REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE SECONDA SEZIONE nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente PATRIZIA MORO Ref. , relatore CLAUDIO CONTESSA Ref. ha pronunciato la seguente SENTENZA Visto il ricorso 1817/2005 proposto da: DE SARLO INSTALLAZIONE SRL rappresentato e difeso da: STICCHI DAMIANI ERNESTO con domicilio eletto in LECCE VIA 95 RGT FANTERIA, 9 Presso STICCHI DAMIANI ERNESTO contro COMUNE DI MANDURIA rappresentato e difeso da: GIANLUIGI PELLEGRINO con domicilio eletto in Lecce VIA AUGUSTO IMPERATORE,16 presso la sede di quest’ultimo e nei confronti di DITTA LUCIA ANTONIO rappresentata e difesa da: DOMENICO D’IPPOLITO con domicilio eletto in Lecce: VIA RUBICHI,23 presso Segreteria TAR per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - degli atti della gara pubblica indetta dal Comune di Manduria per l’affidamento della fornitura ed i servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, ed in particolare: - della determinazione dirigenziale n. 607 del 6.9.2005; - della graduatoria definitiva; - dei verbali della Commissione di gara; - di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in specie della nota prot. n. 15895 dell’1.6.2005 e della nota prot. n. 21680 del 20.7.2005; Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: COMUNE DI MANDURIA LUCIA ANTONIO SRL visti i motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005 Udito nella Camera di Consiglio del 14 DICEMBRE 2005 il relatore Ref. PATRIZIA MORO ed uditi gli avv.ti Sticchi, Pellegrino e D’Ippolito Considerato in FATTO Con determinazione del responsabile del servizio LL.PP del 24.12.04, il Comune di Manduria approvava lo schema del bando di gara per pubblico incanto per l’individuazione del soggetto cui affidare l’appalto delle forniture e dei servizi occorrenti per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione esterna nel territorio comunale, per un importo a base d’asta di euro 594.000,00 e per la durata di anni 3. La commissione di gara, nella prima seduta del 6.5.05, prendeva atto della presentazione entro i termini di n. 26 offerte e, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa riportata nei plichi, ammetteva alla gara le rispettive imprese offerenti. Durante la seconda seduta del 26.5.05 la commissione giudicatrice, su richiesta del rappresentante della ricorrente, sospendeva l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche delle ditte partecipanti al fine di procedere ad una verifica riguardante la produzione della documentazione richiesta al punto 8 ed al punto 11 del bando di gara ; nella stessa seduta ,la commissione, riteneva “avvalendosi delle norme finali del bando, nonché del disposto dell’art.15 del D.legs. n.358/92 e s.m.i. di dovere chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimento in merito alla documentazione presentata dagli stessi per dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto 11 del bando di gara.” Pertanto il Presidente della commissione di gara , dopo aver premesso che con l’attestato SOA prodotto non risultava chiaramente soddisfatto quanto richiesto dall’art.11 lett.b) e c) del bando di gara, invitava la ditta Lucia Antonio snc, oltre che altre ditte partecipanti, a presentare i chiarimenti e/o il completamento dei documenti presentati ritenuti utili a soddisfare pienamente le insufficienze evidenziate. Con nota del 6.5.05 la ditta Lucia Antonio riscontrava la richiesta suindicata producendo le dichiarazioni richieste. Nella seduta del 27.06.05 la Commissione di gara, preso atto dei chiarimenti presentati ed esaminate le offerte economiche delle ditte ammesse, individuava la ditta Lucia Antonio snc quale affidataria del servizio. Con nota del 20.7.05 il responsabile del procedimento del Comune di Manduria, comunicava alla ditta Lucia Antonio di essere risultata aggiudicataria provvisoria della gara e la invitava a presentare precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta essendo quest’ultima risultata anormalmente bassa. Con determinazione del responsabile del settore area Amministrativa, Ufficio appalti e Contratti n.607 del 6.9.05, l’A.C. di Manduria approvava i verbali di gara, la nota di chiarimenti fornita dalla ditta Lucia Antonio snc ed aggiudicava definitivamente l’appalto a quest’ultima . Avverso i suindicati provvedimenti è insorta la impresa ricorrente con il ricorso epigrafato deducendo i seguenti motivi di gravame: Violazione della lex specialis di gara. Violazione ed errata interpretazione ed applicazione degli artt. 13, 14 e 15 del D. Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. Violazione del principio di par condicio, affidamento dei partecipanti, certezza e trasparenza delle gare pubbliche. Illegittimità derivata; Violazione, falsa ed erronea interpretazione dell’art. 19 del D. lgs. 358/1992 e s.m.i. Carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e s.m.i.; Con motivi aggiunti depositati in data 16.11.2005 la impresa ricorrente formulava le ulteriori censure: Violazione degli artt. 13 e 14 del D.legs. n.358/1992- Violazione del bando di gara- contraddittorietà ed illogicità manifesta. Nel corso del giudizio, sia l’Amm.ne intimata, sia la controinteressata hanno provveduto a costituirsi in giudizio. Nella Camera di Consiglio del 3. 11. 2005, con ordinanza 1343/05 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente. Nella pubblica udienza del 14.12.2005 la causa è stata trattenuta per la decisione. Considerato in DIRITTO Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati per le motivazioni che seguono. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente espone che la ditta Lucia Antonio s.n.c., aggiudicataria dell’appalto in esame, ha omesso di presentare le dichiarazioni di cui ai punti 11 lett.b) e c) del bando e 1.2. del disciplinare di gara e che pertanto la stessa andava esclusa; aggiunge, altresì, che la mancata produzione delle dichiarazioni de quibus costituiva omissione di un documento prescritto a pena di esclusione, alla quale la Commissione giudicatrice non avrebbe giammai potuto sopperire con la facoltà di integrazione di cui all’art.15 del D.legs.358/92, la quale può riferirsi al solo caso in cui un documento, pur presentato, risulti incompleto o poco chiaro. L’assunto non tiene conto delle disposizioni del bando di gara e del relativo allegato. Il bando di gara al citato punto 11 lett.b), titolato “capacità economico-finanziaria dei concorrenti” prescriveva testualmente: “le imprese partecipanti alla gara dovranno presentare apposita dichiarazione dalla quale risulti che il fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre esercizi è pari ad almeno 2,5 volte la base d’appalto, mentre l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, e quindi relative ai materiali ed ai noli di cui all’Elenco dei prezzi unitari, sempre con riferimento agli ultimi tre esercizi, è pari ad almeno 2 volte la base dell’appalto”.. Il medesimo articolo alla lettera c) titolato “capacità tecnica dei concorrenti” prescriveva: “la dimostrazione delle capacità tecniche delle imprese deve essere fornita mediante l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario nonché l’elenco delle principali attrezzature idonee alla installazione delle forniture stesse. Se trattasi di forniture effettuate ad Amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati o vistati dalle Amministrazioni e dagli enti medesimi; se trattasi di forniture a privati, i certificati sono rilasciati dall’acquirente; quando ciò non sia possibile, è sufficiente la semplice dichiarazione del concorrente”. L’allegato al bando di gara, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, precisava che “nella busta A devono essere contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti: 1)… 2)attestazione e/o dichiarazione ( o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento di identità dello stesso) o, nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi, più attestazioni ( o fotocopie sottoscritte dai legali rappresentanti ed accompagnate da copie dei documenti di identità degli stessi) comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11) lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”. Le norme finali del bando di gara prevedevano inoltre che “tutte le modalità di partecipazione e presentazione dell’offerta disposte nel presente bando sono da intendersi a pena di esclusione, salva la possibilità della Commissione di invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per quanto disposto dall’art.15 del D.legs. n.358 del 1992 e successive modificazioni”. Con riferimento alla dimostrazione dei suindicati requisiti, la ditta Lucia Antonio ha presentato, “attestazione SOA OG10 class.IV”; quasi tutte le altre imprese hanno dimostrato i requisiti medesimi mediante l’attestazione SOA. A tanto è conseguito che la Commissione di gara, avvalendosi delle