
del procedimento a trasmettere a tutti i concorrenti una
sintesi dei quesiti pervenuti e delle risposte fornite.
All’esito della suddetta fase, il responsabile del procedimento
ha ribadito la necessità di esibire tutti i files, quelli
di origine e quelli in formato PDF ovvero DWF, spiegando
l’apparente discrasia tra i sopra richiamati documenti di
gara nel senso che nell’allegato 17 al DPP viene indicata
la documentazione completa da esibire, mentre all’art. 18
del disciplinare venivano indicati solo i formati PDF ovvero
DWF in quanto rappresentano una stampa su files ricavati
dai files di origine.
Orbene, alla stregua di quanto finora evidenziato, non può
essere revocato in dubbio che l’intera documentazione, su
supporto cartaceo ovvero digitale, afferente ai progetti
di gara dovesse essere custodita nella busta sub A) e, dunque,
soggetta alle regole dell’anonimato.
Peraltro, le divisate formalità di consegna dei files sorgente
erano imposte dallo stesso contenuto dei medesimi documenti,
del tutto coincidente con quello degli elaborati tecnici
e descrittivi su supporto cartaceo ovvero digitale in formato
PDF o DWF, non editabile.
Era, in altri termini, la stessa natura di elaborati progettuali
suscettivi di valutazioni tecniche da parte della commissione
esaminatrice ad imporre quale soluzione obbligata – in mancanza
di prescrizioni di segno contrario – l’adozione anche per
i files sorgente delle medesime formalità di allegazione
espressamente previste all’art. 18 del disciplinare di gara.
D’altronde, proprio la chiara intelligibilità della corrispondente
disciplina di gara, risultante da una lettura coordinata
delle richiamate prescrizioni e precisazioni, ha fatto sì
che tutti i partecipanti alla selezione in argomento si
comportassero coerentemente, predisponendo in modo conforme
alle richiamate regole la documentazione offerta.
Senza contare che la soluzione organizzativa prescelta dalla
stazione appaltante si rivela aderente alla normativa di
settore, atteso che l'art. 26, undicesimo comma, del D.Lgs.
n. 157 del 1995 espressamente stabilisce, proprio in riferimento
ai concorsi di progettazione, che "la Commissione giudicatrice
è autonoma nelle sue decisioni e nei suoi pareri, che sono
presi in base a progetti presentati in modo anonimo …".
In tal modo, il legislatore nazionale si è uniformato alle
indicazioni vincolanti rinvenienti dall’art. 13 della direttiva
comunitaria del 18.6.1992 n. 92/50/CEE.
Il principio è stato, di recente, ribadito anche all’art.
74 della direttiva comunitaria n°18/2004/CE del 31.3.2004,
secondo cui la commissione esamina i piani e i progetti
presentati dai candidati in forma anonima.. all’uopo
precisando che l'anonimato dev'essere rispettato sino
al parere o alla decisione della commissione aggiudicatrice.
Tanto, in ragione della finalità perseguita con la selezione
in argomento di addivenire alla scelta del miglior progetto,
cui si correla la necessità di preservare il giudizio della
commissione dai possibili condizionamenti rinvenienti da
ogni fattore estraneo al detto ambito ( oggettivo ) di valutazione,
quale appunto quelli che ineriscono all’autore ( ovvero
agli autori), di per se stessi idonei ad alterare, anche
involontariamente, l'obiettività ed imparzialità dei giudizi
de quibus.
In definitiva, le opzioni organizzative prescelte dalla
stazione appaltante in relazione alla fase selettiva della
procedura concorsuale in esame – quella precedente della
cd. prequalifica, superata dalla ricorrente, non rientra
nel fuoco della decisione - appaiono coerenti con la normativa
di settore e, pertanto, immuni rispetto alle corrispondenti
censure articolate con il gravame in epigrafe.
