REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
LA CAMPANIA, SEDE DI NAPOLI
PRIMA SEZIONE
composto dai Magistrati:
Dr. Luigi Domenico NAPPI – Presidente f.f.
Dr. Fabio DONADONO - Componente
Dr. Carlo BUONAURO - Componente
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi n. 10293/2004 e 11556/2004 RR. GG. proposti:
ricorso n. 10293/2004
dalla Società De Vizia Transfer s.p.a. in persona
del rappresentante legale p. t. in proprio e in qualità
di capo gruppo mandataria della costituenda ATI con le Società
Mautencoop e Azienda Servizi Vari, rappresentato e difeso
dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri con i quali
elettivamente domicilia in Napoli via R. De Cesare n. 7
Contro
Comune di Marano in persona del sindco p. t. rappresentato
e difeso dagli avv.ti Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina
con i quali elettivamente domicilia in Napoli via C. Console
n. 3
e nei confronti
della società Ecocampania in persona del rappresentante
legale p. t. rappresentato e difeso dll’Avv.to E. Angeloni
persso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli Calata
San Marco n. 4
per l’annullamento
degli atti della gara di appalto indetta dal Comune
di Marano con bando pubblicato sulla GUCE del 31.4.2004
per la concessione del servizio di gestione integrata e
dei rifiuti solidi urbani in particolare dell’atto di ammissione
alla gara della Società Ecocampania e dell’eventuale provvedimento
di aggiudicazione alla stessa Ecocampania della gara;
ricorso n. 11556/2004
proposto dalla
società Ecocampania in persona del rappresentante
legale p.t. rappresentato e difeso dall’Avv.to Enrico Angelone
presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli
Calata San Marco n. 4
contro
Comune di Marano di Napoli in persona del Sindaco
p. t. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Marone
e Giuseppina Sarcina con il quale è elettivamente domiciliato
in Napoli via
e nei confronti di
della società De Vizia -Transfer in persona del rappresentante
legale p. t. rappresentato e defeso dagli Avv.ti A. Contieri
e G. Macri con i quali elettivamente domicilia in Napoli
via R. De Cesare n. 7
dell’Amministrazione dell’Interno, in persona del
Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale
dello Stato di Napoli domiciliataria ope legis in Via Diaz
n. 11;
per l’annullamento
determina n. 99 del 6.9.2004 del Comune di Marano di
sospensione per 15 gg. della gara provvisoriamente aggiudicata
alla Ecocampania;
-nota di comunicazione della predetta determina;
determinazione n. 106 del 23.9.2004 del Segretario Generale
del Comune di Marano di revoca della aggiudicazione definitiva;
-provvedimento n. 7 del 22.9.2004 della Commissione straordinaria
del Comune di Marano di revoca della stessa aggiudicazione;
-informativa atipica emessa dal Prefetto di Napoli a carico
della Ecocampania;
-degli atti posti a base della riferita informativa prefettizia.
VISTI i due ricorsied i relativi allegati;
VISTI i distinti atti di costituzione in giudizio dell’
intimato Comune di Marano e della controinteressata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
VISTI i motivi aggiunti dalla società De Vizia depositati
il 5.11.2004 nel giudizio introdotto con il ricorso n. 10293/2004;
VISTI i motivi aggiunti dalla società Ecocampania depositati
il 10.2.2005 nel giudizio introdotto con il ricorso n. 11556/2004;
VISTO il ricorso incidentale proposto dalla Società Ecocampania
nel giudizio introdotto con il ricorso n. 10293/2004;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio del 15 giugno 2005 il relatore
dr. Luigi Domenico Nappi e gli Avv.ti come da verbale di
udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso n. 19293/2004 la società De Vizia Transfer
s.p.a. impugna i provvedimenti nella stessa epigrafe indicati,
in particolare: l’ammissione della società Ecocampania alla
gara indetta dal Comune di Marano per l’affidamento in concessione
del servizio di gestione integrata dei r.s.u. nonchè il
provvedimento di aggiudicazione della gara alla stessa società.
Il ricorso è articolato su tre motivi.
Il Comune di Marano, costituito in giudizio, con memoria
depositata il 29.9.2004, faceva presente che, con determina
n. 106 del 23.9.2004 aveva revocata la impugnata aggiudicazione
a Ecocampania e con determina n. 107 del 23.9.2004 aveva
aggiudicata la gara alla ricorrente.
