GiustAmm.it - rivista di diritto amministrativo

n. 3-2006 - © copyright

T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 13 marzo 2006 n. 1898
Pres. De Lise, Est. Caponigro
Cassa depositi e Prestiti S.p.a. (Avv.ti F.G. Scoca, P. Fattori, A. Lirosi, R. Melfa) c/ Autorità Garante della concorrenza e del Mercato ( Avv. dello Stato), Edison S.p.a. (Avv.ti M. Bucello, E. Bruti Liberati, M. Molè)

1. Mercato e concorrenza- Antitrust- Autorizzazione di concentrazione e imposizione di misure correttive- Sindacabilità- Limiti.

2. Mercato e concorrenza- Normativa antitrust- Ambito d’applicazione- Soggetto che opera in regime di monopolio legale- Sussiste- Limiti.

3. Mercato e concorrenza - Antitrust - Imposizione di misure correttive - Presupposti - Possibili effetti restrittivi per la concorrenza - Interpretazione.

4. Mercato e concorrenza - Antitrust - Autorizzazione di concentrazione - Acquisizione di informazioni da parte di soggetti terzi esperti del settore - Legittimità - Limiti.

5. Mercato e concorrenza - Antitrust - Autorizzazione di concentrazione – Misure correttive strutturali - Legittimità - Limiti.

1. Nel valutare le operazioni di concentrazione ex art 6 L. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica, soggetto a sindacato in sede di legittimità solo per difetto di coerenza tecnica o se ictu oculi viziato da irragionevolezza.

2. Il fatto che il soggetto gestore della rete elettrica di trasmissione nazionale operi in regime di monopolio legale non impedisce l’applicazione della normativa antitrust, la cui operatività viceversa va esclusa, ex art. 86 co. 2 trattato CE e art. 8 co. 2 l. 287/90, nei limiti in cui possa ostacolare il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate.

3. L’imposizione di misure correttive nell’autorizzare un’operazione di concentrazione si giustifica non solo quando si accerti la possibilità di un comportamento che integri di per sé abuso di posizione dominante ma anche quando sia ipotizzabile che un soggetto privilegi, tra più scelte lecite, quelle più utili al conseguimento del massimo profitto sulla base dell’intreccio azionario (ad esempio, nel caso di specie, selezionando progetti che non peggiorano o che migliorano le condizioni di mercato per l’operatore dominante nei mercati a valle).

4. L’Antitrust, nel corso dell’istruttoria del procedimento teso a valutare un’operazione di concentrazione, può legittimamente interpellare altri soggetti, esperti del settore, sempre che non demandi a tali soggetti valutazioni di merito ad essa solo riservate, ma si limiti ad acquisire informazioni da assumere come elementi istruttori.

5. L’imposizione da parte dell’Antitrust di una misura correttiva di tipo strutturale (quale la dismissione di partecipazioni societarie nei mercati a valle dell’enegia elettrica) e non comportamentale, è legittima ove anche il risultato immediato dell’operazione di concentrazione, produttivo di effetti anticoncorrenziali, sia di tipo strutturale (acquisizione di partecipazione di controllo nel mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.), in quanto idonea e necessaria a risolvere in via definitiva i problemi concorrenziali, in conformità al principio di proporzionalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma - Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Carlo Modica de Mohac Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10375 del 2005, proposto dalla

Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. in persona del Direttore Generale Antonio Turicchi, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca, Piero Fattori, Antonio Lirosi e Roberto Melfa ed elettivamente domiciliata in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20 presso lo studio legale Gianni, Origoni, Grippo & Partners

Contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12

nonché

Edison S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Piergiuseppe Biandrino, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bucello, Eugenio Bruti Liberati e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15

nonché

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Terna S.p.a., GRTN, Enel S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti

