REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - I^ SEZIONE – ha pronunciato la seguente: S E N T E N Z A sui ricorsi nn.1081/91 e 2460/04 proposti da Frassoni Roberto, rapp.to e difeso nel primo dagli avv.ti Calogero Narese e Domenico Benussi e nel secondo dagli avv.ti Calogero e Piero Narese, con elezione di domicilio presso lo studio dei medesimi, in Firenze, via dell’Oriuolo, n.20 CONTRO Il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore ,rapp,to e difeso originariamente dall’avv.Marco Selvaggi e successivamente dagli avv.ti Claudio Visciola e Annalisa Minucci, con elezione di domicilio presso l’Ufficio dell’Avvocatura Comunale, in Firenze, piazza della Signoria(Palazzo Vecchio) L’Azienda Sanitaria 10 di Firenze (per il solo ricorso n.2460/2004), in persona del legale rapp.te pro tempore, non costituita in giudizio Per l’annullamento a)quanto al ricorso n.1081/91. -dell’ordinanza dell’Assessore alla Casa , edilizia e patrimonio del Comune di Firenze datata 31/7/91 n.05/Iu/356 con cui è stata negata la concessione in sanatoria chiesta per un manufatto abusivamente realizzato e ordinata la demolizione delle opere.; b)quanto al ricorso n.2460/04: 1) del provvedimento del Dirigente dell’Ufficio tematico del condono del comune di Firenze del 20/9/2004 prot. n.2004/DD/08282 recante diniego di condono edilizio, 2)della comunicazione di avvio del procedimento del 2 marzo 2004 nonché della nota 11 agosto2004 prot. n.38993/04; 3) del piano di settore cimiteriale di cui alla deliberazione consiliare n.1759/260 del 1° dicembre 1998, 4)del P.R.G. comunale –variante di adeguamento al Piano di settore cimiteriale di cui alla delibera consiliare del29 marzo1999 n.233/75 e degli atti in essa richiamati. Visti i ricorsi con i relativi allegati, visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti, Visti gli atti tutti della causa; uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2005, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. Calogero Narese per la parte ricorrente e l’avv. Annalisa Minucci per il Comune di Firenze. Ritenuto e considerato quanto segue in FATTO E DIRITTO Il ricorrente espone di essere proprietario in Comune di Firenze, località S.Quirichino,via della Grillaia,di un manufatto realizzato in assenza di autorizzazione, oggetto nel 1984 di una ordinanza di demolizione. L’interessato in data 25/1/1986 ebbe a presentare per tale costruzione istanza di concessione in sanatoria ai sensi dell’art.31 della legge n.47/85, ma l’Amministrazione comunale con provvedimento dell’Assessore alla Casa, Edilizia e Patrimonio datato 3 luglio 1991 si determinava a negare il chiesto condono sul rilievo che l’area ospitante le opere edilizie eseguite “sine titulo” era oltrechè soggetta alla tutela paesaggistica ed ambientale di cui alla legge n.1497/39,altresì sottoposta a vincolo di rispetto cimiteriale ai sensi di quanto previsto dall’art.338 del T.U.L.S. n.1265/34, per cui , trattandosi di opere non sanabili ai sensi degli artt.32 e 33 della legge n,47/85,la predetta Autorità ingiungeva allo stesso sig. Frassoni di procedere alla demolizione delle opere in questione. L’interessato ha impugnato col ricorso n.1081/91 tale provvedimento, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi: 1) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti,posto che l’esistenza del vincolo cimiteriale deve ritenersi tutt’altro che certa vuoi perchè non riportato nel certificato di destinazione urbanistica,vuoi in ragione dell’avvenuta edificazione in aree poste nelle immediate vicinanze del cimitero; 2) Eccesso di potere per disparità di trattamento, atteso che è stata rilasciata licenza edilizia per un fabbricato posto ad identica distanza dal cimitero rispetto al manufatto del ricorrente; 3) Eccesso di potere per illogicità e perplessità della motivazione e per difetto dei presupposti, sul rilievo che non v’è certezza su quale tra i vincoli citati nel provvedimento abbia concretamente condotto al diniego di condono; 4) Violazione e falsa applicazione dell’art.32 della legge n.47/85;violazione, per disapplicazione della L.R.2/11/79 n.52;ulteriore eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto: non risulta che nel caso di specie sia stato esperito il subprocedimento per la verifica della compatibilità dell’opera con il vincoli ambientale ee non v’è dubbio che l’onere di tale