REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sede di Palermo, Sezione Seconda ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A sul ricorso R.G. n. 4405/2004 proposto dalla IMPRESA “SA.BO.” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’avv. Salvatore Fanara, elettivamente domiciliato in Palermo, via Catania n. 5, presso lo studio dell’avv. Giovanni Montalbano; C O N T R O l’Assessorato Regionale dei Beni Culturali, Ambientali e della Pubblica Istruzione, in persona dell’Assessore pro tempore; la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore; entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge; E NEI CONFRONTI dell’impresa “Fenice” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce all’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Raimondo Alaimo, elettivamente domiciliato in Palermo, via Giovanni Pacini, n. 5, presso lo studio dell’avv. Giovanni Castronovo; PER L’ANNULLAMENTO 1. dei verbali del 24-30 giugno e del 6-7-8 luglio 2004, nella parte in cui il Presidente ha escluso dalla gara le imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. ed ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata; 2. nonché degli atti tutti antecedenti, successivi, presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso quello eventuale di approvazione dei verbali e di aggiudicazione; E PER IL RISARCIMENTO dei danni consequenziali. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate, e viste la memoria difensiva dalla stessa prodotta; Visti l’atto di costituzione in giudizio, il controricorso ed il ricorso incidentale della impresa “Fenice” s.r.l., con le relative deduzioni difensive; Viste le note d’udienza della ricorrente; Vista l’ordinanza collegiale n. 1940 dell’8 ottobre 2004; Vista l’ordinanza del C.G.A. n. 927 dell’8 novembre 2004; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il referendario Aurora Lento; Uditi alla udienza pubblica del 13 gennaio 2006 l’avv. Ignazio Cucchiara, in sostituzione dell’avv. Salvatore Fanara, per la ricorrente, l’avv. dello Stato Filippo Bucalo per le Amministrazioni resistenti e l’avv. Emilio Amoroso, in sostituzione dell’avv. Raimondo Alaimo, per la controinteressata; Ritenuto e considerato: FATTO Con ricorso, notificato il 2 agosto 2004 e depositato il giorno 10 successivo, l’impresa “SABO” s.r.l. ha impugnato i verbali del 24-30 giugno e del 6-7-8 luglio 2004, nella parte in cui il Presidente ha escluso dalla gara le imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. ed ha aggiudicato l’appalto dei lavori di “Ristrutturazione e restauro dei prospetti, della copertura e della sistemazione esterna del convento dei frati minori cappuccini di San Giovanni Gemini – 2° stralcio” (importo a base d’asta € 410.329,49) all’impresa “Fenice” s.r.l.. Tale esclusione è stata motivata con riferimento alla mancata documentazione o dichiarazione del “possesso dei requisiti previsti dal punto 3 del disciplinare di gara lettera “a” limitatamente alle lettere “b” e “c” dell’art. 3 del disciplinare di gara” relativamente agli amministratori deceduti “da considerare alla stregua dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente”. Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per il seguente unico motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999. La esclusione in questione sarebbe illegittima, in quanto il socio deceduto non avrebbe potuto rendere alcuna dichiarazione, né altri avrebbero potuto farlo in sua sostituzione. Non avrebbe, altresì, potuto influire sulla affidabilità morale e professionale della società. L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per le Amministrazioni intimate. Anche l’impresa “Fenice” s.r.l. si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese, stante la sua infondatezza in considerazione del riferimento generico dell’art. 75 cit. agli amministratori cessati e della mancata esclusione di quelli venuti meno per decesso. Ha, altresì, proposto ricorso incidentale, con il quale ha chiesto l’annullamento del bando e del disciplinare, nella parte in cui prevedono l’obbligo della dichiarazione di cui al più volte richiamato art. 75 relativamente agli amministratori cessati, qualora dovessero interpretarsi nel senso di non ricomprendere tra gli obbligati anche quelli venuti meno per cause naturali. Con note presentate alla udienza camerale la ricorrente ha insistito nelle domande formulate in precedenza. Con ordinanza collegiale n. 1940 dell’8 ottobre 2004, confermata con ordinanza del C.G.A. n. 927 dell’8 novembre 2004, l’istanza cautelare è stata rigettata. Alla udienza del 13 gennaio 2006 la causa, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stata posta in decisione. In data 13 gennaio 2006 il dispositivo della presente sentenza è stato pubblicato mediante deposito in Segreteria come per legge. DIRITTO 1. La controversia in esame concerne la legittimità della esclusione delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. dalla gara per l’appalto dei lavori di “Ristrutturazione e restauro dei prospetti, della copertura e della sistemazione esterna del convento dei frati minori cappuccini di San Giovanni Gemini – 2° stralcio” (importo a base d’asta € 410.329,49). Il Presidente del seggio di gara ha motivato il provvedimento impugnato, facendo riferimento alla mancata documentazione o dichiarazione del “possesso dei requisiti previsti dal punto 3 del disciplinare di gara lettera “a” limitatamente alle lettere “b” e “c” dell’art. 3 del disciplinare di gara” relativamente agli amministratori deceduti in quanto “da considerare alla stregua dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente”. Tale esclusione ha comportato l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa “Fenice” s.r.l. (odierna controinteressata) piuttosto che all’impresa “SA.BO.” s.r.l. (odierna ricorrente). Con l’unico motivo proposto si deduce che tale provvedimento violerebbe l’art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, in quanto il socio deceduto non avrebbe potuto rendere alcuna dichiarazione, né altri avrebbero potuto farlo in sua sostituzione. Questi non avrebbe, peraltro, potuto influire sulla affidabilità morale e professionale della società. La doglianza è infondata. L’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…)c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. 