per l’annullamento
del provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, notificato in data 5 agosto 2005, con il quale l’Autorità ha autorizzato l’acquisizione, da parte di CDP, del 29,99% del capitale sociale della società Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. (“Terna”) e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. (“GRTN”), subordinandola, ai sensi dell’art. 6, comma 2, della Legge n. 287/90, al rispetto delle seguenti misure: (a) la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte di CDP, della partecipazione detenuta nella società ENEL S.p.A. (“ENEL”) e pari al 10,2% del capitale sociale; (b) l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della condizione sub (a), da parte di CDP, dei seguenti impegni: (i) approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione di TERNA, entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della rete di trasmissione nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del DPCM 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel Provvedimento; (ii) nomina, nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione di 10 membri, di almeno 6 dei 7 consiglieri spettanti a CDP nel consiglio di amministrazione di TERNA con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Proporzione da mantenersi qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di TERNA (“Provvedimento”);
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Edison S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006 - giudice relatore il dott. Roberto Caponigro – gli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Antonio Lirosi, Piero Fattori, Roberta Melfa, per la società ricorrente, gli avv.ti Marcello Molé e Eugenio Bruti Liberati per la Edison S.p.a e l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “Autorità” o “amministrazione”), con provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, ha deliberato che le operazioni di concentrazione relative all’acquisizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. (di seguito anche “CDP”), del 29,99% del capitale sociale della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004, così come comunicate dalle parti in data 22 maggio 2005, sono da ritenersi autorizzate prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, co. 2, della L. 287/1990, il rispetto delle seguenti misure:
a) la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., della partecipazione detenuta nella società Enel S.p.A. e pari al 10,2% del capitale sociale;
b) l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della condizione sub a), da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., dei seguenti impegni:
- approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A., entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della Rete di Trasmissione Nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel provvedimento;
- nomina di almeno sei dei sette consiglieri della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. ad essa spettanti nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Analoga proporzione dovrà essere mantenuta qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A.
Il ricorso, proposto da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. avverso le prescrizioni cui è subordinata l’autorizzazione, è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990 e dei princìpi in tema di valutazione delle operazioni di concentrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 ter del D.L. 239/2003. Eccesso di potere per carenza e falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per sviamento e per violazione e falsa applicazione del DPCM 11.5.04, del D.Lgs. 79/99 e della dir. 2003/54.
Il pre-requisito identificato dall’Autorità per l’analisi degli effetti restrittivi dell’operazione, vale a dire il suo effetto strutturale, poggerebbe su circostanze erronee in quanto, da un lato, dall’operazione non deriverebbe la fuoriuscita della gestione della RTN da un ambito totalmente pubblicistico, quello del GRTN controllato al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, ed il suo inserimento in un contesto privatistico, rappresentato da Cassa Depositi e Prestiti, atteso che in entrambi i casi il Ministero dell’Economia e delle Finanze eserciterebbe il controllo di diritto sulla società ed avrebbe piena capacità di determinarne gli indirizzi semplicemente in virtù della sua posizione di azionista, dall’altro, che la posizione di ENEL nella situazione pre-merger sarebbe stata identica a quella che avrebbe rivestito a seguito dell’operazione, anzi lo scenario preesistente avrebbe avuto connotazioni anticoncorrenziali assai maggiori atteso che Cassa Depositi e Prestiti sarebbe venuta a detenere una partecipazione in ENEL (10,2%) di gran lunga inferiore a quella a suo tempo posseduta dal Ministero (21,9%). In definitiva, non sarebbe fondata la tesi secondo cui l’intreccio azionario in capo a Cassa Depositi e Prestiti derivante dall’operazione sarebbe idoneo a favorire ENEL in modo più pregnante rispetto al precedente assetto.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990. Violazione e falsa applicazione dei criteri generali in tema di definizione del mercato rilevante. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, sviamento.
La determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta.
L’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica sarebbe soggetta ad un regime di riserva statale ed è affidata in concessione al soggetto gestore della RTN, sicché le attività nelle quali l’Autorità identifica il mercato rilevante non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato.
L’attività di dispacciamento svolta dal gestore andrebbe qualificata come una funzione pubblica attribuita in concessione ed esercitata in conformità ai criteri dettati dalla legge, così come l’attività di pianificazione degli interventi di sviluppo della rete consisterebbe prevalentemente nell’elaborazione di piani di sviluppo in conformità con i criteri dettati dal concedente Ministero delle Attività Produttive.
La Corte di Giustizia avrebbe chiarito che per stabilire se si sia in presenza di un vero e proprio mercato concorrenziale, si devono tenere in considerazione la natura e le finalità delle attività svolte dal soggetto cui lo Stato ha conferito un diritto speciale o esclusivo nonché le norme a cui tali attività sono soggette.
L’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento.
I rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di generiche congetture prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, nonché dei riscontri probatori necessari a giustificare l’adozione di un provvedimento limitativo del diritto delle parti a realizzare la concentrazione nei termini in cui era stata concepita.
Lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione, infatti, sarebbe particolarmente elevato, atteso che non si tratta di reprimere comportamenti anticoncorrenziali già consumati e dei quali le imprese sottoposte a procedimento sanzionatorio non avrebbero potuto ignorare l’effettiva rilevanza, bensì di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita.
I ridottissimi margini di discrezionalità rimessi al gestore sarebbero funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale.
4. Sviamento di potere in relazione all’impiego dei poteri istruttori. Difetto di autonomo apprezzamento delle acquisizioni istruttorie. Violazione dei generali principi di imparzialità.
I poteri istruttori sarebbero stati esercitati per delegare ad un soggetto di parte o comunque interessato, il secondo operatore elettrico nazionale Edison, una valutazione di merito tecnico, valutazione riservata alla sola Autorità che avrebbe dovuto effettuarla con le relative garanzie di imparzialità e competenza. Si sarebbe fatto impiego di valutazioni ed apprezzamenti di parte che avrebbero contribuito a raggiungere le conclusioni contestate.
La c.d. teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui il soggetto che controlla il gestore della RTN sarebbe incentivato ad adottare comportamenti discriminatori volti a favorire ENEL per il solo fatto che la partecipazione detenuta in quest’ultima società avrebbe un valore finanziario superiore a quella detenuta nel gestore stesso, sarebbe destituita di fondamento.
Non vi sarebbe un nesso di causalità diretta tra le condotte discriminatorie genericamente ipotizzate nel provvedimento impugnato e la redditività di ENEL o il corso del suo titolo e, comunque, Cassa Depositi e Prestiti non potrebbe liquidare l’investimento in ENEL senza il consenso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, né potrebbe determinare la politica di dividendi dell’ENEL, né vi sarebbe correlazione diretta fra la redditività di ENEL ed i dividendi percepiti dai suoi azionisti.
Il processo di pianificazione della rete costituirebbe una funzione di rilievo pubblicistico vincolata al perseguimento di obiettivi di interesse generale; tutta l’attività di investimenti e interventi di sviluppo della rete sarebbe perciò oggetto di una pianificazione di lungo periodo, disciplinata da una pluralità di fonti normative e regolamentari.
Nello svolgimento dell’attività di dispacciamento, a parte rare eccezioni, il gestore sarebbe vincolato ex ante da algoritmi e procedure predeterminate, ispirate a criteri trasparenti, obiettivi e non discriminatori. Anche quando può esercitare una discrezionalità, il gestore sarebbe comunque vincolato a selezionare le offerte idonee a garantire la sicurezza del sistema elettrico nel rispetto dei principi generali di imparzialità e trasparenza.
La regolamentazione vigente sarebbe capillare.
5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6, 16 e 18 della L. 287/1990. Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di prescrizione delle misure correttive. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di proporzionalità e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia.
Il principio cardine, nell’esercizio del potere correttivo in materia di concentrazioni, sarebbe quello di proporzionalità della misura rispetto alla situazione concreta che si intende evitare.
Detto principio, espressamente richiamato dal Regolamento 4064/89 CEE ed affermato dalla Corte di Giustizia, richiederebbe che i provvedimenti incidenti sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alle situazioni cui intendano porre rimedio in modo da non imporre misure eccedenti e che, fra le varie possibili, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva.
Di talché, il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza.
Il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni.
La misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Il provvedimento avrebbe una vocazione regolatoria che, al di là e al di sopra del quadro normativo, manifesterebbe la tendenza dell’Autorità ad un esercizio della sua funzione in chiave di politica attiva della concorrenza, nell’ottica di un predeterminato assetto del mercato.
In definitiva, fra le varie possibili alternative, la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo, in violazione del principio di proporzionalità.
L’Avvocatura dello Stato e la controinteressata Edison S.p.A., con analitiche memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure proposte concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2006, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’art. 1 ter, co. 1, del D.L. 239/2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della L. 290/2003, ha stabilito che, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, nel rispetto dei princìpi di salvaguardia degli interessi pubblici legati alla sicurezza ed affidabilità del sistema elettrico nazionale e di autonomia imprenditoriale dei soggetti attualmente proprietari delle reti di trasmissione elettrica, sono definiti i criteri, le modalità e le condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, la gestione del soggetto risultante dalla unificazione, ivi inclusa la disciplina dei diritti di voto e la sua successiva privatizzazione.
In tal modo, a fronte del sistema introdotto dal D.Lgs. 79/1999 incentrato sulla separazione tra la proprietà e la gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, il legislatore del 2003 ha previsto la loro unificazione in capo ad un soggetto da privatizzare.
Il successivo quarto comma del detto art. 1 ter ha inoltre disposto che ciascuna società operante nel settore della produzione, importazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, anche attraverso le società controllate, controllanti, o controllate dalla medesima controllante, e ciascuna società a controllo pubblico, anche indiretto, solo qualora operi direttamente nei medesimi settori, non può detenere, direttamente o indirettamente, a decorrere dal 1° luglio 2007, quote superiori al 20% del capitale delle società che sono proprietarie e che gestiscono reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale.
Nell’ottica di assicurare l’indipendenza dei soggetti esercenti le infrastrutture di trasmissione elettrica, l’art. 10 della Dir. 26.6.2003 n. 2003/54/CE, rubricato separazione giuridica dei gestori del sistema di trasmissione, ha indicato che il gestore del sistema di trasmissione, qualora faccia parte di un’impresa verticalmente integrata, è indipendente, quantomeno sotto il profilo della forma giuridica, dell’organizzazione e del potere decisionale, dalle altre attività non connesse alla trasmissione; tali norme non comportano l’obbligo di separare la proprietà dei mezzi del sistema di trasmissione dall’impresa verticalmente integrata. Peraltro, al fine di garantire l’indipendenza del gestore del sistema di trasmissione, la direttiva comunitaria ha stabilito l’applicazione di criteri minimi specificamente indicati nel secondo comma.
L’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004, recante criteri, modalità e condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, in applicazione della disposizione di cui all’art. 1 ter, co. 1, del D.L. 239/2003, ha previsto che, entro il 31 ottobre 2005, sono trasferiti a Terna s.p.a. a titolo oneroso, eventualmente anche attraverso conferimento, le attività, le funzioni, i beni, i rapporti giuridici attivi e passivi – ivi inclusa la titolarità delle convenzioni di cui all’art. 3, co. 8, 9 e 10, del D.Lgs. 79/1999 – facenti capo a GRTN s.p.a. ad eccezione di:
a) beni, rapporti giuridici e personale afferenti alle funzioni di cui all’art. 3, co. 12 e 13, e di cui all’art. 11, co. 3, del D.Lgs. 79/1999, nonché le attività correlate di cui al D.Lgs. 387/2003;
b) le partecipazioni detenute nella società Gestore del Mercato Elettrico s.p.a. ed Acquirente Unico s.p.a.;
c) gli eventuali oneri, ed i relativi eventuali stanziamenti di copertura, di natura risarcitoria e sanzionatoria per le attività poste in essere – fino alla data di efficacia del trasferimento – dallo stesso GRTN s.p.a.; in ogni caso GRTN s.p.a. tiene indenne Terna s.p.a. da eventuali oneri di natura risarcitoria e sanzionatoria che potranno derivare alla stessa Terna s.p.a. per le attività poste in essere da GRTN s.p.a. fino alla data di efficacia del trasferimento, fermo restando l’impegno di Terna s.p.a. di fare tutto quanto in suo potere affinché l’ammontare di tali oneri risulti minimizzato.
L’art. 3 del decreto, inoltre, ha stabilito che il soggetto derivante dalla unificazione fra proprietà e gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione è gestito secondo principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti e che lo statuto di Terna è modificato prevedendo clausole conformi a determinati requisiti, mentre l’art. 4 ha disposto che la privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione è finalizzata anche alla costituzione di un nucleo stabile formato da uno o più azionisti nel capitale di tale soggetto, tale da garantire la tutela delle caratteristiche di servizio di pubblica utilità delle attività svolte dallo stesso e, a tal fine, entro la data del 1° luglio 2007, Enel s.p.a. deve ridurre la propria partecipazione nel capitale di Terna s.p.a., o del soggetto risultante dall’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, ad una quota non eccedente il limite del 20% di cui all’art. 1 ter, co. 4, del D.L. 239/2003 attraverso l’assegnazione a favore dei propri azionisti, mediante scissione o distribuzione di dividendi in natura, di azioni di Terna s.p.a. o di tale soggetto e/o mediante trattativa diretta con potenziali acquirenti, nel rispetto degli obiettivi di sicurezza ed economicità del sistema elettrico nazionale.
Pertanto, ad una situazione in cui la proprietà della rete, di titolarità di Terna s.p.a. partecipata al 100% dall’operatore dominante Enel s.p.a., era disgiunta dalla gestione della rete, di titolarità di GRTN s.p.a. partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, si è pervenuti ad una situazione in cui la proprietà e la gestione della rete sono state ricondotte ad un unico soggetto, Terna s.p.a., nel cui capitale la partecipazione di Enel s.p.a. deve essere ridotta ad una quota non eccedente il limite del 20%.
Nel nuovo sistema, la determinazione dell’assetto proprietario del gestore della rete elettrica nazionale di trasmissione, prima operata dall’art. 3, co. 4, del D.Lgs. 79/1999 che disponeva la partecipazione totalitaria del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), è rimessa ad operazioni di mercato, quale quella oggetto dell’intervento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a seguito del quale è stato adottato il provvedimento impugnato.