Né appare suscettiva di censure la prescrizione di gara
afferente al tipo di documentazione esigibile dai partecipanti
alla selezione ( nella parte relativa all’avversata estensione
degli oneri di produzione anche ai files sorgente), essendo
ogni valutazione sul punto rimessa alla discrezionalità
dell’autorità procedente, non sindacabile se non sotto il
profilo della manifesta illogicità, nella specie non ravvisabile.
Invero, la stessa ontologica diversità dei documenti su
supporto digitale richiesti riflette con assoluta evidenza
che non si tratta di un’inutile duplicazione di oneri documentali
già esaustivamente assolti: alla stregua delle risultanze
processuali, è, invero, emerso che i files PDF e DWF sono
dei meri files di stampa in formato non editabile, laddove
la disponibilità anche dei files di origine, consentendo
all’utente di intervenire direttamente sul documento, ben
avrebbe potuto agevolare, attraverso l’applicazione delle
funzioni proprie del programma con cui erano stati elaborati,
la commissione esaminatrice, ampliando le possibilità d’analisi
di quest’ultima (segnatamente, in riferimento ai files DWG,
per esaminare nel dettaglio i progetti, per separare tra
loro gli elementi progettuali, per misurare automaticamente
la superficie dell’area prescelta dai ricorrenti per la
predisposizione del progetto definitivo etc. cfr. relazione
peritale depositata dalla bagnolifutura s.p.a.).
Non trova, viceversa, riscontro la pretesa di precludere
alla commissione esaminatrice la possibilità di consultare
la predetta documentazione, alla quale, nella richiamata
impostazione, dovrebbe essere riservata unicamente la funzione
di confermare l’autenticità dei progetti presentati su supporto
cartaceo.
La stessa risposta fornita dalla stazione appaltante alla
richiesta di chiarimenti, contrariamente a quanto dedotto,
non accredita siffatta riduttiva lettura, riflettendo esclusivamente
la necessità – peraltro ovvia – della conformità della documentazione
in formato digitale con la proposta progettuale presentata
su supporto cartaceo.
D’altronde, alla stregua della sopra richiamata disciplina
di gara, i files in questione assumevano la stessa valenza
di rappresentare la proposta progettuale presentata dal
singolo candidato e, pertanto, ben potevano essere consultati,
senza limitazione alcuna, dalla commissione esaminatrice.
Proprio in ragione di ciò, andavano consegnati nella busta
A), all’interno della quale era giustappunto custodita l’intera
documentazione progettuale, con conseguente assoggettamento
alle regole dell’anonimato.
Né è possibile pervenire a diversa conclusione in ragione
della successiva scelta della stazione appaltante di modificare,
in vista del nuovo concorso di progettazione, la disciplina
di gara, all’uopo prescrivendo che il CD-ROM debba essere
inserito, non più nella busta contenente la proposta progettuale
esaminabile dalla commissione esaminatrice, bensì in quella
distinta contenente i dati identificativi dei singoli concorrenti.
L’astratta possibilità – consentita dalla normativa di settore
– di utilizzare moduli organizzativi diversi rende non concludenti
le richiamate argomentazioni attoree, la cui valenza appare
tanto più neutra se si considera il diverso oggetto della
nuova commessa, limitata al solo progetto preliminare e
non più volta anche all’acquisizione del progetto definitivo.
D’altronde, ove la diversa opzione fosse stata effettivamente
indotta anche dall’acquisita consapevolezza delle difficoltà
incontrate dalle ditte partecipanti alla pregressa selezione,
tanto segnerebbe solo la congruenza della nuova soluzione
rispetto alle esigenze di opportunità dell’azione amministrativa,
in un’ottica che guarda ai risultati e, dunque, impinge
in valutazioni di merito.
D’altro canto, rispetto alle contestazioni mosse avverso
le richiamate opzioni organizzative s’impone una preliminare
verifica in ordine alla tempestività delle doglianze all’uopo
articolate, atteso che le prospettate censure, pur involgendo
le prescrizioni di gara, sono state introdotte solo a conclusione
della procedura di selezione.