procedura spettasse al Comune che, peraltro, anche a voler ammettere che abbia esperito la relativa procedura avrebbe dovuto comunque notiziari l’interessato in ordine all’esito eventualmente negativo della stessa; 5) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art.32 della legge n.47/85 in relazione alle norme di cui alla L.R.n.10/79. Successivamente,il ricorrente ha realizzato,sempre “sine titulo” un ulteriore intervento edilizio consistente in una nuova porzione del preesistente edificio e per tali altre opere ha presentato in data 15/5/1995 al Comune di Firenze istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art.39 della legge n.724 del 1994. L’Amministrazione comunale in relazione a tale domanda inviava all’interessato la comunicazione di avvio del procedimento; quindi,dopo aver acquisito le osservazioni dello stesso Frassoni, con decreto dirigenziale del 21 settembre 2004 si determinava a denegare il chiesto condono per le opere edilizie abusivamente eseguite, sul rilievo che le stesse, consistenti in una nuova edificazione,”ricadono in area sottoposta al vincolo cimiteriale ai sensi dell’art.338 comma 1 del T.U.LL.SS approvato con R.D. n.1265/34,come confermato dalla delibera di Consiglio Comunale n.223/75 del 29/3/99 con la quale viene data attuazione al piano di settore cimiteriale già approvato con delibera n.1759/260 dell’1/12/1998 dal Consiglio Comunale” Il Frassoni ha impugnato col ricorso n.2460/2004 tale provvedimento di diniego e gli altri atti in epigrafe indicati, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi: 1)Violazione e falsa applicazione dell’art.33 della legge n.47/85 come richiamato dall’art.39 della legge n.724/94, nonché dell’art.338 del R.D. n.1265 del 1934 in relazione agli artt.96 e ss. del D.P.R. n.285 del 1990- Eccesso di potere per difetto di istruttoria , travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, contraddittorietà manifesta Secondo parte ricorrente non può ritenersi operativo il divieto di condono ex art.33 della legge n.47/85 opposto dal Comune per essere venuto meno il vincolo di rispetto cimiteriale e tanto per effetto della soppressione del cimitero di S:Quirico a Marignolle deliberata dal Comune di Firenze nel 1964 e dal trascorrere di 15 anni senza che tale cimitero sia stato utilizzato, con la conseguenza che avendo perso l’area cimiteriale la sua naturale funzione la limitazione derivante dal vincolo di rispetto della fascia di terreno posta a ridosso del perimetro del cimitero ha perso la sua efficacia; 2)Violazione e falsa applicazione dell’art.338 del R,D. 2777/1934 n.1265 in relazione agli artt.96 e segg. Del D.P R. n.285 del 1990, sotto altro profilo-Violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi-Eccesso di potere per difetto di istruttoria,travisamento dei fatti,difetto dei presupposti, contraddittorietà manifesta,sotto altro profilo:l’Amministrazione negli anni 1998/99 ha disposto la conferma della zona di rispetto, ma questa già da tempo aveva perso la sua efficacia, sicchè alcunché in tal senso poteva essere confermato nè gli atti di conferma possono negativamente incidere su situazioni già consolidate prima della loro adozione; 3)eccesso di potere per disparità di trattamento, ovvero per contraddittorietà manifesta, giacchè è stata rilasciata una concessione edilizia per un fabbricato sito nelle immediate vicinanze del cimitero, posto, rispetto alla costruzione del ricorrente , nella stessa posizione. Il Comune di Firenze costituitosi in giudizio per entrambi i ricorsi ha contestato la fondatezza dei proposti gravami dei quali ha chiesto la reiezione. Tanto premesso, va, in primo luogo, disposta la riunione dei ricorsi all’epigrafe in ragione degli evidenti profili di connessione sia soggettivi che oggettivi esistenti fra gli stessi. Passando all’esame del primo ricorso,appare utile osservare che il diniego opposto col provvedimento assessorile del 3 luglio 1991 si fonda, come rilevasi dalla lettura della parte narrativa dell’atto “de quo” su tre ordini di ragioni e cioè l’esistenza di un vincolo paesaggistico,l’ostativa previsione di destinazione agricola dell’area in cui esiste il manufatto abusivo e la sottoposizione dell’area stessa a vincolo cimiteriale.Ora ,come precisato dalla difesa della parte resistente il Comune con l’atto impugnato ha deciso il diniego di condono sulla scorta del solo e