2. L’art. 6, co. 1, della L. 287/1990 stabilisce che, nei riguardi delle operazioni di concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell’art. 16, l’Autorità valuta se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; tale situazione deve essere valutata tenendo conto delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, della posizione sul mercato delle imprese interessate, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi di mercato, della struttura dei mercati, della situazione competitiva dell’industria nazionale, delle barriere all’entrata sul mercato di imprese concorrenti, nonché dell’andamento della domanda e dell’offerta dei prodotti o servizi in questione.
Il secondo comma dispone che l’Autorità, al termine dell’istruttoria, quando accerti che l’operazione comporta le conseguenze di cui al primo comma, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze.
Nella fattispecie in esame, all’Autorità sono state comunicate operazioni consistenti nell’acquisizione da parte della Cassa Depositi e Prestiti – trasformata in società per azioni ex art. 5 del D.L. 269/2003 convertito in legge dall’art. 1 L. 326/2003, con capitale sociale attualmente detenuto per il 70% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che esercita il controllo sulla società, e per il restante 30% suddiviso tra sessantasei fondazioni di origine bancaria italiane – di una partecipazione pari al 29,99% del capitale sociale di Terna s.p.a., attualmente detenuto dall’Enel, nonché del ramo di azienda del GRTN s.p.a. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004.
Tali acquisizioni si inquadrano, come detto, nel processo di unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione e di successiva privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione, previsto dall’art. 1 ter del D.L. 239/2003.
L’Autorità, tra l’altro, ha specificato che all’esito delle operazioni, il capitale sociale di Terna s.p.a. sarà ripartito nel seguente modo: il 29,99% sarà detenuto da CDP; il 5% circa da Enel; il 5% circa da Generali ed il restante 60% circa sarà flottante.
L’Autorità ha concluso il procedimento con l’adozione dell’impugnato provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, deliberando che le operazioni di concentrazione relative all’acquisizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., del 29,99% del capitale sociale della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004, così come comunicate dalle parti in data 22 maggio 2005, sono da ritenersi autorizzate prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, co. 2, della L. 287/1990, il rispetto delle seguenti misure:
- la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., della partecipazione detenuta nella società Enel S.p.A. e pari al 10,2% del capitale sociale;
- l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della prima condizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., dei seguenti impegni:
approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A., entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della Rete di Trasmissione Nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel provvedimento;
nomina di almeno sei dei sette consiglieri della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. ad essa spettanti nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Analoga proporzione dovrà essere mantenuta qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A.
La previsione di misure correttive al rilascio sic et simpliciter dell’autorizzazione muove, in primo luogo, dalla considerazione che, sulla base di un’analisi oggettiva degli incentivi operanti su CDP in qualità di controllore di Terna ed azionista di rilievo di Enel, l’attività svolta dal nuovo soggetto gestore sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia, nonostante la regolamentazione ed i controlli esistenti, possa essere indirizzata verso obiettivi, ossia interventi di sviluppo e di gestione della rete, individuati in maniera individualmente razionale dal gestore, ma non indipendenti da quelli dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, vale a dire dall’Enel.
L’effetto immediatamente percettibile delle operazioni in esame, infatti, è rappresentato dalla costituzione di una posizione dominante, sub specie di monopolio legale, di CDP sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica e la circostanza che tale acquisizione di un monopolio legale non possa essere formalisticamente rubricata nella fattispecie “sostituzione di un operatore con un altro nello svolgimento di un servizio in monopolio legale” discende da una valutazione legata sia alla natura delle operazioni in esame, relative alla riunificazione tra la proprietà e la gestione della rete, sia ad una specifica situazione di intreccio azionario esistente in capo a CDP, ad un tempo azionista di controllo dell’operatore gestore della RTN e azionista di rilievo dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, mercati il cui livello di concorrenza è profondamente influenzato dalle decisioni assunte dal gestore.
Come conseguenza di tale intreccio azionario, l’Autorità antitrust ha valutato che CDP non sarà in grado di svolgere la sua funzione di gestore della rete in maniera tale da garantire il rispetto dei requisiti di neutralità ed indipendenza dei comportamenti rispetto agli interessi dei soggetti operanti sui mercati dell’energia all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, essendo sin troppo evidente che CDP, essendo al contempo azionista di controllo di Terna ed azionista di rilievo di Enel, sarà in grado di orientare le scelte del gestore, incentivandolo ad assumere, tra le varie decisioni tutte ugualmente redditizie per Terna, quelle in grado di incidere sulle condizioni concorrenziali di MI e MSD in maniera più favorevole ad Enel.
L’analisi degli effetti restrittivi della concorrenza individua una probabilità concreta, e non la mera astratta possibilità, che l’acquisizione da parte di CDP di una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica possa ostacolare la concorrenza in maniera effettiva sui mercati, verticalmente connessi al primo, della vendita di energia all’ingrosso (MI) e dei servizi di dispacciamento (MSD).
L’Autorità, pertanto, ha ritenuto che l’unica misura in grado di rimuovere definitivamente tali effetti restrittivi consiste nel recidere l’intreccio azionario, in capo a CDP, tra il gestore della rete e l’operatore dominante Enel sui mercati rilevanti dell’energia MI e MSD, sicché l’amministrazione ha considerato l’acquisizione da parte di CDP del 29,99% di Terna e del ramo di azienda del GRTN autorizzabile solamente a condizione che CDP ceda la propria partecipazione in Enel pari al 10,2% del capitale sociale. La necessità della cessione dell’intera partecipazione detenuta in Enel è una diretta conseguenza del fatto che fin tanto che CDP sia al tempo stesso azionista di controllo di Terna ed azionista di Enel, sebbene con una partecipazione minore del 10,2%, assume concretezza la tesi, centrale nella identificazione degli effetti restrittivi delle operazioni in esame, che CDP gestisca la rete sulla base dell’obiettivo della massimizzazione congiunta delle sue partecipazioni.
Di qui, la particolare rilevanza della prescrizione imposta, alla quale è sostanzialmente subordinata l’autorizzazione alle operazioni di concentrazione, vale a dire all’acquisizione da parte di CDP del 29,99% del capitale sociale di Terna nonché del ramo di azienda di GRTN.