Sotto il profilo in esame, viene in rilievo anche la dedotta
impossibilità ovvero illiceità dell’adempimento richiesto,
consistente nella manipolazione dei files onde rendere non
ostensibili i dati identificativi dell’autore.
Sullo specifico punto, che involge la controversa tematica
della scansione temporale del ricorso giurisdizionale amministrativo
nelle ipotesi in cui l’agere publicum si sviluppa in più
livelli operativi, la giurisprudenza amministrativa si è
da tempo assestata intorno al principio secondo cui i bandi
di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola
impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione,
dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto
il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale
e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.
Detto principio, però patisce eccezione allorché la lex
specialis contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato
alla selezione ovvero clausole che impongano, ai fini della
partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente
sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino
l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura
( cfr. Consiglio Stato a. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Orbene, la ricostruzione accreditata dalla parte ricorrente
si sostanzia, proprio, nella rappresentazione di una prescrizione
assolutamente inutile, imposta in modo oscuro ed indecifrabile,
in chiara violazione del principio del clare loqui e, soprattutto,
volta ad ottenere un adempimento a carico delle ditte concorrenti
impossibile ed illecito e, comunque, sproporzionato ed incoerente
rispetto alle finalità perseguite.
Alla stregua di quanto finora evidenziato, non può essere
revocata in dubbio, conformemente ai richiamati dicta giurisprudenziali,
l’attitudine del regolamento di gara a concretare una lesione
diretta ed immediata della sfera giuridica del singolo partecipante,
con conseguente onere, per quest’ultimo, di articolare,
nel rispetto dei termini di decadenza, un’immediata impugnazione
della stessa disciplina di gara.
Ne discende, a giudizio del Collegio, la irricevibilità
dei suddetti motivi di gravame, tardivamente proposti solo
all’esito della svolta procedura selettiva congiuntamente
all’impugnazione del provvedimento di esclusione.
Ad ogni buon conto, in disparte le svolte considerazioni,
va revocata in dubbio la stessa premessa di fatto sulla
quale si innestano (parte dei ) motivi di doglianza proposti
dalla ricorrente, che investono la stessa praticabilità
degli accorgimenti tecnici imposti a garanzia dell’anonimato.
In merito, il contraddittorio processuale ha consentito
di sgombrare l’indagine cognitiva rimessa al Collegio da
un assunto attoreo che si è rivelato del tutto destituito
di fondamento.
Invero, alla stregua delle acquisizioni processuali, non
sono state riscontrate, in fatto, le deduzioni di parte
ricorrente sulla pretesa immodificabilità dei files cd.
sorgente, apparendo, al contrario, dimostrato l’opposto
postulato difensivo secondo cui rientra nel dominio dell’utente
la possibilità di organizzare la loro formazione in modo
da renderli compatibili con la regola dell’anonimato.
Se, da un lato, è vero che le informazioni personali vengono
automaticamente inserite nella cartella proprietà di ogni
file word, può dirsi altrettanto acclarato che i suddetti
dati possono essere cancellati dall’utente attraverso un’operazione
che si rivela possibile, agevole e lecita.
Seguendo il percorso argomentativo sviluppato nella relazione
peritale prodotta in atti dalla società resistente, e direttamente
controllato e sperimentato dal Collegio, la stessa società
che distribuisce uno dei sistemi operativi più diffusi (
quello cui, peraltro, si riferiscono i files sorgente in
argomento) fornisce agli utenti le opportune istruzioni
tecniche per rimuovere le informazioni personali dei files.
Sotto diverso profilo, il ripetuto richiamo contenuto nella
disciplinare di gara al rispetto della regola dell’anonimato,
con espresso ammonimento sulla necessità di predisporre
i documenti progettuali senza indicare in ogni loro parte
i dati identificativi del partecipante, non lasciava residuare
alcun dubbio in ordine alla portata assoluta, generale e
vincolante del richiamato precetto, la cui perimetrazione
andava, pertanto, intesa come riferita all’intera documentazione
custodita nella busta A) e rimessa alla piena disponibilità
della commissione esaminatrice per le valutazioni di competenza.
