REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede
di Palermo, Sezione Seconda
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2299/05 proposto da
“LA PERLA IMPRESA DI PULIZIA E SERVIZI”, in persona
del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato
e difeso, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente
che disgiuntamente, dagli avvocati Corrado Diaco, Simona
Gambardella e Carmelo Giurdanella, elettivamente domiciliato
presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via G. Serpotta,
n. 66;
CONTRO
l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici – Dipartimento
Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro-tempore,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale
dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide
De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;
E NEI CONFRONTI
- della società “Pulisan” s.a.s., in persona del
legale rappresentante pro-tempore, rappresentato
e difeso, giusta procura a margine del ricorso incidentale,
dall’avv. Massimiliano Mangano, presso il cui studio in
Palermo, via Nunzio Morello, n. 40, è elettivamente domiciliato;
- della soc. coop.va “Europa Servizi” a r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituitosi in giudizio;
PER L’ANNULLAMENTO
1) del provvedimento di aggiudicazione del “servizio
di pulizia giornaliera e straordinaria dei locali sede degli
uffici dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, siti
in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 161” (importo
a b.a. annuo € 208.258,20, triennale € 624.774,60), di data
ed estremi sconosciuti, in favore della società “Pulisan”
s.a.s.;
2) del verbale di gara del 5 agosto 2005, relativamente
alla parte in cui non dispone l’esclusione dalla gara delle
imprese “Pulisan” S.a.s. ed “Europa Servizi” a r.l., ma
aggiudica provvisoriamente l’appalto alla prima;
3) della nota prot. n. 2094 del 28 luglio 2005, con la quale
l’Ispettorato ha espresso parere favorevole in ordine alle
giustificazioni prodotte dalle imprese “Pulisan” S.a.s.
ed “Europa Servizi” a r.l.;
4) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente,
ivi compresi gli eventuali atti di approvazione delle operazioni
di gara.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura
dello Stato per l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale
della controinteressata “Pulisan” s.a.s., con le relative
deduzioni difensive;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Vista l’ordinanza n. 417 del 2 dicembre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il referendario Aurora Lento;
Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2006 l’avv. Rosaria
Zammataro, in sostituzione dell’avv. Carmelo Giurdanella,
per la ricorrente, l’avvocato dello Stato Marcello Pollara
per l’Amministrazione resistente e l’avv. Massimiliano Mangano
per la controinteressata;
Ritenuto e considerato:
FATTO
Con ricorso, notificato il 10 ottobre 2005 e depositato
il giorno 13 successivo, la ditta “La Perla Impresa di Pulizia
e Servizi” (in prosieguo, per brevità, “La Perla”) ha impugnato
il provvedimento con il quale il seggio di gara, all’esito
dell’incanto per l’appalto del “servizio di pulizia giornaliera
e straordinaria dei locali sede degli uffici dell’Assessorato
Regionale dei Lavori Pubblici, siti in Palermo, via Leonardo
da Vinci, n. 161” (importo a b.a. annuo € 208.258,20,
triennale € 624.774,60), ha aggiudicato l’appalto alla società
“Pulisan” s.a.s., nonché la nota prot. n. 2094 del 28 luglio
2005, con la quale l’Ispettorato tecnico regionale ha espresso
parere favorevole in ordine alle giustificazioni prodotte
da tale impresa e dalla “Europa Servizi” s.c.r.l., che con
una offerta del 27,97% era risultata seconda classificata.
Ha rappresentato che qualora i chiarimenti forniti dalle
imprese in questione a giustificazione delle rispettive
offerte non fossero stati ritenuti adeguati dalla stazione
appaltante, l’appalto le sarebbe stato aggiudicato, stante
che la sua offerta era la terza migliore in assoluto e le
giustificazioni dalla stessa prodotte erano state accettate
dalla Amministrazione.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva
e con vittoria di spese, dei provvedimenti impugnati, per
il seguente unico articolato motivo:
1) Violazione dell’art. 25, comma 2, del d.lgs.vo n. 157/1995.
Violazione dell’art. 1 della l. 327/2000. Eccesso di potere
per arbitrarietà manifesta.
Il seggio di gara avrebbe errato nel ritenere giustificate
le offerte presentate dalle imprese “Pulisan” S.a.s. ed
“Europa Servizi” a r.l.. nella parte relativa al costo orario
del lavoro. Non avrebbe, in particolare, tenuto conto del
fatto che, considerati i valori medi indicati nel decreto
ministeriale del 1° giugno 2004 e le agevolazioni di cui
alla l. n. 407/1990, il costo orario minimo non avrebbe
potuto essere inferiore ad € 11,301, mentre la prima impresa
aveva calcolato un costo di € 8,65 e la seconda di € 10,04
per 3 unità, € 12,86 per 6 unità, nonché € 7,38 per 8 unità.