2. I concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l'inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c)”. Tale norma ha carattere di ordine pubblico, con la conseguenza che i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e le connesse cause di esclusione ivi indicati sono inderogabili. La “ratio legis” è, infatti, quella di prevedere come contraente dell’ente pubblico una società i cui titolari, amministratori o direttori tecnici in carica o cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità, i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell'attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici (in tal senso Consiglio di Stato, V, 12 ottobre 2002, n. 5523). Ne deriva la necessità di una interpretazione particolarmente rigorosa della norma, che ne assicuri la massima applicazione. In tale contesto si inserisce il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, in tema di requisiti morali e di produzione documentale per la partecipazione a gare di appalto, le certificazioni penali devono riguardare, ai sensi del surrichiamato art. 75, tutti i soggetti, amministratori e direttori tecnici delle società partecipanti, in carica ovvero cessati, durante l’intero triennio antecedente la pubblicazione del bando. Con la conseguenza che deve ritenersi sussistente a carico delle ditte stesse un onere di documentazione, ossia la ricostruzione "storica" delle cariche sociali, nell’arco dell’ultimo triennio (in tal senso da ultimo C.G.A., 17 ottobre 2005, 674, ma anche 21 gennaio 2005, n. 8; 8 marzo 2005, n. 94 e 29 agosto 2005, n. 575). In assenza di un riferimento della norma alla causa della cessazione ed in considerazione della ratio legis deve ritenersi che anche in caso di decesso sussiste l’obbligo in questione e che il suo inadempimento comporta l’esclusione della impresa inadempiente dalla gara. Trattasi, infatti, di circostanze, che rilevano nello stesso modo per tutti i soggetti cessati dalla carica, dato che, anche quando questi sono ancora in vita, sussistono problemi di effettuazione di dichiarazioni e di produzione documentale, la cui configurabilità non può ritenersi sufficiente ai fini della giustificazione di una deroga al precetto di cui al più volte richiamato art. 75. Diversamente opinando, si priverebbe, infatti, di spazio applicativo la disposizione nella parte in cui è riferita ai soggetti comunque cessati dalla carica. Il problema, che concretamente si pone è come possano le imprese evitare la esclusione dalla gara qualora propri amministratori o direttori tecnici siano cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara. Conformemente ad un condiviso precedente giurisprudenziale (TAR Sicilia Catania, IV, 4 novembre 2005, n. 1995) ritiene il Collegio che i legali rappresentanti delle imprese hanno il potere/dovere di rendere le dichiarazioni richieste dall’art. 75 in sostituzione dei soggetti cessati dalla carica, secondo quanto previsto dall’art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Tale norma, nel disciplinare le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, così dispone: “1. L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo 38. 2. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” . In tal senso è orientata la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ritiene che gli atti di gara devono essere interpretati in maniera coerente con la disciplina normativa generale, e, dunque, nel senso che gli stessi non escludono il ricorso all’autocertificazione, in tutti i casi in cui la stessa è consentita dalle norme dell’ordinamento (in tal senso Consiglio di Stato, VI, 19 novembre 2003, n. 7473, ma anche TAR Campania, Napoli, I, 22 dicembre 2004, n. 19643). Tale possibilità sussiste anche relativamente al certificato del casellario giudiziale degli amministratori e direttori tecnici cessati, in quanto nei procedimenti di gara ad evidenza pubblica al posto del certificato del casellario giudiziale può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva, la quale può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante (cfr. Consiglio di Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3602). Ne deriva che, trovandosi nell’impossibilità oggettiva di produrre le dichiarazioni relative agli amministratori cessati ed al fine di evitare l’esclusione, i legali rappresentanti delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. avrebbero dovuto produrre due dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Nella specie le suddette imprese non hanno prodotto nessuna documentazione o dichiarazione relativa ai propri amministratori cessati per decesso nel triennio antecedente la gara, cosicché deve ritenersi legittima la esclusione delle stesse dalla gara. 2. A diversa conclusione non può pervenirsi sulla base della obiezione che l’art. 75, comma 1, lettera c) prevede che il divieto di partecipare alle gare a causa del comportamento tenuto da soggetti cessati dalla carica nel triennio opera solo nei confronti dell’impresa che “non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata” e che la dissociazione sarebbe in re ipsa in caso di decesso. Preliminarmente va evidenziato che, così come precisato sub 1), l’art. 75 è una norma di ordine pubblico, che va interpretata in maniera rigorosa, al fine di garantire alla stessa la massima applicazione. Ciò premesso, va rilevato come l’impresa potrebbe in tesi, sotto un primo profilo, trarre vantaggio dai reati perpetrati dai propri amministratori e dai propri direttori tecnici anche successivamente alla loro morte e, sotto un secondo profilo, continuare ad improntare la propria attività gestionale alla medesima “logica criminosa”. Ai fini della esclusione della necessità delle dichiarazioni di cui al più volte richiamato art. 75, deve, pertanto, ritenersi necessaria una specifica “presa di distanza” da parte degli amministratori in carica relativamente alla condotta di quelli cessati anche quando questi non siano più in vita. Nella specie, tale dichiarazione espressa non è stata fatta dai legali rappresentanti delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l., per cui, anche sotto tale profilo, va ritenuta legittima la loro esclusione dalla gara in questione. Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso principale è infondato e va rigettato. L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame di quello incidentale. Sussistono, tuttavia, giusti motivi, tenuto conto della novità della questione, per compensare tra le parti le spese di giudizio. P. Q. M. il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2006, con l'intervento dei Signori Magistrati: - CALOGERO ADAMO - Presidente - COSIMO DI PAOLA - Consigliere - AURORA LENTO - Referendario, estensore. Depositato in Segreteria il 07/02/2005