T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 15 febbraio 2006 n. 1110 Pres. de Lise, Est. Caponigro I. D'Angelo (Avv. R. Alessandrini) c/ Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Avv. Stato)

Giurisdizione e competenza - Promotore finanziario - Opposizione avverso sanzioni irrogate dalla Consob – Giurisdizione del G.O. – Sussiste - Motivi

Sussiste giurisdizione del G.O. sulla controversia in materia di opposizione avverso le sanzioni irrogate dalla Consob ai promotori finziari (Art. 196 D.lgs. 58/98), non sussistendo nella scelta della sanzione alcuna discrezionalità amministrativa.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Carlo Modica de Mohac Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13222 del 1999, proposto da

Ivan D’Angelo rappresentato e difeso dall’Avv. Raffaello Alessandrini presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via del Corso n. 160

Contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento della delibera Consob n. 12119 del 7.9.1999 con cui il sig. Ivan D’Angelo viene sospeso per un periodo di quattro mesi dall’esercizio dell’attività di promotore.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 25 gennaio 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Cristiana Pilo per delega dell’avv. Alessandrini per il ricorrente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Consob, con delibera del 7 settembre 1999, ha sospeso il sig. Ivan D’Angelo per un periodo di quattro mesi dall’esercizio dell’attività di promotore finanziario. Il provvedimento disciplinare è stato assunto, tra l’altro, in quanto il comportamento del sig. D’Angelo integra la violazione delle seguenti disposizioni del regolamento n. 5388/1991: a) art. 14, co. 1, ai sensi del quale i promotori devono comportarsi con diligenza, correttezza, professionalità ed osservare le disposizioni legislative e regolamentari che disciplinano la loro attività e quella degli intermediari per conto dei quali essi operano, per aver ricevuto mezzi di pagamento difformi da quelli previsti dalla normativa ed aver assunto un ruolo attivo nella vendita degli stessi al di fuori dei circuiti di intermediazione; b) art. 14, co. 9, ai sensi del quale il promotore può ricevere dal cliente esclusivamente: - titoli di credito che assolvono la funzione di mezzi di pagamento, purché siano muniti di clausola di non trasferibilità e siano intestati al soggetto indicato nel prospetto informativo, o nel documento contrattuale ove il prospetto non sia prescritto; - titoli di credito nominativi intestati al cliente e girati a favore di chi presta il servizio di intermediazione mobiliare offerto tramite il promotore. Il ricorso avverso detto atto è articolato nei seguenti motivi: - Violazione di legge e di regolamento con riferimento alla L. 1/1991 ed al regolamento n. 5388 del 2.7.1991 adottato dalla Consob ai sensi dell’art. 5 della L. 1/1991 (art. 17). Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione del principio del diritto di difesa e delle regole procedimentali. LA Consob si sarebbe adeguata alle risultanze della relazione della Sanpaolo Invest SIM S.p.a. senza tenere nel minimo conto le deduzioni difensive del ricorrente. La relazione della funzione di auditing sarebbe inattendibile. - Violazione di legge e di regolamento con riferimento alla L. 1/1991 ed all’art. 14 punto 1) e punto 9) e dell’art. 16 punto 4) del regolamento Consob n. 5388/1991. Eccesso di potere. Omessa o errata interpretazione di norme regolamentari, anche sotto il profilo della manifesta ingiustizia. Manifesta contraddittorietà. Non sarebbe applicabile alla fattispecie l’art. 98, co. 2, del regolamento n. 11522/1998 e successive modificazioni, che prevede la sanzionabilità di comportamenti di un promotore finanziario consistenti nella acquisizione, anche temporanea, della disponibilità di somme o di valori di pertinenza dell’investitore. - Eccesso di potere. Ingiustizia manifesta. Violazione del criterio della tempestività e della proporzionalità. Il provvedimento disciplinare sarebbe stato irrogato in violazione del principio di tempestività. L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 13222 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 10 novembre 1999. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2006, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La giurisdizione in subiecta materia, secondo l’orientamento formulato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione da cui questo Collegio non ha motivo di discostarsi, va individuata sulla base della nomativa contenuta nel D.Lgs. 58/1998, con cui è stato approvato il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 11 luglio 2001 n. 9383). L’art. 196, co. 3, del D.Lgs. 58/1998 prevede che alle sanzioni irrogabili ai promotori finanziari (richiamo scritto, sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire cinquanta milioni, sospensione da uno a quattro mesi dall’albo, radiazione dall’albo) si applicano le disposizioni contenute nella L. 689/1981, ad eccezione dell’art. 16. Il rinvio alla L. 689/1981 comporta l’applicazione anche della normativa processuale da essa dettata e contenuta negli artt. 22 e 23, i quali prevedono che il giudizio di opposizione avverso l’atto che applica la sanzione si propone davanti al giudice ordinario e non davanti al giudice amministrativo. Tale conclusione, sostiene il supremo giudice della giurisdizione, poggia, innanzitutto, sul tenore letterale del terzo comma, che concerne genericamente le “sanzioni previste dal presente articolo” e non le sole sanzioni pecuniarie, ed è confermata dalla considerazione sistematica che la scelta tra le quattro sanzioni comminate dall’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 è effettuata dalla Consob in “base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva”, sicché il contenuto del provvedimento sanzionatorio è correlato esclusivamente all’entità dell’illecito ascritto al promotore finanziario, sotto il profilo oggettivo ed anche soggettivo (recidiva). In altri termini, la scelta della sanzione, secondo la espressa previsione normativa, non tiene conto di interessi pubblici diversi, come l’interesse generale del mercato, e non è perciò espressione di discrezionalità amministrativa, ma il criterio legale che la detta scelta deve seguire è soltanto la commisurazione della sanzione all’entità della violazione, conformemente al contenuto tipico di ogni potere punitivo, sia di tipo penale che di carattere amministrativo. Né può ritenersi che tra le controversie in materia di vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, come riformulato dall’art. 7 della L. 205/2000, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono ricomprese anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni irrogate dalla Consob ai promotori finanziari ai sensi dell’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 22 luglio 2004 n. 13703). In proposito, è stato in particolare rilevato che l’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 riveste carattere di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo e deve quindi escludersi che sia stato parzialmente abrogato dall’entrata in vigore della norma più recente. Né le novità contenute nell’art. 7 dell L. 205/2000, che ha sostituito il testo originario dell’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, giustificano l’abbandono di tale orientamento, trattandosi di modifiche apportate al fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pubblico e, come tale, devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. Di qui - considerato anche che nei confronti del promotore è stata espressamente applicata la normativa più favorevole di cui all’art. 98 del regolamento n. 11522/1998, di attuazione del D.Lgs. 58/1998, che disciplina l’irrogazione delle sanzioni ex art. 196, co. 1, del citato testo unico - l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Sussistono giuste ragioni, attesa la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2006. Dott. Pasquale de Lise Presidente Dott. Roberto Caponigro Estensore