Per l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici si è costituita
in giudizio l’Avvocatura dello Stato.
Anche la ditta “Pulisan” s.a.s. si è costituita in giudizio
ed ha chiesto che, vinte le spese, il ricorso fosse rigettato,
in quanto infondato stante che il costo medio orario dalla
stessa indicato sarebbe stato pari non ad € 8,65, ma “ad
una percentuale pari all’11,24” e che nel calcolo delle
agevolazioni di cui alla l. n. 407/1990 avrebbe dovuto essere
considerate anche “le percentuali per sgravi contributivi
sulla tredicesima, quattordicesima, per ferie, per permessi
e TFR, che determinano un ulteriore abbattimento dei costi”.
Ha, inoltre, proposto ricorso incidentale, notificato il
17 novembre 2005 e depositato lo stesso giorno, con il quale
ha dedotto l’improcedibilità del ricorso principale per
il seguente unico motivo:
- Violazione dell’art. 25 del D.lgs.vo 17 marzo 1995, n.
157. Violazione dell’art. 1 della legge 7 novembre 2000,
n. 327. Eccesso di potere per arbitrarietà manifesta.
L’offerta della ricorrente principale sarebbe anomala, in
quanto nel calcolo del costo medio orario del lavoro avrebbe
calcolato i benefici di cui alla legge n. 407/1990, senza
tener conto dell’obbligo di assunzione degli addetti alle
dipendenze dell’impresa che aveva svolto il servizio in
precedenza, ai sensi dell’art. 4 del CCNL del 5 maggio 2001,
espressamente richiamato dall’art. 16 del capitolato speciale
d’appalto. Solo una parte del personale della ditta uscente
avrebbe potuto, infatti, essere assunto dall’impresa subentrante
con la possibilità di fruire di tali agevolazioni.
La ricorrente principale ha prodotto memoria, con la quale
ha replicato alle deduzioni della controinteressata ed ha
insistito nelle domande formulate in precedenza.
La controinteressata (e ricorrente incidentale) ha depositato
vari documenti a sostegno delle proprie deduzioni.
Con ordinanza n. 417 del 2 dicembre 2005 l’istanza cautelare
è stata accolta ai fini della fissazione della udienza.
Con memoria depositata in vista della udienza la ricorrente
principale ha insistito nelle proprie domande.
Anche la controinteressata ha depositato una memoria, con
la quale, oltre ad illustrare le deduzioni in precedenza
articolate, ha insistito per l’accoglimento del ricorso
incidentale, producendo ulteriore documentazione a sostegno
dello stesso.
L’Avvocatura dello Stato ha, a sua volta, depositato una
memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2006, il ricorso, su
conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto
in decisione.
DIRITTO
1. - La controversia concerne l’appalto del “servizio
di pulizia giornaliera e straordinaria dei locali sede degli
uffici dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, siti
in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 161” (importo
a b.a. annuo € 208.258,20, triennale € 624.774,60), aggiudicato
alla “Pulisan” s.a.s., in seguito alla valutazione da parte
del seggio di gara positiva delle giustificazioni dalla
stessa prodotte relativamente alla propria offerta di ribasso
del 28,6%, che era risultata eccedente la soglia di anomalia
determinata ai sensi dell’art. 25, comma 3, del D.lgs.vo
n. 157/1995.
Tale aggiudicazione è stata impugnata dalla ditta “La Perla
Impresa di Pulizia e Servizi”, che aveva offerto un ribasso
del 27,32%, il quale era superiore alla soglia di anomalia
del 24,30% e le cui giustificazioni erano state accettate
dalla Amministrazione.
La ricorrente ha rappresentato che la propria offerta era
la migliore dopo quella della prima aggiudicataria e della
ditta “Europa Servizi” s.c.r.l. (seconda classificata),
la cui offerta era del 27,97% e le cui giustificazioni erano
state ritenute congrue dalla Amministrazione.
L’aggiudicataria ha, a sua volta, proposto ricorso incidentale,
con il quale ha dedotto che l’offerta della ricorrente principale
sarebbe anomala e che le giustificazioni dalla stessa prodotte
non avrebbero potuto, pertanto, essere accolte.
2. – Va preliminarmente rilevato che il ricorso incidentale
ha carattere paralizzante, in quanto l'aggiudicataria fa
valere una causa di esclusione relativa alla impresa ricorrente
principale, cosicché, alla luce del consolidato orientamento
giurisprudenziale (ex plurimis C.G.A., sez. giur.,
13 giugno 2005, n. 357 e 15 maggio 2001, n. 205; Consiglio
di Stato, IV, 13 aprile 2005, n. 1699; TAR Sicilia, Palermo,
II, 7 marzo 2003, n. 314), deve essere esaminato prima di
quello principale, dato che, qualora si pervenga al suo
accoglimento, la ricorrente principale perderebbe definitivamente
la possibilità che la propria offerta venga valutata in
comparazione con quella delle altre concorrenti.