Nella suddetta prospettiva funzionale – volta ad escludere
ogni possibilità di interferenza di fattori esterni sul
giudizio di merito della commissione - gli obblighi gravanti
su ciascun candidato si estendevano naturaliter anche alle
cartelle contenenti i files ovvero alla struttura formativa
di ciascun documento digitale, senza che occorresse alcuna
indicazione suppletiva per orientare la concreta condotta
dei candidati: l’adempimento richiesto doveva essere calibrato
giustappunto sul risultato da assicurare – il rispetto dell’anonimato
– eliminando ogni possibile collegamento, diretto e indiretto,
con il singolo candidato.
Né è possibile ritenere che le suddette cautele esorbitassero
da quelle ordinariamente esigibili dai potenziali destinatari
del bando: la semplicità delle plurime tecniche utilizzabili,
in via alternativa, per il conseguimento dello scopo rende
del tutto indimostrato l’assunto attoreo secondo cui l’impiego
delle suddette soluzioni rientrava, in via esclusiva, nel
patrimonio di conoscenze di esperti informatici.
Senza contare che, anche in ragione della rilevanza e della
dimensione internazionale del concorso, ben avrebbero potuto
i candidati, cui era nota la necessità di predisporre la
documentazione di gara anche su supporto informatico, implementare
le proprie personali conoscenze ovvero ricorrere all’ausilio
di esperti del settore, onde presentare una domanda di partecipazione
conforme alla lex specialis.
D’altronde, è di tutta evidenza che, ai fini in questione,
non può assurgere a criterio dirimente per sindacare l’esigibilità
del comportamento imposto dalla lex specialis il tipo di
professionalità richiesta per la cura del servizio posto
a base di gara ( nella specie predisposizione di progetti
per la realizzazione di opere pubbliche), atteso che, opinando
in tal modo, verrebbe ad essere radicalmente esclusa, per
ogni procedura concorsuale indirizzata a soggetti diversi
da quelli operanti nel settore dell’informatica, la stessa
possibilità di ammettere forme di documentazione su supporto
digitale.
Privilegiando la suddetta aberrante metodica valutativa,
la stessa predisposizione in formato PDF o DWF risulterebbe
ultronea rispetto alle conoscenze tecniche strettamente
necessarie per l’elaborazione del prodotto offerto.
La miglior riprova dell’infodatezza delle richiamate argomentazioni
si rinviene nel fatto che tutti i candidati hanno ampiamente
dimostrato di poter agevolmente accedere alle suddette tecniche
di linguaggio, corredando le proprie domande di partecipazione
anche della necessaria documentazione su supporto digitale.
In definitiva, contrariamente a quanto dedotto, l’osservanza
della indefettibile regola dell’anonimato implicava l’adozione
di accorgimenti tecnici agevolmente praticabili, la cui
cura, ascrivibile a standard di ordinaria diligenza, era
pienamente esigibile nei confronti delle ditte partecipanti.
Una volta acclarata l’intangibilità della disciplina di
gara, anche per la parte in cui include i files cd. sorgente
tra la documentazione progettuale da esibire in forma anonima,
vanno esaminate le censure che investono l’operato della
commissione esaminatrice, alla quale, nel costrutto giuridico
attoreo, dovrebbe essere addebitata, in via esclusiva, la
responsabilità della contestata violazione delle regole
dell’anonimato.
Invero, nella prospettazione di parte, la ricerca della
paternità di uno o più dei files prodotti sarebbe stata
deliberatamente perseguita, in via del tutto irragionevole
ed arbitraria, dal suddetto organo collegiale attraverso
una minuziosa, non dovuta verifica dei files.
