T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VI - Sentenza 17 marzo 2006 n. 3099 Pres. Est. M. Perrelli Unione Italiana Ciechi Onlus (Avv.ti Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca) c. M.I.U.R. e Direzione Regionale Scolastica (Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli).

Silenzio inadempimento della P.A. – Ricorso ex art. 21 bis della L. n. 1034/1971 s.m. –Delibazione sulla fondatezza dell’istanza – Potere del g.a. in caso di attività vincolata della P.A. – Sussiste – In caso di attività discrezionale – Non sussiste.

Ai sensi dell’art. 2 della L. n. 241/90 come modificato dalla L. n. 15/2005, il giudice adito ex art. 21 bis della L. n. 1034/71 e s.m. ha la possibilità di valutare la fondatezza dell’istanza avanzata dall’interessato solo ove venga in rilievo un’attività vincolata da parte dell’amministrazione. Nel caso di attività discrezionale, infatti, attribuire tale potere al g.a. implicherebbe l’affermazione di una vera e propria giurisdizione di merito, nella quale la condanna all’adempimento presupporrebbe una valutazione giudiziale sostitutiva della scelta discrezionale dell’amministrazione, giurisdizione di merito limitata, nel nostro ordinamento, ai soli casi espressamente previsti dalla legge.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3099 Reg.Sent. Anno 2006 N. 9338 Reg. Sent. Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA Sede di Napoli - Sezione Sesta

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9338/2005, proposto da

Unione Italiana Ciechi Onlus, in persona del legale rappresentante p.t. Giovanni D’Alessandro, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli, via Tommaso Carovita n. 10;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

Direzione Regionale Scolastica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

Istituto Professionale di Stato per l’Industria e l’Artigianato per Ciechi (I.P.S.I.A.) “Paolo Colosimo”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ope legis in Napoli, via A.Diaz n. 11;

per l’annullamento del silenzio - rifiuto o silenzio – inadempimento formatosi per l’inutile decorso del termine assegnato per provvedere giusto atto stragiudiziale di significazione diffida del 2/31 agosto 2005 nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto dei non vedenti alla partecipazione in via esclusiva ai corsi di istruzione secondaria superiore professionale abilitanti all’esercizio della professione di massiofisioterapista.