norme finali del bando, nonchè del disposto dell’art.15 del D.legs. 358/92, ha ritenuto di dover chiedere ai concorrenti il completamento e/o chiarimenti in merito alla documentazione presentata dagli stessi, al fine di dimostrare il possesso delle capacità di cui al punto11 del bando di gara. Con riferimento alla prima questione posta dalla ricorrente, la quale assume che la ditta Lucia avrebbe omesso di documentare le capacità economico- finanziaria e tecnica, come richiesta dalle lettere b) e c) del citato art.11 del bando di gara, il Collegio deve riconoscere che tale prescrizione, come precisata nell’allegato al bando di gara, risultava oggettivamente equivoca e di non semplice lettura ed interpretazione. Difatti, pur avendo riguardo alla natura dell’appalto, qualificato espressamente come appalto pubblico di forniture, l’Amm.ne al fine di richiedere la dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica alle imprese concorrenti, ha indicato nel bando di gara, a dimostrazione dei suddetti requisiti, la documentazione richiamata nelle disposizioni di cui agli artt.13 e 14 del D.legs. 358/92, disciplinante gli appalti di pubbliche forniture, mentre nell’allegato al bando, costituente anch’esso la lex specialis della gara, ha fatto riferimento, al fine della dimostrazione delle suindicate capacità delle imprese, alla qualificazione nelle categorie proprie dei lavori pubblici. Invero, l’espressione “attestazione e/o dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti indicati al punto 11 lett.a)b) e c) del bando, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie o classifiche adeguate ai lavori da assumere” , non può che avere il significato di richiamare l’attestazione SOA occorrente nelle partecipazione delle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, laddove l’art.3 del DPR 34/2000, emanato in attuazione dell’art.8 della L.109/94, stabilisce che” Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell'àmbito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara”. La considerazione che l’allegato al bando di gara intendesse riferirsi alla attestazione Soa, al fine della dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica da parte delle imprese partecipanti, può evincersi, oltre che dalla suindicata disposizione, anche all’art.2 del medesimo allegato al bando, titolato “procedura di aggiudicazione”, ove si è previsto testualmente che “ la stazione appaltante procede, altresì ad una immediata verifica circa il possesso dei requisiti generali dei concorrenti al fine della loro ammissione alla gara, sulla base delle dichiarazioni da essi presentate, dalle certificazioni dagli stessi prodotte e dai riscontri rilevabili dai dati risultanti dal casellario delle imprese qualificate istituito presso l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici”. Tali considerazioni permettono al Collegio di ritenere che, quale che sia stato il ragionamento seguito dall’Amm.ne appaltante, nell’inserire in una gara qualificata espressamente come gara per pubbliche forniture, certificazioni proprie delle gare per lavori pubblici ( sia che ciò possa essere scaturito da un refuso di stampa, sia che ciò derivi invece da una scelta consapevole operata in considerazione della caratteristica dell’appalto, avente comunque ad oggetto la manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti di pubblica illuminazione, cioè l’ espletamento di “lavori” in base alla declaratoria di cui alle categorie OG.10 e OG11 dell’all.A al DPR n.34/2000), non può disconoscersi che le imprese partecipanti alla gara si sono trovate a dover interpretare una clausola della lex specialis di dubbio e di incerto significato, tant’è vero che delle 26 ditte concorrenti. ben 23 hanno ritenuto che le capacità economico-finanziaria e tecnica dovessero essere provate a mezzo di attestazione SOA ( come risulta dai resoconti dei verbali di gara del 26/5 e 30/5 ). Effettuata tale precisazione, al Collegio non resta che formulare la conseguente necessaria considerazione : in presenza di clausole di dubbio significato, le stesse devono essere interpretate in maniera da favorire la massima partecipazione delle imprese partecipanti . Tale principio rappresenta un insuperabile caposaldo in materia di interpretazione della lex specialis, come rivenibile da consolidato e quieto orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi. Invero, in materia si è fatta costante applicazione