3. Il ricorso è articolato in più motivi d’impugnativa afferenti: la fondatezza in punto di fatto delle assunzioni poste a base del provvedimento; le valutazioni svolte dall’Autorità in relazione alla definizione del mercato rilevante con riferimento alla qualificazione delle attività di dispacciamento e trasmissione nonché al regime di riserva legale; la valutazione degli effetti anticoncorrenziali asseritamene derivanti dall’operazione; le misure adottate come condizioni per la realizzazione della stessa.
In particolare, le censure proposte dalla ricorrente Cassa Depositi e Prestiti possono così riassumersi:
- la gestione della rete, per effetto dell’operazione, non sarebbe fuoriuscita da un ambito pubblicistico in quanto non sussisterebbe il contesto privatistico ipotizzato dal provvedimento;
- l’intreccio azionario che deriverebbe in capo a CDP a seguito dell’operazione non sarebbe idoneo a favorire Enel in modo più pregnante rispetto al precedente assetto, sicché non sussisterebbe un peggioramento delle dinamiche concorrenziali dei mercati dell’energia;
- la determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta atteso che le attività nelle quali l’Autorità identifica il mercato rilevante non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato;
- l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento;
- i rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di generiche congetture prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, laddove lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione sarebbe particolarmente elevato, atteso che non si tratta di reprimere comportamenti anticoncorrenziali già consumati e dei quali le imprese sottoposte a procedimento sanzionatorio non avrebbero potuto ignorare l’effettiva rilevanza, bensì di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita;
- la discrezionalità del gestore sarebbe confinata in margini molto ristretti, funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale;
- l’Autorità avrebbe delegato ad un soggetto interessato, la Edison s.p.a., il compito di valutazioni di merito ad essa sola riservate, anziché eventualmente rivolgersi a consulenti tecnici;
- la teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui l’azionista rilevante del gestore della rete sarebbe incentivato a favorire Enel per il solo fatto che la partecipazione in Enel ha un valore finanziario superiore rispetto a quella detenuta nel gestore stesso, non avrebbe fondamento, sicché difetterebbe il nesso di causalità fra l’operazione e gli asseriti effetti restrittivi;
- la CDP, gestendo e sviluppando la rete in modo da favorire Enel, non potrebbe comunque trarre vantaggio dalla propria condotta discriminatoria non potendo vendere o disporre di azioni Enel, né potendo incidere sulla politica di distribuzione dei dividendi Enel;
- il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, mentre la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo;
- l’imposizione delle condizioni da parte dell’Autorità, in luogo dell’accoglimento degli impegni proposti da Cassa Depositi e Prestiti, sarebbe illegittima ed il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni;
- la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Le argomentazioni prospettate non sono persuasive.
In linea generale, il Collegio fa presente che, secondo una costante e condivisibile giurisprudenza, i provvedimenti adottati nell’esercizio del potere istituzionale delle Authorities sono sindacabili nei limiti della sussistenza di vizi afferenti l’iter decisionale seguito nell’adozione del provvedimento impugnato e il sindacato del giudice consiste, ovviamente, nel verificare se il potere attribuito dalla legge all’amministrazione sia stato o meno correttamente esercitato.
Il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata.
Peraltro, ove sia accertata la legittimità dell’operato dell’Autorità, sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisprudenziale non può spingersi oltre, fino al punto di sostituire la valutazione effettuata dall’amministrazione con una diversa autonoma scelta, perché in tal caso vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’Autorità, la quale soltanto è titolare del potere di cui trattasi (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 dicembre 2005, n. 13749; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 novembre 2005, n. 11292).
Nel caso di valutazione delle operazioni di concentrazione ex art 6 L. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica, sicché il provvedimento con cui, come nel caso di specie, autorizza la concentrazione prescrivendo le misure necessarie ad impedire la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, è sindacabile in sede di legittimità se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.
In altri termini, la sindacabilità dell’atto espressione di discrezionalità tecnica non può superare i limiti del controllo di ragionevolezza e di coerenza tecnica.

3.1 La censura che farebbe derivare l’illegittimità dell’atto dal fatto che la gestione della rete non uscirebbe da un ambito pubblicistico per inserirsi in un contesto privatistico non può essere accolta.
Nella situazione previgente all’operazione di concentrazione portata all’attenzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ove proprietà e gestione della rete erano separate, la gestione era di titolarità della GRTN, società interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Con il nuovo assetto, invece, si è accentrato in un solo soggetto, Terna s.p.a., la proprietà e la gestione della rete, costituendosi in capo a Cassa Depositi e Prestiti s.p.a., quale azionista di controllo di Terna con il 29,99% ed acquirente del ramo di azienda della GRTN nonché azionista rilevante di Enel con il 10,2%, il monopolio legale sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica.
L’effetto strutturale dell’operazione di concentrazione, quindi, è costituito dall’acquisto, da parte di Terna - Cassa Depositi e Prestiti, del monopolio legale nel suddetto mercato.
Di talché, non può porsi in dubbio che la gestione della rete sia passata da un ambito totalmente pubblicistico, atteso che GRTN è una società posseduta interamente dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, ad un contesto quantomeno parzialmente privatistico, atteso che la Cassa Depositi e Prestiti è una società per azioni partecipata al 70% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e per il 30% da sessantasei fondazioni bancarie.
D’altra parte, lo stesso art. 1 ter del D.L. 239/2003 ha previsto, da un lato, la riunificazione tra la proprietà e la gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, dall’altro, la privatizzazione della nuova entità integrata, sicché la voluntas legis, a prescindere dal sistema previgente, è senz’altro nel senso che l’attività del soggetto proprietario e gestore debba avvenire in un contesto privatistico.
Peraltro, anche aderendo alla tesi secondo cui ai fini dell’individuazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria non rileva essendo la funzionalizzazione della sua attività ad interessi generali compatibile con il fine societario lucrativo di cui all’art. 2247 c.c., lo scopo ineludibile di una società per azioni è per l’appunto quello lucrativo, vale a dire la divisione degli utili e, partecipando al capitale sociale di CDP anche soggetti privati quali azionisti di minoranza, sussiste una specifica responsabilità degli amministratori nei confronti di questi ultimi.
In proposito, in disparte il disposto di cui all’art. 2395 c.c. secondo cui le azioni sociali di responsabilità non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori, l’art. 2393 bis c.c., introdotto a far tempo dal 1° gennaio 2004 dall’art. 1 del D.Lgs. 6/2003, prevede che l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo; nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, detta azione, ai sensi del secondo comma dell’art. 2393 bis c.c. come modificato dall’art. 3 della l. 262/2005, può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.
Né può assumere rilievo che anche il precedente gestore della rete, ossia GRTN, fosse costituita sotto forma di società per azioni e ciò, oltre che per l’assenza di altri soci oltre al Ministero dell’Economia e delle Finanze, in quanto la valutazione effettuata dall’Autorità deve avere ad oggetto esclusivamente i possibili effetti restrittivi della concorrenza derivante dall’operazione di concentrazione sottoposta alla sua valutazione, indipendentemente dal riferimento alla condotta del precedente soggetto gestore.
In concreto, la valutazione compiuta dall’Antitrust riguarda solo ed esclusivamente i potenziali effettivi distorsivi della concorrenza determinati dall’assetto risultante dall’operazione di concentrazione, sicché solo al nuovo monopolista l’amministrazione deve fare riferimento e non sussiste dubbio che la CDP, sebbene votata al perseguimento di fini pubblicistici, sia una società per azioni che deve agire per uno scopo di lucro, al cui capitale partecipano anche soci privati di minoranza.
Pertanto, non può essere messo in discussione che, a seguito dell’operazione di concentrazione, la gestione della rete si inserisce in un contesto almeno in parte privatistico e che la qualificazione in termini esclusivamente pubblicistici o meno del sistema previgente non assume alcuna importanza al fine di valutare la legittimità dell’azione amministrativa.
Parimenti infondata e, comunque, non determinante è la considerazione per cui l’intreccio azionario che deriverebbe in capo a CDP a seguito dell’operazione non sarebbe idoneo a favorire Enel in modo più pregnante rispetto al precedente assetto, sicché non sussisterebbe un peggioramento delle dinamiche concorrenziali dei mercati dell’energia.
La prospettazione muove da un assunto non condivisibile, vale a dire che debba essere effettuata una comparazione tra la precedente situazione e quella risultante a seguito dell’operazione, nel senso che ove non vi sia un peggioramento delle dinamiche concorrenziali, non sarebbe giustificabile la misura cui l’Autorità ha subordinato l’autorizzazione.
Viceversa, la valutazione degli effetti restrittivi della concorrenza derivanti dall’operazione deve essere autonomamente effettuata e, ove gli stessi siano ipotizzabili, l’Autorità deve porre in essere le misure ritenute adeguate, a prescindere dal contesto preesistente.
Nel merito, la censura proposta non è comunque condivisibile.
Le operazioni di concentrazione in esame sono strutturate al fine di garantire che la riunificazione tra proprietà e gestione della rete e privatizzazione del soggetto riunificato avvengano contestualmente, sicché, per un verso, è evitato che Enel, sia pure per un tempo inapprezzabile, acquisiti il controllo del ramo d’azienda della GRTN, per altro verso, occorre affermare che l’effetto strutturale connesso all’operazione è l’acquisto, da parte della Cassa Depositi e Prestiti, del monopolio legale sul mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.
Orbene, è sostanzialmente diverso e certamente più insidioso per le dinamiche concorrenziali il passaggio da un sistema in cui la gestione della rete è affidata ad una società partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, a sua volta detentore anche del 21,9% del capitale sociale di Enel, ad un sistema in cui la gestione della rete è unificata alla proprietà della stessa in capo ad un soggetto, Terna, partecipato in via maggioritaria (29,99%) da una società, Cassa Depositi e Prestiti, al cui capitale partecipa per il 70% il Ministero dell’Economia e delle Finanze e per il 30% soci privati, detentrice anche di una quota rilevante (10,2%) del capitale sociale di Enel, operatore dominante sui mercati a valle, vale a dire sul mercato all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento.
Il monopolio legale dell’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica insomma era precedentemente esercitato da GRTN che, partecipato al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, non aveva a sua volta partecipazione in Enel, detenuta invece dal detto Ministero, mentre è oggi esercitato da Terna, il cui azionista di maggioranza è Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. detentrice anche di una rilevante partecipazione in Enel, che è altresì proprietaria della rete di trasmissione.
Di talché, possono enuclearsi rilevanti differenze tra i due assetti.
In primis, nel nuovo assetto, l’operazione di concentrazione porta ad unificare in un solo soggetto sia la proprietà che la gestione della rete.
Inoltre, l’intreccio azionario che nel precedente assetto faceva capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze (100% di GRTN e 21,9% di Enel), riguarda ora la Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (29,99% di Terna e 10,2% di Enel).
Tali considerazioni, oltre a dare conto della effettiva fuoriuscita della gestione della rete da un ambito totalmente pubblicistico e del suo inserimento in un contesto quantomeno in parte privatistico, attestano senz’altro la maggiore capacità di influenza sulle dinamiche concorrenziali derivante dall’intreccio azionario in capo a CDP a seguito dell’operazione di concentrazione, in quanto monopolista delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica diviene in concreto una società per azioni, quale azionista di controllo del soggetto ad un tempo proprietario e gestore della rete di trasmissione nazionale, che, sebbene prevalentemente partecipata dallo Stato, è ontologicamente orientata al perseguimento di fini di lucro.
In tale direzione, Cassa Depositi e Prestiti nel piano di sviluppo industriale 2005 – 2009 ha indicato l’intenzione di adottare un approccio più attivo nel monitoraggio e nella gestione delle partecipazioni, anche al fine di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate.