Visto il ricorso ed i relativi allegati; Visti gli atti tutti di causa; Visto l’art. 21 bis della legge n. 1034/71; Sentito altresì il relatore Presidente Michele Perrelli; Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 13/14 dicembre 2005 e depositato il successivo giorno 29, l’Unione ricorrente, premesso di avere notificato in data 2.8.2005 e 31.8.2005 alla Direzione Regionale Scolastica per la Regione Campania e all’I.P.S.I.A. “Paolo Colosimo”, atto di diffida per ottenere dalle dette amministrazioni il riconoscimento del diritto esclusivo dei non vedenti alla partecipazione ai corsi di istruzione secondaria superiore abilitanti all’esercizio della professione di massiofisioterapista a seguito dell’abrogazione tacita della normativa (R.D. 29 agosto 1941, n. 1449) che consentiva l’accesso ai detti corsi anche ai vedenti, ha impugnato innanzi a questo Tribunale il silenzio inadempimento formatosi sull’istanza. L’Unione ricorrente ha agito sia per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dalle amministrazioni convenute sull’istanza notificata il 2/31 agosto 2005, sia per vedere accertare la fondatezza della pretesa azionata con il citato atto di diffida deducendo: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 – eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, sviamento; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del D.l.vo n. 502/92, eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza, sviamento; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del D.lvo n. 502/92, dell’art. 15 delle preleggi, dell’art. 3 Cost.. Le amministrazioni convenute si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso ex adverso proposto.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento nei limiti di cui in motivazione. Dalla documentazione prodotta dalla ricorrente emerge che l’Unione Italiana Ciechi ha notificato alla Direzione Regionale Scolastica e all’Istituto Professionale di Stato per l’Industria e l’Artigianato per Ciechi “Paolo Colosimo” , rispettivamente il 2 e il 31 agosto 2005, atto di significazione e diffida per ottenere il riconoscimento del diritto dei non vedenti alla frequenza esclusiva dei corsi di formazione per massiofisioterapisti sulla scorta dell’interpretazione della normativa disciplinante la materia e dell’asserita intervenuta abrogazione tacita delle disposizioni regolanti l’accesso anche di soggetti vedenti ai predetti corsi. E’, inoltre, pacifico che le Amministrazioni convenute non hanno provveduto, nel termine assegnato, sull’istanza de qua. Nel caso di specie risultano, pertanto, integrati i presupposti richiesti per la formazione del cosiddetto silenzio - inadempimento o silenzio - rifiuto e cioè sia l’obbligo di provvedere da parte della P.A. in base al disposto dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e successive modifiche, sia il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione oltre il termine per provvedere, nonostante la formale diffida intimata dal soggetto interessato. Così come sussiste l’interesse dell’Unione Italiana Ciechi ad ottenere un pronunciamento delle Amministrazioni resistenti sulla diffida intimata in considerazione della finalità di tutela della categoria dei non vedenti e dell’incidenza sulla medesima della possibilità o meno di accesso ai corsi di formazione per massiofisioterapisti anche di una percentuale di soggetti vedenti. Accertata, quindi, l’illegittimità del silenzio serbato dalle amministrazioni sull’istanza intimata va ordinato alle medesime di provvedere entro il termine di trenta giorni. Non appare, invece, meritevole di accoglimento la domanda della ricorrente volta all’accertamento e alla declaratoria della fondatezza della pretesa azionata con la diffida notificata il 2/31 agosto 2005. Tale domanda, secondo la prospettazione della ricorrente, si fonda sul combinato disposto degli artt. 21 bis della legge n. 1034/71 e dell’art. 2 della legge n. 241/90, come modificato dalla legge n. 15/2005. Infatti il 5° comma del novellato art. 2 stabilisce che “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.”. In relazione all’oggetto del processo disciplinato all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 il Consiglio di Stato, con la decisione dell’Adunanza plenaria n. 1/2002, ha statuito che la pronuncia di annullamento del silenzio – rifiuto non presuppone alcuna valutazione sulla spettanza del bene della vita e non esprime speciali vincoli sull’azione amministrativa oltre quello che nasce dall’obbligo di provvedere, pena la sostituzione di un commissario ad acta, a nulla rilevando il tipo di potere, vincolato o discrezionale, esercitato dalla P.A. . Il detto orientamento giurisprudenziale sembrerebbe essere stato superato dal dettato dell’art. 2, 5° comma, della legge n. 241/90, come modificato dalla legge n.15/2005, nella parte in cui prevede la possibilità per il giudice, adito ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/71, di valutare, oltre all’illegittimità del silenzio inadempimento, anche la fondatezza dell’istanza avanzata dall’interessato laddove la stessa implichi l’esercizio di poteri vincolati da parte dell’amministrazione. Non appare, invece, condivisibile la tesi di quella parte della dottrina secondo la quale le modifiche apportate dalla legge n. 15/2005 alla legge sul procedimento amministrativo avrebbero introdotto nel nostro ordinamento un’azione di adempimento nei confronti della P.A., secondo il modello già previsto nella normativa tedesca, e, pertanto, sarebbe ammissibile una delibazione della fondatezza dell’istanza anche in ipotesi di esercizio di un potere discrezionale da parte della P.A.. Aderire a tale prospettazione, implicherebbe, infatti, l’affermazione di una vera e propria giurisdizione di merito, nella quale la condanna all’adempimento presupporrebbe una valutazione giudiziale sostitutiva della scelta discrezionale dell’amministrazione, giurisdizione di merito limitata, nel nostro ordinamento, ai soli casi espressamente previsti dalla legge. Sulla scorta delle predette considerazioni, il Collegio ritiene, pertanto, di non potere accogliere la domanda dell’Unione Italiana Ciechi avente ad oggetto l’accertamento e la declaratoria della fondatezza dell’istanza fatta valere con la diffida notificata il 2/31 agosto 2005, trattandosi di materia che implica l’esercizio di poteri discrezionali da parte della P.A.. Peraltro, non può sottacersi - con specifico riferimento a quanto dedotto col terzo motivo di ricorso – che il continuare a consentire, sulla base del non più vigente art. 30 del R.D. 1449/41, l’accesso alla scuola istituita con la L. 570/61 anche ai soggetti vedenti,potrebbe comportare una elusione del disposto di cui all’art. 6 D. Lgs. N. 502/92 poiché la frequentazione della Scuola in parola comporterebbe anche per i vedenti il titolo finale abilitante all’esercizio della professione di massofisioterapista, mentre gli stessi soggetti che seguissero il percorso formativo di cui al citato D.Lgs. 502/92 potrebbero conseguire l’abilitazione all’esercizio professionale solo a seguito del Corso universitario triennale. In conclusione va ordinato alle Amministrazioni resistenti di provvedere espressamente sulla diffida inoltrata dalla ricorrente entro il termine di trenta giorni dalla presente decisione. Le spese di lite seguono la soccombenza prevalente e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, in parzile accoglimento del ricorso n. 9338/2005 R.G., meglio in epigrafe specificato, proposto da Unione Italiana Ciechi Onlus, ordina alle amministrazioni resistenti di provvedere espressamente sulla diffida notificata il 2/31 agosto 2005 entro il termine di trenta giorni dalla presente sentenza. Condanna il Ministero dell’Istruzione - Direzione Scolastica Regionale della Campania al pagamento delle spese di giudizio, complessivamente determinate in € 2.000,00 (duemila/00) in favolre della ONLUS ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 23 gennaio 2006, con l’intervento dei magistrati: Michele Perrelli - Presidente rel. Alessandro Pagano - Componente Sergio Zeuli - Componente