dei seguenti principi: - In caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Pertanto, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l'amministrazione (Consiglio Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82). - In caso incerto o di dubbio significato le clausole del bando di gara devono essere interpretate in senso favorevole all'ammissione delle imprese partecipanti, sia perché dette clausole sono di stretta interpretazione sia perché il "favor" per l'ammissione degli aspiranti risponde all'interesse pubblico ad ottenere un ambito più vasto di valutazione e, quindi, di aggiudicazione alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto della "par condicio" tra i concorrenti (T.A.R. Basilicata, 6 marzo 2003, n. 197 T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 6460). Tali premesse, permettono al Collegio di respingere anche l’ulteriore censura espressa nel ricorso, con la quale la ricorrente si duole della richiesta di integrazione e/o chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice alla ditta Lucia Antonio, con la nota dell’1/6/05. Invero, l’evidenziata equivocità del bando, unitamente alla dimostrazione delle capacità economico-finanziaria e tecnica, fornita dalla Impresa controinteressata con la attestazione SOA, nonché la espressa possibilità riconosciuta alla Commissione dal bando di gara e dal richiamato art.15 del D.legs. n.358/92, permetteva a quest’ultima di richiedere legittimamente i chiarimenti e le integrazioni in merito ai requisiti di cui alle lettere b) e c) del punto 11 del bando di gara. Peraltro, tale richiesta veniva formulata dalla commissione in maniera generalizzata a tutte le imprese partecipanti . Del resto, nella fattispecie si sono verificati i seguenti presupposti che hanno consentito alla Commissione di richiedere l’integrazione documentale de qua: a) presenza di clausole di dubbio significato ingeneranti errori ed affidamenti da parte delle imprese partecipanti; b) sussistenza di un ragionevole indizio del possesso dei requisiti richiesti; c) esigenze di tutela dell’affidamento dei partecipanti; d)rispetto del principio di buona fede e di leale cooperazione tra la stazione appaltante e le imprese partecipanti; e)facoltà riconosciuta espressamente dal bando di gara. In base a quanto detto, risulta evidente che nel caso di specie non si è verificata alcuna violazione del principio della par condicio fra i partecipanti, principio il cui rispetto, per costante giurisprudenza, costituisce il limite naturale all'esercizio del generale potere di integrazione documentale (sul punto - ex plurimis - cfr.: T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2002, n. 5055; T.A.R. Sardegna, 31 gennaio 2000, n. 83). Agendo nel modo indicato, peraltro, la Commissione aggiudicatrice, a parere del Collegio, ha puntualmente rispettato il disposto di cui al d.lgs. 358/1992 art.15 secondo cui “nei limiti previsti dagli articoli 11,12,13 e 14, le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Anche il secondo motivo di ricorso, con il quale la impresa ricorrente deduce che illegittimamente l’amministrazione comunale, ha approvato le giustificazioni rese dalla ditta Lucia Antonio, con conseguente giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta, non merita accoglimento. Invero la impresa Lucia Antonio, su espressa richiesta della stazione appaltante, ha fornito giustificazioni contenenti tutti gli elementi che le hanno consentito di formulare l’offerta, mediante esauriente esplicitazione delle ragioni sottese alla formulazione dei prezzi unitari . Il Comune intimato ha poi riscontrato favorevolmente tali giustificazioni mediante la apposizione del visto sulla nota contenente le stesse, con una implicita motivazione che può definirsi “per relationem” con riferimento agli atti del procedimento di verifica ed, in particolare, alle giustificazioni addotte. Osserva il Collegio che, conformemente all'orientamento espresso dal C. di Stato, sez. V^ con la sentenza n.1247 del 5 marzo 2001, nel corso del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, nella corretta applicazione dei principi comunitari, le valutazioni dell'Amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico- discrezionale, sindacabili solo per illogicità o per difetto di motivazione ed, inoltre, in caso di positivo riscontro delle giustificazioni addotte,non sussiste per la stazione appaltante l’obbligo di fornire una motivazione puntuale ed analitica, poichè è sufficiente la motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice (Cons.Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080, C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; C.d.S., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Id. 6 agosto 2002, n. 4094). In ogni caso, ove l’amministrazione si limiti a riscontrare favorevolmente le giustificazioni presentate dalla impresa aggiudicatrice, spetta a chi ricorre in giudizio, in ossequio alla logica interpretazione del principio “ onus probandi incumbit ei qui dicit”, l'onere di individuare elementi da cui possa essere tratta la manifesta irragionevolezza della valutazione tecnico- discrezionale della stazione appaltante. Nella fattispecie, la ricorrente si è limitata ad una generica affermazione della genericità ed insufficienza delle giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, senza tuttavia evidenziare sotto quale aspetto, in relazione a quali parametri, le stesse non dovevano essere valutate favorevolmente. Ne discende la infondatezza delle censure formulate, in proposito, dalla ricorrente. Con i motivi aggiunti epigrafati, la ricorrente impugna, altresì, in via subordinata la clausola del disciplinare di gara, ove la stessa sia da interpretare nel senso di consentire la documentazione dei requisiti indicati al punto 11 lett.b e c del bando, attraverso l’allegazione in sede di offerta di attestazione SOA, deducendo che la stessa, così interpretata, violerebbe gli artt.13 e 14 del D.legs. 358/1992, poichè, trattandosi di appalto espressamente qualificato dall’Amm.ne quale appalto pubblico di forniture ex D.legs. 358/92, i requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnica dovevano essere dimostrati dai concorrenti, conformemente alle disposizioni contenute nella disciplina di riferimento. L’assunto non coglie nel segno. Difatti, come esposto in precedenza, nella fattispecie si è verificata una evidente equivocità del bando nella parte in cui quest’ultimo ha richiesto la dimostrazione dei requisiti attinenti alla capacità economico-finanziaria e tecnica, in quanto se da un lato lo stesso ha richiesto la dimostrazione dei suddetti requisiti mediante il riferimento alla disciplina propria degli appalti pubblici di forniture, di cui al D.legs.358/92 ( artt.13 e 14), dall’altro, invece, ha espresso un indubbio riferimento alla disciplina degli appalti dei lavori pubblici, richiedendosi le attestazioni e /o certificazioni proprie di quest’ultima disciplina. Tale equivocità ha ingenerato nei partecipanti inevitabili errori ed affidamenti i quali allo stato non possono essere più rimossi, costituendo un dato storico non eliminabile in sede di annullamento. L’Amministrazione, infatti, non ha ritenuto utile ai fini dell’ammissione alla gara un titolo non valido a norma di legge o regolamento, sicchè all’annullamento della relativa previsione del bando consegue l’annullamento di chi quella previsione ha utilizzato; nella specie, ai fini dell’ammissione, sono stati richiesti specifici requisiti( la legittimità di tale richiesta, in riferimento alla individuazione dell’oggetto dell’appalto- forniture o lavori- non è in discussione) ed è stato previsto che la prova fosse data con due differenti modalità, determinando così l’affidamento dei partecipanti alla procedura. Il soggetto che lamenta l’aggiudicazione ad un’impresa che ha provato il possesso dei requisiti richiesti con una delle due modalità, prevista dal bando ma inidonea allo scopo, non può giovarsi della illegittimità della indicata previsione, atteso che questa ha poi trovato la sua sanatoria nel comportamento successivo dell’Amministrazione. Il rispetto della par condicio, principio basilare cui devono attenersi le procedure concorsuali, impone infatti all’Amm.ne di risolvere gli equivoci, prima della finalizzazione della procedura, sicchè la legittimità dell’azione amministrativa va vista in relazione al complesso dell’attività , nell’ottica dinamica cui è informata la valutazione delle ipotesi di sanatoria, convalida e ratifica. A tanto consegue la reiezione anche dei motivi aggiunti. Sussistono nondimeno giustificati motivi epr disporre la compensazione delle spese di giudizio . P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce respinge il ricorso. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2005 Pubblicata mediante deposito in Segreteria l’8.02.2006