3.2 Con successive censure, la ricorrente, da un lato, ha evidenziato che la determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta atteso che le attività de quibus non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato, dall’altro, ha fatto presente che l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale; l’operazione, secondo la tesi proposta, avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
Le doglianze non possono essere condivise.

3.2.1 Con riferimento al primo profilo, occorre premettere che l’art. 3, co. 1, del D.Lgs. 79/1999 – attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica – attribuisce al gestore della RTN il monopolio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.
Il provvedimento impugnato, sul punto, ha posto in chiaro rilievo che il mercato della trasmissione e dispacciamento esiste, dal punto di vista economico e del diritto antitrust, indipendentemente dal fatto che la sua struttura sia quella di un monopolio legale gestito in concessione e che tale mercato rileva ai fini della valutazione dell’operazione in quanto è su di esso che si realizza la riunificazione della proprietà con la gestione della rete, con conseguente costituzione di un nuovo operatore dominante prima non esistente, ed in quanto rappresenta la fase a monte della filiera elettrica necessaria ai funzionamenti dei mercati a valle, all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sui quali l’operazione determina i rischi di effetti restrittivi, in termini di riduzione sostanziale della concorrenza.
In particolare, l’Autorità ha osservato che l’esistenza di un mercato distinto, individuato nelle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, si fonda sulla considerazione che l’accesso e l’uso della rete comporta l’espressione di una domanda da parte dei suoi utenti (generatori, importatori, grossisti, clienti idonei), il cui soddisfacimento avviene, dati i limiti infrastrutturali della rete, con l’offerta di capacità di trasporto gestita, attraverso il c.d. dispacciamento, secondo l’ordine di merito economico ed i criteri di sicurezza dettati dal gestore.
Né esiste, dal lato della domanda, alcuna sostituibilità dei servizi di trasmissione forniti dal gestore con altre modalità di immissione di energia elettrica nei mercati “a valle” – MI e MSD - e, del resto, proprio perché su di esso si domanda e si offre un prodotto distinto, tale mercato comporta anche l’emergere di un prezzo per il servizio prestato dal gestore identificato, con riferimento all’utilizzo della rete di trasmissione, dai c.d. corrispettivi per l’assegnazione dei diritti di utilizzo della capacità di trasporto.
Le censure proposte dalla ricorrente non riescono a dare conto dell’illogicità di tali considerazioni.
Viceversa, le attività de quibus, svolte dal gestore in regime di monopolio legale sulla base di concessione in esclusiva ex art. 3, co. 1, del D.Lgs. 79/1999, presentano i connotati del servizio di pubblica utilità e costituiscono un mercato rilevante ai fini del diritto della concorrenza, tanto più che esso rappresenta il presupposto indispensabile per il funzionamento dei mercati “a valle”, MI e MSD, sui quali l’attività degli operatori è liberalizzata e dove l’operazione di concentrazione potrebbe determinare effetti restrittivi della concorrenza favorendo Enel, operatore dominante su tali mercati, al cui capitale il monopolista legale del mercato “a monte”, Cassa Depositi e Prestiti, partecipa con la rilevante misura del 10,2%.

3.2.2 In ragione di tali considerazioni, è altresì da ritenere infondata l’ulteriore argomentazione secondo cui l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
Il collegamento tra il mercato “a monte”, costituito dalle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, gestito da un soggetto in condizione di monopolio legale ex art. 3, co. 1, D.Lgs. 79/1999, e i mercati “a valle”, costituiti dai mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sui quali l’attività imprenditoriale è libera e deve svolgersi secondo le regole della corretta concorrenza, determina che il monopolista legale del mercato “a monte”, che nel caso di specie è Cassa Depositi e Prestiti a seguito dell’operazione di concentrazione, deve essere ritenuto in posizione dominante in quanto in grado di incidere con le proprie decisioni relative al mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia sui mercati “a valle” dove le dinamiche concorrenziali devono essere in grado di operare senza condizionamenti e dove, anzi, sussiste un obiettivo di promozione della concorrenza.
D’altra parte, sia l’art. 86, co. 2, del trattato CE (legge di ratifica 1203/1957) sia l’art. 8, co. 2, della L. 287/1990 non escludono l’applicazione delle norme antitrust al monopolista legale se non nei limiti in cui detta applicazione possa ostacolare la realizzazione della specifica missione affidata.
Infatti, la disposizione del Trattato stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata; lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
L’art. 8, co. 2, della L. 287/1990, inoltre, indica che le disposizioni relative alla tutela della concorrenza e del mercato non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.
Di talché, ove non sussista una specifica incompatibilità tra il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate al monopolista ex lege e il mercato, non vi è ragione per non applicare la disciplina a tutela della concorrenza.
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che, nella fattispecie in esame, sebbene il soggetto gestore della rete elettrica di trasmissione nazionale operi in regime di monopolio legale, si sia in presenza di un mercato rilevante e debba essere di conseguenza applicata la normativa antitrust soprattutto perché, trattandosi di mercati verticalmente collegati, le decisioni assunte dal monopolista legale sul mercato delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica sono idonee ad incidere sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento con possibili effetti restrittivi e distorsivi delle dinamiche concorrenziali in tali mercati che, sebbene attualmente caratterizzati dalla presenza di un operatore dominante, sono liberalizzati, sicché in essi devono poter liberamente competere, a parità di condizioni, tutti gli operatori economici del settore.
Sotto diverso profilo, non è neppure condivisibile la prospettazione secondo cui l’operazione determinerebbe soltanto un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
La posizione di Terna – CDP nel nuovo assetto, infatti, è ben differente da quella di GRTN nel precedente assetto.
Il Collegio ha già posto in evidenza che l’effetto strutturale dell’operazione di concentrazione portata all’attenzione dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 6 della L. 287/1990 è costituito, in primo luogo, nell’unificazione in unico soggetto integrato della proprietà e della gestione della rete, attività separate nel precedente assetto ed attribuite a soggetti diversi.
L’attribuzione a CDP del controllo sul soggetto proprietario e gestore della rete, inoltre, assume una peculiare rilevanza essendo la stessa azionista di rilievo di Enel, operatore dominate sui mercati “a valle” all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento.
Pertanto, è riduttivo ritenere che l’effetto dell’operazione si limiti alla mera sostituzione di un monopolista legale all’altro senza alcuna ulteriore implicazione, mentre l’effetto strutturale dell’acquisto del monopolio legale sul mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica da parte di CDP determina una realtà molto più complessa.