Segnatamente, la commissione avrebbe dovuto esaminare la
copia cartacea dei progetti presentati, potendo solo in
caso di dubbio o perplessità accedere alla documentazione
digitale, privilegiando in siffatta ipotesi, comunque, la
consultazione dei files non editabili.
La ricostruzione dell’esatta dinamica della vicenda per
cui è processo è compendiata nella memoria difensiva della
s.p.a. Bagnolifutura, in cui si evidenzia che la commissione
esaminatrice, nel sottoporre al doveroso scrutinio di merito
la documentazione progettuale prodotta, procedeva all’esame
dei files sorgente anche per verificare l’effettivo assolvimento,
da parte di tutti i candidati, dell’onere di predisposizione
(unitamente al progetto preliminare per l’intero comparto)
anche del progetto definitivo per un’area dalle dimensioni
fissate nella disciplina di gara.
In tal modo, la consultazione della documentazione digitale,
nel formato editabile, avrebbe consentito di misurare il
lotto individuato da ciascun candidato in via automatica
e precisa.
Nel corso di siffatta operazione, la commissione si è accorta,
da subito, della presenza di segni identificativi dell’autore
dei files; tanto, non già a seguito di mirate indagini conoscitive,
bensì per effetto del semplice passaggio del cursore sull’icona
del file, cui notoriamente si correla per determinate tipologie
di documenti in formato digitale l’ostensione, in via del
tutto automatica, di taluni dati informativi, tra cui quelli
relativi alla persona dell’autore.
Il fondato sospetto che in analogo errore fossero incorsi
anche altri candidati, che parimenti avevano allegato documenti
della stessa natura e tipologia, induceva la commissione
esaminatrice ad effettuare una preliminare verifica circa
la conformità alle prescrizioni di gara della documentazione
progettuale in formato digitale prodotta da tutti i partecipanti
e custodita nella busta sub A) che, giova ribadirlo, avrebbe
dovuto contenere solo la documentazione progettuale ed in
forma rigorosamente anonima.
La mera presa d’atto, per ciascun candidato, della violazione
della regola dell’anonimato induceva il predetto organo
a disporne l’esclusione dal concorso.
A giudizio del Collegio l’operato della commissione risponde
ad una metodica corretta e doverosa: il compito assegnato
al precitato organo era, infatti, quello di selezionare
il miglior progetto presentato nell’ambito, però, delle
regole poste dalla disciplina di gara.
Assumeva, pertanto, rilievo pregiudiziale rispetto all’attività
valutativa in senso stretto una preliminare ricognizione
della documentazione prodotta da ciascun concorrente di
cui la commissione doveva necessariamente verificare la
completezza e la conformità alle prescrizioni di gara.
Il fatto stesso, cioè, di aver reso conoscibili elementi
di identificazione del singolo candidato rispetto a documentazione
che, nella fase in argomento, avrebbe dovuto essere resa
in forma assolutamente anonima giustifica l’adottata sanzione
espulsiva.
Tanto, a prescindere dalla concreta utilità che, in quel
preciso momento storico, poteva arrecare l’apertura del
relativo file.
La semplice archiviazione dei suddetti files nella busta
A), interamente rimessa alla piena disponibilità della commissione
senza alcun tipo di filtro o cautela in quanto destinata
a contenere solo atti progettuali in forma rigorosamente
anonima, giustificava, di per se stessa, la verifica condotta
dal predetto organo in ordine al rispetto delle prescrizioni
di gara in tema di anonimato: invero, la mera presenza in
una fase retta dalla ferrea garanzia dell’anonimato anche
di un solo documento idoneo a disvelare l’autore del progetto
avrebbe irrimediabilmente inficiato l’intero giudizio, pregiudicandone
l’attitudine ad accreditarsi all’esterno come espressione
certa ed indiscussa di obiettività e di imparzialità.
Né appare sostenibile un’applicazione attenuata del principio
in argomento, proposta dai ricorrenti sulla falsariga degli
orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa
in tema di concorsi pubblici.