sufficiente motivo della non osservanza della zona di rispetto cimiteriale.Preso atto di ciò diventa decisiva ai fini della verifica della legittimità del provvedimento impugnato l’indagine in ordine alla esistenza, portata e limiti del vincolo cimiteriale dedotto dall’Amministrazione come esclusiva ragione della non sanabilità delle opere edilizie realizzate dal Frassoni. Appare utile,se non necessario, allora, ripercorrere la “storia” del cimitero di S.Quirico a Marignolle ,nelle cui immediate vicinanze si trova il terreno su cui insiste l’opera edilizia oggetto del diniego di sanatoria. Trattasi di un piccolo cimitero che sulla base di notizie e dati emergenti dalla documentazione versata in giudizio venne dismesso nel lontano 1964 con un decreto del Medico Provinciale del 30 giugno di quell’anno, dismissione preceduta dalla deliberazione n.60731/C del 18 febbraio 1964 del consiglio Comunale di Firenze con cui il civico consesso ha deciso la soppressione del cimitero stesso. In quella sede si stabilì che il cimitero fosse custodito e non destinato ad altro uso per 15 anni e solo dopo che fossero state esperite le operazioni di bonifica. Per gli anni successivi, dunque,fatta eccezione per un’unica tumulazione effettuata nel 1975 in un sepolcreto privato, il cimitero non venne utilizzato ed è rimasto in disuso anche negli anni successivi alla data di adozione del provvedimento impugnato.Ebbene,la cessazione di fatto del cimitero è circostanza che ha una sua significativa incidenza sul regime giuridico da tenere a riferimento per la definizione della domanda di sanatoria per cui è causa. Invero, l’art.338 del Testo unico delle leggi sanitarie n.1265 del 1934 impone che i cimiteri siano collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato ed inoltre prevede il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di 200metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale. Trattasi,quest’ultimo del cosiddetto vincolo di rispetto cimiteriale che ha chiare finalità di tutela igienico-sanitaria (evitare la vicinanza di edifici al luogo preposto alle sepolture) (cfr Cons.Stato Sez.V 7 maggio 1996 n.519;TAR:Lombardia SeIi 28/2/1999 n.16779, ma è del tutto ragionevole ritenere che l’esigenza di preservare dall’edificazione l’area posta a ridosso del muro di cinta di un cimitero ha una sua ineludibile giustificazione se ed in quanto il cimitero stesso esplichi la sua naturale funzione, sia cioè “operativo”. Sicchè, quid iuris, nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie viene in rilievo la situazione in cui il terreno di un cimitero, per il quale è stata deliberata dai competenti organi la soppressione e che risulta da notevole lasso di tempo non più utilizzato per le sepolture? Può soccorrere “alla bisogna” la normativa recata dal Regolamento di Polizia Mortuaria come riprodotta nel D.P.R. n.285 del 12/10/1990 e, in particolare la disposizione prevista dal capo XIX(soppressione dei ciimiteri) lì dove all’art.97 è espressamente contemplato (punto1) che “il terreno di un cimitero di cui sia stata deliberata la soppressione non può essere destinato ad altro uso se non siano trascorsi almeno quindici anni dall’ultima inumazione” ed inoltre(punto2) “trascorso detto periodo di tempo, prima di essere destinato ad altro uso, il terreno del cimitero soppresso deve essere diligentemente dissodato per la profondità di due metri e le ossa che si rinvengono devono essere depositate nell’ossario comune del nuovo cimitero”. Dal tenore logico oltrechè letterale di siffatte disposizioni si deduce agevolmente che la soppressione di un cimitero è propedeutica ad una diversa , regolare utilizzazione del suolo già adibito a pio luogo delle sepolture ferma restando l’osservanza dei tempi e delle procedure sopra indicate.Tali ulteriori precauzioni di conservazione e di bonifica riguardano però, a ben vedere, il solo suolo cimiteriale e cioè unicamente il terreno del cimitero”tout court”, quello destinato in concreto alla tumulazione delle salme, come delimitato e racchiuso dalla recinzione; ma allora,se così è non v’è ragione di attrarre nell’orbita della salvaguardia di tipo igienico-sanitario l’area circostante il perimetro del cimitero,una volta decretata la soppressione dello stesso e accertato,dopo il decorso di quindici anni di disuso, l’avvenuto esaurimento della funzione naturale del cimitero. E