3.3 Con ulteriori censure, la cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ha rilevato che i rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di congetture generiche prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, mentre lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione sarebbe particolarmente elevato, trattandosi di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita.
Il Collegio osserva che, mentre nel caso di abuso di posizione dominante la valutazione dell’Autorità è incentrata sull’accertamento ex post di comportamenti illeciti, in sede di esame della concentrazione, ai fini dell’autorizzazione, l’Autorità è chiamata a valutare ex ante, all’atto, cioè, della operazione e della costituzione o rafforzamento della posizione dominante, quali ne siano i riflessi prevedibili e gli effetti possibili sulle strutture del mercato e sui comportamenti delle imprese (cfr. Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
La valutazione di un’operazione di concentrazione, quindi, postula un’analisi prospettica che deve avere ad oggetto la considerazione di un lungo lasso di tempo nel futuro, sicché la qualità degli elementi di prova addotti a sostegno dell’incompatibilità dell’operazione con il diritto della concorrenza assume particolare rilevanza (cfr. Corte di Giustizia CE 15 febbraio 2005, n. 12).
La valutazione degli effetti dell’operazione, in particolare, non si esaurisce nella presa d’atto dei fatti avvenuti e delle immediate conseguenze di essi, ma implica una valutazione in chiave prospettica di elementi potenziali, tra i quali devono essere ricomprese anche le opportunità per comportamenti anticompetitivi ed anticoncorrenziali, che potranno essere posti in essere dall’impresa che si è concentrata, opportunità rese economicamente razionali dalle modifiche strutturali intervenute sul mercato per effetto dell’operazione (Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
Nella fattispecie in esame, il Collegio è dell’avviso che l’Autorità abbia individuato in maniera esauriente le ragioni per le quali dall’operazione di concentrazione derivano modifiche strutturali tali da rendere economicamente razionali per il monopolista comportamenti potenzialmente distorsivi della concorrenza.
In sostanza, il provvedimento mostra chiaramente il motivo per il quale, a seguito dell’operazione di concentrazione, la Cassa Depositi e Prestiti, in virtù della connessione economica derivante dall’intreccio azionario, potrebbe essere indotta a porre in essere comportamenti idonei a favorire Enel, sua partecipata ed operatore dominante dei mercati a valle, a scapito delle ordinarie dinamiche concorrenziali.
In primo luogo, l’Autorità ha rilevato che gli effetti restrittivi sono strettamente connessi a come i cambiamenti strutturali derivanti dalle operazioni in esame incideranno sulle modalità di condotta del nuovo soggetto gestore e che detti effetti si apprezzeranno sui mercati MI e MSD, collegati verticalmente a quello della trasmissione e del dispacciamento.
Le attività svolte sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica (esercizio, manutenzione e sviluppo della RTN), infatti, incidono direttamente sul livello concorrenziale esistente a valle sui mercati di vendita ed acquisto di energia elettrica, vale a dire MI e MSD, secondo quanto evidenziato nel provvedimento.
L’attività controllata da CDP a seguito dell’operazione, pertanto, non riguarda il mero svolgimento di una funzione neutrale ma assume rilievo nevralgico per la definizione dell’assetto competitivo dei detti mercati “a valle”, caratterizzati dalla presenza di un’operatore dominante, Enel, e da altre imprese non in grado, al momento, di minacciarne la leadership.
L’incentivo, in capo a CDP, ad esercitare il proprio potere discrezionale in modo di incidere sui mercati determinando condizioni concorrenziali favorevoli ad ENEL è individuabile nel fatto che, come detto, per effetto dell’operazione di concentrazione, CDP sarà al contempo azionista di controllo di Terna, in cui è riunificata la proprietà e la gestione della rete, con una partecipazione del 29,99%, ed azionista di Enel, con una partecipazione non di controllo del 10,2%.
Il rapporto tra le due partecipazioni, nel portafoglio di CDP, sebbene l’una sia di controllo e l’altra sia puramente finanziaria, è quasi di 1 a 4, sicché, ribadito che CDP nel proprio piano industriale 2005 – 2009 ha indicato l’obiettivo di gestire le proprie partecipazioni secondo un approccio attivo al fne di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate, è verosimile ritenere che la gestione delle partecipazioni potrebbe avvenire secondo un principio di massimizzazione congiunta del loro valore e tale risultato sarà razionalmente perseguibile attraverso l’adozione di decisioni, e la tenuta di comportamenti, che, pur rispettando il vincolo della massimizzazione del valore di Terna non diminuisca, anche in prospettiva, il valore di Enel.
Di talché, gli effetti restrittivi che l’Autorità ravvisa non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto nel fatto che, sulla base della propria discrezionalità tecnica ineliminabile, selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante.
Tale argomentazione non è illogica né è basata su un travisamento dei fatti ma, anzi, prende in considerazione i comportamenti anticoncorrenziali più insidiosi, vale a dire quelli che, almeno in apparenza, non costituiscono abuso di posizione dominante sui mercati considerati e, purtuttavia, privilegiando tra più scelte lecite quelle più utili al conseguimento del massimo profitto sulla base dell’intreccio azionario esistente, possono produrre effetti distorsivi della concorrenza.
In sostanza, il Collegio è dell’avviso che l’amministrazione dà pienamente conto del perché l’effetto strutturale dell’operazione sia tale da poter seriamente determinare nel soggetto gestore della rete l’incentivo ad atti e comportamenti che, anche se singolarmente considerati non illegittimi o illeciti, possano in concreto rilevarsi vantaggiosi per l’Enel e restrittivi per la concorrenza nei mercati verticalmente collegati a quelli della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica.
A seguito dell’operazione di concentrazione, in definitiva, sussiste la concreta opportunità per il soggetto, al contempo proprietario e gestore della rete, di comportamenti anticoncorrenziali, sicché le relative censure di genericità prospettate dalla ricorrente non possono essere accolte.

3.4 La ricorrente ha ancora osservato che la discrezionalità del gestore sarebbe confinata in margini molto ristretti, funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale.
Tale prospettazione sarebbe idonea ad inficiare la determinazione amministrativa che, proprio dalla ineliminabile discrezionalità tecnica di cui gode, ha desunto la possibilità per il gestore di porre in essere condotte discriminatorie.
L’assunto, peraltro, non è persuasivo.
L’Autorità, infatti, ha esaustivamente indicato che il ruolo svolto dal nuovo soggetto gestore e proprietario della RTN presenta profili di discrezionalità tecnica, ridotti ma non eliminati dalla regolazione di settore, tanto nell’attività di pianificazione dei programmi di sviluppo e manutenzione della rete quanto nell’attività di dispacciamento degli impianti elettrici.
In particolare, è stato evidenziato che la complessità e l’aleatorietà insita nell’elaborazione degli scenari futuri nel settore elettrico (in termini di evoluzione della domanda, nuovi impianti da connettere alla rete, interruzioni, manutenzioni, tempistica degli interventi e delle autorizzazioni etc.) e nella valutazione degli impatti di alcune decisioni (in termini di sovraccarico di linee o stabilità del sistema in tempo reale) rende inevitabile che il gestore, prima di assumere ogni decisione, sia per gli interventi sulla rete che per le modalità di offerta di taluni servizi di dispacciamento, conduca ex ante un’attività di valutazione e scelta delle alternative, basata su una discrezionalità non sindacabile da soggetti terzi quali il Ministero delle Attività Produttive e l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas.
L’amministrazione, dopo aver distinto tra discrezionalità degli interventi di medio-lungo e quelli di breve periodo, ha in conclusione argomentato che il gestore è l’unico soggetto in grado di formulare analisi di scenario e previsioni ex ante in base alle quali predisporre il piano di sviluppo, atteso che sarà il piano nella sua forma definitiva e non certamente le scelte strategiche propedeutiche alla sua definizione ad essere sottoposto alla autorizzazione ed approvazione del Ministero delle Attività Produttive, il quale formula un suo parere su un insieme compiuto di scelte, la cui definizione è svolta in maniera insindacabile dal gestore.
Quanto all’attività di breve periodo connessa al dispacciamento degli impianti, l’Autorità ha fatto presente che l’esistenza di spazi di discrezionalità ineliminabile nell’attività del gestore è stata confermata nel corso dell’istruttoria su vari ambiti.
Le risultanze istruttorie, tra l’altro, hanno provato che la soluzione efficiente nella selezione degli impianti da chiamare alla produzione per l’acquisto della riserva e il bilanciamento in tempo reale del sistema, pur derivando da un algoritmo matematico che individua la soluzione che minimizza il costo di acquisto delle riserve per il gestore, deve essere poi verificata, con riferimento alla sua coerenza con la gestione complessiva del sistema, sulla base di una valutazione puramente discrezionale del gestore.
D’altra parte, la stessa Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG), in fase istruttoria, ha affermato che le preoccupazioni connesse alle potenziali distorsioni che il nuovo assetto proprietario potrebbe determinare sono tuttavia mitigate dal fatto che il servizio di trasmissione e il servizio di dispacciamento si configurano come servizi di pubblica utilità soggetti alla regolamentazione della stessa AEEG, sicché l’Autorità antitrust ha dedotto che la circostanza che i servizi de quibus siano di pubblica utilità e soggetti a regolamentazione non sia un elemento in grado di eliminare le preoccupazioni concorrenziali individuate dall’AEEG, ma solo di “mitigarle”.
In definitiva, il Collegio ritiene che la puntuale indicazione, resa nel provvedimento, dell’esistenza di una sfera ineliminabile di discrezionalità tecnica nella gestione della rete non è stata efficacemente contestata con la censura dedotta.