La soluzione della esclusione delle ditte concorrenti si
è resa necessaria per il solo fatto della palese violazione
di un’esplicita regola della procedura di gara, cui è conseguita
in via diretta ed immediata la chiara identificazione dell’autore
del progetto.
D’altronde, nelle gare pubbliche, la tutela giuridica dell'interesse
pubblico al corretto svolgimento della selezione, onde assicurarne
l'imparzialità e la parità di condizioni tra i concorrenti,
va indefettibilmente assicurata.
Opinare diversamente significa compromettere la stessa attitudine
funzionale del metodo selettivo.
Nel caso in esame, l’omissione delle cautele imposte dalla
lex specialis aveva oramai prodotto un grave vulnus
ai principi fondamentali che regolano lo svolgimento delle
procedure selettive, che non lasciava, alla Commissione,
alcuna alternativa circa i provvedimenti da adottare, nei
confronti dei ricorrenti medesimi.
Senza contare che lo stesso assunto, circa la pretesa estraneità
della parte ricorrente alla violazione del principio dell’anonimato,
appare recisamente smentito dalle univoche risultanze processuali,
dovendo addebitarsi – come già sopra evidenziato - alle
stesse concorrenti l’adozione di modalità di presentazione
dei files inadeguate a garantire il rispetto del richiamato
principio.
Alla stregua delle svolte considerazioni, l’ esclusione
della ricorrente si rivela, in definitiva, idonea a resistere
alle censure avverso la stessa articolate.
Tanto refluisce in negativo sulla predicabilità delle ulteriori
doglianze che investono i successivi sviluppi della procedura
in argomento.
Vale ribadire che la commissione esaminatrice, riscontrata
anche in capo agli altri concorrenti la medesima violazione
del principio di anonimato, concludeva i lavori senza procedere
alla valutazione di merito dei progetti presentati.
Sulla scorta delle dette risultanze, il consiglio d’amministrazione
della s.p.a. Bagnolifutura, preso atto dell’impossibilità
di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti
presentati sino ad individuare il vincitore del concorso,
a causa della mancanza di concorrenti, all’unanimità, deliberava
di indire un nuovo concorso internazionale di progettazione.
Orbene, nella prospettiva attorea, la stazione appaltante,
così facendo, avrebbe violato le regole poste a presidio
del corretto esercizio dei poteri di autotutela, nonché
ingiustamente annullato l’intera procedura concorsuale..
Di contro, a giudizio del Collegio, va, anzitutto, revocata
in dubbio l’ammissibilità delle doglianze in argomento,
che non sembrano tener conto del fatto che, a seguito dei
provvedimenti impugnati, la parte ricorrente era stata definitivamente
e legittimamente estromessa dalla procedura selettiva.
Com’è noto, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale,
l'esclusione legittima conclude per l'aspirante il procedimento
di gara e la sua posizione, rispetto al bene della vita
su cui verte la procedura, non assume altra configurazione
che quella di interesse di mero fatto, del tutto priva di
rilevanza e tutela giuridica (Cons. Stato Sez. V, 16.9.2004
n. 6031; Sez. V, 12.8.2004 n. 5558).
Peraltro, in disparte quanto appena osservato, anche nel
merito appare dirimente la circostanza che, contrariamente
a quanto dedotto, la società resistente non ha sottoposto
a riesame il proprio operato, bensì si è limitata a prendere
atto dell’intervenuta esclusione di tutti i soggetti originariamente
ammessi alla selezione.
L'esclusione di tutti i candidati comporta che la gara stessa
debba intendersi andata deserta, sicchè appare del tutto
coerente con siffatta sopravvenienza la decisione della
società resistente di procedere alla sua integrale rinnovazione.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, i ricorsi
vanno respinti, siccome infondati.
Analoga soluzione reiettiva s’impone, per le medesime ragioni,
anche in relazione alla connessa azione risarcitoria.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese
processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione
Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:
1) ne dispone la riunione;
2) li respinge;
3) dichiara compensate le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 16.3.2006.