nel caso di S.Quirico a Marignolle ricorrono alla data di adozione dell’atto impugnato(luglio 1991) entrambe le condizioni di fatto e di diritto(la disposta ,formale cessazione e l’avvenuto esaurimento di fatto della sua funzione dopo il non uso almeno a far data dal 1976) con la conseguenza che deve considerarsi non più sussistente, per la fascia di terreno adiacente il perimetro cimiteriale “stricto sensu”, il divieto connesso al perseguimento delle esigenze igienico-sanitarie Ciò comporta altresì che l’Amministrazione comunale non può opporre in sede di definizione della domanda di condono il vincolo di rispetto cimiteriale che,se fosse stato sussistente avrebbe potuto precludere, ai sensi dell’art.33 della legge n.47/85 l’accoglimento della istanza di sanatoria. Per quanto sopra esposto le censure di eccesso di potere per erroneità e travisamento dei presupposti dedotte col primo mezzo d’impugnazione, più dettagliatamente precisate ed illustrate con la memoria difensiva depositata il 10 novembre 2005 si appalesano fondate, così come condivisibili sono le doglianze rivolte nei confronti delle altre ragioni pure addotte a sostegno del diniego atteso che come specificatamente ammesso dal patrocinio del Comune con memoria difensiva del2 luglio 1993,”non si è provveduto ad attendere i pareri previsti per la tutela degli altri vincoli”. In forza di quanto suesposto il ricorso n.1081/91 va accolto con conseguente annullamento del provvedimento comunale in epigrafe indicato. Passando all’esame del ricorso n.2460/2004 proposto avverso il diniego di cui al provvedimento dirigenziale del 21 settembre 2004 trovano fondamento i vizi di legittimità di cui al primo motivo di impugnazione, lì dove parte ricorrente si sofferma diffusamente a denunciare i profili di illegittimità sopra già evidenziati, sicchè non possono qui non valere le osservazioni in precedenza formulate e le già prese conclusioni, attesa la circostanza per cui anche per tale diniego è stata di nuovo opposta la sussistenza del vincolo di rispetto cimiteriale. I profili di illegittimità dedotti in ricorso poi valgono anche nei confronti delle statuizioni assunte dal Comune con le deliberazioni consiliari nn.44 dell’1/12/1998 e14 del 29/3/99 con cui il civico consesso si è determinato rispettivamente ad approvare il Piano di Settore cimiteriale con la conferma di alcuni cimiteri tra cui quello di S.Quirico a Marignolle e a recepire nel piano regolatore generale le previsioni del Piano cimiteriale apportando per il cimitero in questione la variazione della fascia di rispetto da 200 a 100metri. Invero, anche a voler ammettere il mantenimento del cimitero ai fini della definitiva dismissione dello stesso a seguito delle pur necessarie operazioni di bonifica, gli atti di pianificazione sopra descritti (impugnati regolarmente dall’interessato con il gravame all’esame) effettuano una illegittima,ingiustificata reintroduzione della fascia di rispetto che, come già evidenziato,non sopravvive al cimitero cui accede una volta che questo, per quanto emerso dalla documentazione depositata è stato dichiarato soppresso ed è altresì trascorso il periodo di tempo durante il quale si è potuto registrare il disuso del terreno cimiteriale destinato alle sepolture( nella specie sarebbero trascorsi dall’ultima inumazione,avvenuta nel 1975, ventitre anni e dalla dichiarata soppressione,decisa nel 1964, ben trentatre anni). Gli atti deliberativi in questione, quindi, si appalesano illegittimi in parte qua e vanno perciò, limitatamente alle previsioni che qui interessano, annullati,così come illegittimo si rivela il provvedimento di diniego di cui al provvedimento dirigenziale 20/9/2004 anch’esso da annullare. La fondatezza dei primi due mezzi d’impugnazione comporta l’accoglimento del ricorso senza che sia necessario pronunciarsi in ordine al terzo motivo di gravame. Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, li Riunisce e li Accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione. Compensa le spese e competenze del giudizio tra le pareti. Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità Così deciso in Firenze, in camera di consiglio il 22 novembre 2005 amministrativa. Avv. Giovanni Vacirca - Presidente Avv. Saverio Romano - Consigliere Dott. Andrea Migliozzi - Consigliere,est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 FEBBRAIO 2006