3. – Al riguardo, va fatto un sintetico riferimento alle
principali disposizioni in materia di verifica dell’anomalia
della offerta nell’appalto di servizi ed, in particolare,
all’art. 25, comma 1, del D.lgs.vo 17 marzo 1995, n. 157
ed all’art. 1, comma 4, della legge 7 novembre 2000, n.
327.
3.1 L’art. 25, comma 1 del D.lgs.vo 157/1995 prevede che,
in presenza di offerte anomale, “l'amministrazione aggiudicatrice,
prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni
in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti
pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni
ricevute”.
Tale disposizione struttura la verifica dell’offerta anomala
come un sub procedimento, che, pur essendo collegato
a quello di evidenza pubblica finalizzato alla aggiudicazione
dell’appalto, ha, sotto il profilo formale, un preciso e
distinto rilievo (Consiglio di Stato, VI, 3 aprile 2002,
n. 1853).
Lo scopo perseguito è, infatti, quello di garantire, attraverso
la richiesta di chiarimenti e la verifica/valutazione degli
stessi, il rispetto dei principi comunitari della libertà
di concorrenza e della par condicio dei concorrenti,
nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento
della azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della
Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela
anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state
sospettate di anomalia (in tal senso Consiglio di Stato,
V, 13 dicembre 2005, n, 7059).
In tale contesto la motivazione della valutazione effettuata
circa l'anomalia delle offerte rappresenta l'elemento decisivo
ai fini della verifica giurisdizionale, poiché consente
di controllare la logicità della stessa, senza che, però,
il giudice possa sostituirsi alla Pubblica Amministrazione
e trasmodare in determinazioni attinenti al merito dell'azione
amministrativa.
In tema di sindacabilità della discrezionalità tecnica si
è, infatti, affermato l’orientamento giurisprudenziale,
secondo il quale il giudice amministrativo deve limitarsi
al controllo formale dell'"iter" logico seguito nell'attività
amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la
legittimità del provvedimento impugnato e non emergano elementi
tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica
del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche,
fermo restando che esula dai compiti dello stesso il riesame
delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico effettuate
dalla P.A. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite
(Consiglio di Stato, V, 12 novembre 2004, n. 7346)
Ne consegue che nella verifica dell'anomalia l'esito della
gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo
solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità
riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva,
rendano l'intera operazione economica non plausibile e,
per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte
della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di
dubbi circa l'idoneità dell'offerta minata da spie strutturali
di inaffidabilità a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse
pubblico (Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2002, n. 2334).
3.2. - L’art. 1, comma 4, della legge 7 novembre 2000, n.
327, prevede, a sua volta, che debbano essere considerate
anormalmente basse, ai sensi e per gli effetti di cui all'art.
25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte
che si discostino in modo evidente dai parametri di cui
alle disposizioni contenute nei precedenti commi ed, in
particolare nel primo, il quale dispone che il valore economico
delle offerte deve essere adeguato e sufficiente rispetto
al costo del lavoro come determinato periodicamente, in
apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza
sociale.
Trattasi di una specificazione della disposizione di cui
al surrichiamato art. 25, in quanto viene introdotto un
parametro certo, rappresentato dalle tabelle ministeriali
sul costo del lavoro, al quale riferire la valutazione di
anomalia delle offerte.
Tale norma è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa
prevalente nel senso che non può aversi la allegazione da
parte delle imprese partecipanti ad aste pubbliche di giustificazioni
sulla remuneratività dell'offerta riferite alle tariffe
sul costo del lavoro, con la conseguenze che le Amministrazioni
non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte.
La ratio legis è, infatti, quella di garantire un'ulteriore
forma di tutela del lavoro ed assicurare l'affidabilità
delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (in tal senso
Consiglio di Stato, V, 31 dicembre 2003, n. 9318)
4. - Tutto ciò premesso, può procedersi all’esame del ricorso
incidentale, con il quale si deduce che l’offerta presentata
dalla odierna ricorrente principale “La Perla” sarebbe anomala,
in quanto nella quantificazione del costo medio orario del
lavoro sarebbero state calcolate le agevolazioni contributive
di cui alla legge n. 407/1990, senza tener conto dell’obbligo
di assunzione del personale dell’impresa uscente, addetto
al servizio in questione, previsto dall’art. art. 4 del
CCNL del 5 maggio 2001, espressamente richiamato dall’art.
16 del capitolato speciale. Solo una parte del personale
della ditta uscente avrebbe, infatti, potuto essere assunto
con la fruizione di tali agevolazioni.
La doglianza è fondata.