3.5 Con ulteriore doglianza, è stato fatto presente che l’Autorità avrebbe delegato ad un soggetto interessato, la Edison s.p.a., il compito di valutazioni di merito ad essa sola riservate, anziché eventualmente rivolgersi a consulenti tecnici.
La censura è infondata.
La funzione pubblica, e cioè la traduzione del potere amministrativo in atto, deve svolgersi attraverso il procedimento, che costituisce il luogo deputato all’acquisizione, alla valutazione e alla parametrazione degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa e nel quale avviene la conseguente scelta della soluzione ritenuta maggiormente rispondente al fine pubblico affidato alle cure dell’autorità procedente dalla norma attributiva del potere.
L’attività amministrativa discrezionale, pertanto, richiede una fase istruttoria di particolare spessore, tanto più complessa quanto più rilevanti e molteplici sono gli interessi in gioco.
Nel caso di specie, l’Autorità, nella fase istruttoria del procedimento, ha interpellato anche altri soggetti del settore elettrico e ciò al fine di acquisire il più ampio spettro di informazioni utili alla valutazione dell’operazione di concentrazione sottoposta al suo esame ai sensi dell’art. 6 della L. 287/1990.
Pertanto, alla Edison s.p.a. non è stata demandata alcuna valutazione di merito riservata all’amministrazione, ma detta Società ha fornito elementi istruttori che, al pari degli altri, l’Autorità ha provveduto a valutare nell’esercizio del potere conferitole dalla legge.

3.6 La ricorrente ha ancora sostenuto, da un lato, che la teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui l’azionista rilevante del gestore della rete sarebbe incentivato a favorire Enel per il solo fatto che la partecipazione in Enel ha un valore finanziario superiore rispetto a quella detenuta nel gestore stesso, non avrebbe fondamento, sicché difetterebbe il nesso di causalità fra l’operazione e gli asseriti effetti restrittivi, dall’altro, che la CDP, gestendo e sviluppando la rete in modo da favorire Enel, non potrebbe comunque trarre vantaggio dalla propria condotta discriminatoria non potendo vendere o disporre di azioni Enel, né potendo incidere sulla politica di distribuzione dei dividendi Enel.
Le argomentazioni non sono persuasive.

3.6.1 La connessione economica derivante dall’intreccio azionario che vede Cassa Depositi e Prestiti azionista di controllo di Terna, proprietario e gestore della rete, ed azionista rilevante di Enel, operatore dominante dei mercati “a valle” verticalmente collegati a quelli della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica, è evidente.
La partecipazione in Enel, sebbene percentualmente meno rilevante, è notevolmente maggiore di quella in Terna in termini di valore finanziario e CDP, che in quanto società per azioni ha finalità necessariamente lucrative, ha indicato nel proprio piano industriale 2005/2009 l’obiettivo di gestire le proprie partecipazioni secondo un approccio attivo, al fine di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate.
D’altra parte, come in precedenza osservato, l’Autorità ha evidenziato che gli effetti restrittivi ravvisati non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto dal fatto che selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante, sicché il gestore potrebbe avere comportamenti anticoncorrenziali anche non danneggiando Terna.

3.6.2 Per quanto attiene alla non disponibilità delle azioni Enel ed all’impossibilità di incidere sulla politica dei dividendi, il Collegio ritiene che tali circostanze non rilevano sulla creazione di valore della società partecipata e, quindi, non assumono pregnanza nella fattispecie.

3.7 La Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ha specificamente rivolto un’ultima serie di censure alle misure correttive, di tipo strutturale, imposte dall’Autorità.
In particolare, ha posto in evidenza che:
- il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, mentre la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo;
- l’imposizione delle condizioni da parte dell’Autorità, in luogo dell’accoglimento degli impegni proposti da Cassa Depositi e Prestiti, sarebbe illegittima ed il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni;
- la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