Dall’analisi dei costi inoltrata all’Amministrazione resistente
dalla ditta “La Perla” risulta che il costo orario della
manodopera, quantificato in € 11,301, è stato calcolato
“in base alla legge 407/1990 dove il costo orario della
manodopera in base ad accordi sindacali è di € 11,481 meno
l’incidenza IRES di € 0,180 in quanto (..) è una ditta individuale
e quindi non soggetta a IRES”.
La quantificazione del costo è, pertanto, avvenuta sulla
base dell’art. 8, comma 9, della legge 29 dicembre 1990,
n. 407, il quale prevede che: “A decorrere dal 1° gennaio
1991 nei confronti dei datori di lavoro di cui ai commi
1, 2 e 3 in caso di assunzioni con contratto a tempo indeterminato
di lavoratori disoccupati da almeno ventiquattro mesi o
sospesi dal lavoro e beneficiari di trattamento straordinario
di integrazione salariale da un periodo uguale a quello
suddetto, quando esse non siano effettuate in sostituzione
di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi
causa licenziati o sospesi, i contributi previdenziali ed
assistenziali sono applicati nella misura del 50 per cento
per un periodo di trentasei mesi. A tal fine sarà costituita
in ogni regione apposita lista dalla quale le assunzioni
possono essere effettuate con richiesta nominativa, secondo
le modalità indicate entro trenta giorni dalla data di entrata
in vigore della presente legge con decreto del Ministro
del lavoro e della previdenza sociale. Nelle ipotesi
di assunzioni di cui al presente comma effettuate da imprese
operanti nei territori del Mezzogiorno di cui al testo unico
approvato con D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, ovvero da imprese
artigiane, non sono dovuti i contributi previdenziali e
assistenziali per un periodo di trentasei mesi”.
Orbene, sostiene la ricorrente incidentale che tale disposizione
non avrebbe potuto trovare applicazione per tutte le unità
utilizzate nel servizio, in quanto avrebbe dovuto procedersi
alla assunzione dei dipendenti della precedente aggiudicataria
e di questi solo alcuni darebbero diritto al beneficio in
questione.
Va, a tal proposito, precisato che nel ricorso incidentale
era stato dedotto che i dipendenti da assumere erano 24
e che solo per 14 si sarebbe potuto fruire dei benefici
di che trattasi. Tale deduzione è stata, però, successivamente
rettificata, in quanto si è precisato che dovevano essere
assunte (non ventiquattro, ma) diciotto unità e che solo
per nove di esse poteva trovare applicazione l’art. 8 surrichiamato.
A sostegno di tale ultima affermazione sono state prodotte
in giudizio le diciotto lettere di comunicazione alla sezione
circoscrizionale per l’impiego di Palermo di assunzione,
da parte dell’aggiudicataria “Pulisan”, del personale della
precedente aggiudicataria, dalle quali effettivamente risulta
che per nove unità su diciotto non si poteva fruire delle
agevolazioni in questione. Tale situazione ricorre, in particolare,
per i seguenti soggetti: Castiglione G., Castaldo A., Lo
Coco G., Lo Coco S., Palazzotto R., Paxia P., Piazzese T.,
Richici M., Ventimiglia G..
Orbene, la ricorrente principale, la quale aveva controdedotto
in ordine al numero delle unità da assumere (diciotto, e
non ventiquattro), versando in atti una dichiarazione dell’impresa
precedente appaltatrice, nulla ha dedotto in merito alle
predette lettere di assunzione.
Risulta, pertanto, provato per tabulas che per almeno
nove unità di personale l’impresa “La Perla” (ricorrente
principale) non poteva fruire dei benefici di cui all’art.
8, comma 9, della legge 29 dicembre 1990, n. 407, sicché
l’offerta dalla stessa presentata risulta in effetti anomala
e avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa.
Per completezza, va rilevato che nessuna deduzione è stata
svolta dalla ricorrente principale in ordine alla effettiva
sussistenza dell’obbligo di assunzione dei dipendenti della
precedente aggiudicataria di cui all’art. 4 del CCNL del
5 maggio 2001, espressamente richiamato dall’art. 16 del
capitolato speciale. Trattasi, pertanto, di un punto che
va considerato incontroverso tra le parti.
Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso incidentale
è fondato e va accolto.
Poiché ciò comporta che la ricorrente principale andava
esclusa dalla gara, ne segue l’improcedibilità del ricorso
della stessa per sopravvenuta carenza di interesse, che
ne preclude l’esame nel merito.
Si ravvisano sufficienti motivi, avuto riguardo agli specifici
profili della controversia, per compensare tra le parti
le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede
di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso incidentale
proposto dalla controinteressata impresa “Pulisan”; dichiara
improcedibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
Amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del
3 febbraio 2006, con l'intervento dei Signori Magistrati:
- CALOGERO ADAMO - Presidente
- COSIMO DI PAOLA - Consigliere
- AURORA LENTO - Referendario Estensore
Depositato in Segreteria il 10.2.2006