3.7.1 L’art. 6, co. 2, della L. 287/1990 prevede che l’Autorità, quando accerti che l’operazione comporta la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze.
Nel caso di specie, l’Autorità ha autorizzato la concentrazione, prescrivendo la modifica strutturale della totale dismissione della partecipazione azionaria di Cassa Depositi e Prestiti in Enel, previa applicazione temporanea di misure comportamentali.
Il principio di proporzionalità tra effetti concreti della concentrazione e misure imposte è espressamente richiamato dal regolamento 4064/89 CE ed affermato dalla Corte di Giustizia e richiede che i provvedimenti che incidano sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alla situazione cui intendono porre rimedio, in modo da non imporre misure eccedenti e che, tra le varie possibili alternative, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva (cfr. Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
L’affermazione del principio di proporzionalità, pertanto, richiede non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo.
D’altra parte, occorre anche considerare che le misure adottate dall’Autorità devono essere in grado di risolvere in maniera effettiva e duratura il problema concorrenziale causato dalla concentrazione rendendo contendibili i mercati su cui, diversamente, si costituirebbero o si rafforzerebbero le posizioni dominanti.
In tal senso, il 30° “considerando” del Regolamento CE 20.1.2004 n. 139/2004 - regolamento comunitario sulle concentrazioni – prevede che gli impegni assunti dalle imprese interessate per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune dovrebbero essere proporzionati al problema sotto il profilo della concorrenza e “risolverlo interamente”.
Di talché, il giudizio di legittimità sull’atto, nella parte in cui impone la misura strutturale della dismissione della partecipazione azionaria da Enel, richiede di verificare se sia ragionevole ritenere che detta misura, oltre che idonea, sia anche necessaria.
In particolare, il provvedimento con cui l’amministrazione decide di autorizzare l’operazione di concentrazione imponendo le misure necessarie ad impedire effetti distorsivi della concorrenza, al pari di ogni provvedimento espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile in sede di legittimità se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.
La Cassa Depositi e Prestiti ha presentato una proposta di misure correttive ai sensi dell’art. 18, co. 2, della L. 287/1990 impegnandosi, in alternativa:
- al rafforzamento del ruolo dell’organo tecnico denominato Comitato di Consultazione in merito alle modalità di approvazione e alle verifiche periodiche dell’attuazione dei piani di sviluppo della RTN;
- all’indicazione, in sede di presentazione della lista di candidati alla nomina di amministratori del soggetto gestore della RTN, come risulterà dalla integrazione di Terna e GRTN, di una quota, pari ad almeno la metà, di amministratori che rispondano ai requisiti di indipendenza previsti dal Codice di autodisciplina delle società quotate.
Gli impegni sono stati presentati in alternativa, in quanto ritenuti entrambi di per sé idonei a risolvere i timori concorrenziali connessi alle operazioni, atteso che il primo incide sulle procedure volte a garantire una maggiore trasparenza del processo decisionale, mentre il secondo riguarda i requisiti dei soggetti chiamati a vigilare sulla trasparenza e correttezza del processo decisionale.
Gli impegni proposti dalla ricorrente nel corso del procedimento sono di tipo “comportamentale” in quanto attengono alle modalità di composizione o di funzionamento degli organi senza interferire sulla struttura degli operatori di mercato.
L’Autorità, in relazione alla prima proposta, ha considerato che, pur trattandosi di una misura che rafforza i poteri di controllo sull’attività di sviluppo della RTN svolta dal gestore, non sia di per sé sufficiente a rimuovere definitivamente le preoccupazioni emerse nel provvedimento atteso che non garantisce un intervento da parte del Comitato di consultazione nella fase della elaborazione degli scenari di piano.
La misura, quindi, è stata ritenuta non idonea a risolvere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dal quadro strutturale sotteso alle operazioni in esame, con specifico riferimento alla discrezionalità del soggetto gestore sussistente nell’attività di elaborazione ed analisi delle alternative di sviluppo della RTN, risultando utile solo in fase transitoria.
L’Autorità ha parimenti ritenuto che anche la seconda misura proposta non appare idonea a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi connessi alle operazioni in esame derivanti dai cambiamenti strutturali connessi alle operazioni stesse.
Ciò in quanto, anche volendo ammettere che CDP, nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione di Terna composto da dieci consiglieri, possa nominare quattro su sette amministratori con caratteristiche di indipendenza, non è garantito che il CdA di Terna sia in grado di assumere decisioni improntate alla volontà di tali amministratori indipendenti, essendo possibile che dei tre consiglieri nominati dalle minoranze, alcuni, due nello scenario peggiore, siano nominati da Enel e siano dunque portatori degli interessi dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sicché non è detto che in seno al CdA di Terna si possano formare maggioranze stabili intorno ai quattro amministratori indipendenti nominati da CdP sulla base dell’impegno.
Pertanto, considerate le misure “comportamentali” proposte dalla parte inidonee a risolvere in via definitiva i problemi relativi agli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’Autorità ha ritenuto che l’unica misura in grado di rimuovere definitivamente tali effetti sia quella di recidere l’intreccio azionario, in capo a CDP, tra il gestore della rete e l’operatore dominante Enel sui mercati rilevanti dell’energia MI e MSD.
Di conseguenza, ha ritenuto che l’acquisizione da parte di CDP del 29,99% di Terna e del ramo di azienda del GRTN sia autorizzabile solamente a condizione che CDP ceda la propria partecipazione in Enel pari al 10,2% del capitale sociale; la necessità della cessione dell’intera partecipazione detenuta da CDP in Enel, indica l’amministrazione, è una diretta conseguenza del fatto che fin tanto che CDP sia al tempo stesso azionista di controllo di Terna ed azionista di Enel, ancorché con una partecipazione minore dell’attuale 10,2%, assume concretezza la tesi, centrale nella identificazione degli effetti restrittivi delle operazioni in esame, che CDP gestisca la RTN sulla base dell’obiettivo della massimizzazione congiunta delle sue partecipazioni.
In ragione del descritto impianto motivazionale, il Collegio ritiene che, nonostante la particolare rilevanza ed incisività della prescrizione adottata, le censure proposte dalla ricorrente non sono in grado di dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa.
In particolare, l’Autorità ha esaurientemente chiarito perché le misure proposte in alternativa da CDP non sono idonee a risolvere definitivamente gli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dall’operazione.
In ordine, poi, alla natura della misura adottata, vale a dire di tipo “strutturale” anziché di tipo “comportamentale”, occorre osservare che l’anomalia generata dall’operazione di concentrazione deriva da un fatto di tipo strutturale, vale a dire la costituzione in capo a Cassa Depositi e Prestiti di una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica che potrebbe favorire Enel sui mercati “a valle” a causa dell’intreccio azionario, sicché appare logico ritenere che solo una misura “strutturale”, quale la dismissione della partecipazione azionaria nel capitale sociale dell’operatore dominante nei mercati verticalmente collegati a quello dell’attività e dispacciamento dell’energia elettrica, possa eliminare con carattere di definitività il rischio paventato.
In altri termini, considerato il carattere strutturale del fatto produttivo degli effetti anticoncorrenziali, è ragionevole ritenere che solo l’imposizione di una misura anch’essa strutturale, in grado di recidere l’intreccio azionario frutto dell’operazione di concentrazione, sia in grado di eliminare con carattere di definitività tali effetti.
Né, può assumere rilievo la considerazione che, in caso di abuso di posizione dominante, l’Autorità potrebbe intervenire ai sensi di legge a reprimere l’abuso stesso e ciò in quanto, come in precedenza evidenziato, il provvedimento ha chiaramente messo in evidenza che gli effetti restrittivi ravvisati a seguito dell’operazione di concentrazione non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto nel fatto che, sulla base della propria ineliminabile discrezionalità tecnica, selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante.
Ne consegue che l’effetto temuto è quello che la lesione delle dinamiche concorrenziali possa avvenire a mezzo di comportamenti che, almeno in apparenza, non costituiscono abuso di posizione dominante e, quindi, siano più difficili da reprimere.
In conclusione, il Collegio ritiene che, avendo l’Autorità imposto una prescrizione di tipo “strutturale” a fronte di un’anomalia derivante da un fatto anch’esso strutturale, quale la costituzione di una posizione dominante che potrebbe favorire l’operatore dominante sui mercati “a valle” in virtù dell’intreccio azionario, la misura adottata sia logica e ragionevole e, quindi, immune dai vizi prospettati.

3.7.2 La ricorrente ha altresì evidenziato che il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza delle stesse è stata imposta per quattro anni.
La doglianza è infondata.
In primo luogo, l’Autorità ha disposto, in via transitoria, l’applicazione congiunta delle misure “comportamentali”, rendendo anzi la seconda più pregnante rispetto alla proposta presentata dalla parte, atteso che ha imposto la nomina di almeno sei dei sette consiglieri di Terna spettanti a CDP nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti e con l’obbligo di mantenere analoga proporzione qualunque sia il numero dei membri del CdA di Terna.
Inoltre, ed è questo un aspetto ancora più significativo, l’imposizione della misura “strutturale”, vale a dire la dismissione della partecipazione azionaria dal capitale sociale di Enel, è stata differita nel tempo proprio in ragione del principio di proporzionalità delle misure correttive invocato dalla ricorrente.
La misura imposta è particolarmente rilevante alla luce del valore della partecipazione, della complessità delle operazioni di dismissione e della necessità di effettuare la vendita senza pregiudizio economico per il cedente.
Su tale ultimo aspetto, infatti, è verosimile ritenere che la previsione di un termine stringente per procedere alla vendita sul mercato azionario di una considerevole partecipazione, oltre a possibili effetti di turbativa sul mercato, comporterebbe, a causa del decremento del corso del titolo, un nocumento economico per il cedente sotto forma di lucro cessante nonché, eventualmente, di danno emergente nel caso di vendita a quotazioni inferiori a quelle di iscrizione in bilancio.
Di talché, si presenta del tutto ragionevole la concessione a Cassa Depositi e Prestiti di un congruo termine, quantificato in due anni a partire dal 1° luglio 2007, per la dismissione della partecipazione detenuta in Enel.
Allo stesso modo, dovendo nel periodo transitorio fronteggiare nella misura più efficace possibile i potenziali effetti distorsivi derivanti dall’operazione di concentrazione, è stata imposta l’applicazione congiunta delle due misure “comportamentali” dinanzi indicate.
In definitiva, in ragione del principio di proporzionalità, l’amministrazione ha ricercato un equilibrato trade off tra l’esigenza di applicare la misura in grado di eliminare in via definitiva gli effetti restrittivi della concorrenza recidendo l’intreccio azionario e diverse, ma anch’esse apprezzabili, esigenze, tra cui quella di non determinare un pregiudizio economico per il cedente, ed a tal fine ha individuato l’arco temporale di applicazione della misura “strutturale” imponendo, nelle more, il rispetto congiunto delle due misure “comportamentali”.
La censura di contraddittorietà, pertanto, non può essere accolta.

3.7.3 Parimenti infondata è l’ultima doglianza con cui la ricorrente deduce che la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
La censura non coglie nel segno in quanto il destinatario della prescrizione non poteva che essere la Cassa Depositi e Prestiti in qualità di soggetto richiedente l’acquisizione della partecipazione in Terna e l’eventuale mancato rispetto della misura imposta non farebbe altro che determinare il venir meno dell’autorizzazione.
D’altra parte, l’amministrazione ha tenuto conto della complessità delle operazioni di dismissione e si è mostrata consapevole che qualsiasi atto di disposizione o di trasferimento avente ad oggetto la partecipazione detenuta da CDP in Enel debba essere preventivamente concordato con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, sicché è da ritenere che, anche con riferimento a tale situazione, abbia, nell’applicazione del principio di proporzionalità, concesso un lasso di tempo sufficientemente lungo a CDP per porre in atto la dismissione.

4. All’infondatezza delle censure proposte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

5. Sussistono giuste ragioni, attesa la peculiarità e l’estrema complessità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 febbraio 2006.