Con atto depositato il 5.11.2004 la ricorrente impugna mediante
motivi aggiunti la predetta determina n. 107 del 23.9.2004
nella parte in cui subordina l’aggiudicazione disposta in
suo favore alla condizione che accetti le modifiche migliorative
del progetto presentato.
La Ecocampania si costituiva in in giudizio con memoria
depositata il 24.9.2004 sostenendo la infondatezza del ricorso.
Contestualmente proponeva ricorso incidentale basato su
un solo motivo articolato e complesso.
Con il ricorso n. 11556/2004 la stessa Ecocampania impugna
i provvedimenti in epigrafe in particolare il provvedimento
di revoca dell’aggiudicazione disposta in proprio favore,
censurandolo con cinque motivi articolati e complessi.
Con motivi aggiunti depositati il 10.2.2005 sviluppava una
ulteriori critica contro la informativa prefettizia impugnata.
Nel giudizio introdotto da questo secondo ricorso si costituivano
con atti distinti il Comune di Marano, il Prefetto di Napoli
e la società De Vizia Transfer in persona dei propri rappresentanti
legali pp. t t. rappresentati e difesi, rispettivamente
dagli avv. Riccardo Marone e Giuseppina Sarcina, dall’Avvocatura
dello Stato e dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri.
Alla pubblica udienza del 15 giugno 2005 i due riferiti
ricorsi passavano in decisione.
DIRITTO
I due ricorsi in epigrafe sono soggettivamente e oggettivamente
connesssi e pertanto possono essere riuniti e decisi con
un’unica sntenza.
Conviene, nella disamina della controversia, assumere come
dato di partenza la gara indetta dal Comune di Marano con
bando pubblicato nella G.U.C.E. del 31.1.2004 per l’affidamento
in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti
solidi urbani prodotti nel territorio comunale.
Con il ricorso n. 11556/2004 che il Collegio ritiene di
esaminare con precedenza, la Ecocampania impugna: a) il
provvedimento di sospensione per 15 giorni dell’aggiudicazione
a lei assegnata dalla gara di cui sopra. Tale sospensione
era stata disposta dal Comune di Marano in attesa che la
Prefettura di Napoli si pronunciasse sulla richiesta di
informativa che le aveva inoltrato in adempimento dell’impegno
in tal senso assunto con protocollo di legalità stipulato
con la stessa Prefettura; b) i successivi provvedimenti
adottati dal Comune sulla base della pervenuta misura interdittiva
atipica emessa dal Prefetto di Napoli nei confronti della
ricorrente, in particolare, la stessa informativa e il provvedimento
di revoca dell’aggiudicazione precedentemente assegnatale.
Va detto subito che i provvedimenti successivamente intervenuti
escludono ogni interesse della ricorrente all’annullamento
della gravato sospensione posto che la sua potenzialità
lesiva deve ritenersi assorbita nei successivi provvedimenti.
Ne consegue che il ricorso, nella parte in cui è diretto
all’annullamento della gravata sospensione, si appalesa
improcedibile.
Occorre quindi esaminare il ricorso nella parte residua
nella parte cioè in cui è diretto all’annullamento della
informativa prefettizia e dei provvedimenti sulla sua base
adottati.
Con il primo motivo la ricorrente deduce l’incompetenza
del Prefetto di Napoli. Competente secondo l’istante sarebbe
stato il Prefetto di Caserta perché la società ricorrente
ha la propria sede nella Provincia di Caserta e l’art. 10
comma, comma 5, del D.P. R. n. 252/1998 prevede che la richiesta
di informazioni va inoltrata alla Prefettura della provincia
in cui ha sede l’impresa.
La censura non ha pregio.
In realtà la vicenda concreta in relazione al profilo in
esame non ricade sotto la disciplina della norma invocata
dalla ricorrente che attiene all’ipotesi di informativa
emessa prima del contratto ma sotto la disciplina del successivo
art. 12 comma 4 secondo cui “il prefetto della provincia
interessata alla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici
di cui all’art. 4 comma 1 lettera a del decreto legislativo
n. 490 del 1994, è tempestivamente informato dalla stazione
appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge
gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le
quali il rischio di tentativi per infiltrazione mafiosa
, nel caso di partecipazione ai lavoriè ritenutp maggiore”)
non solo perché in tal senso si era impegnato con il protocollo
di legalita con il Prefetto di Napoli ma perche il Comune
di con D.P.R del era stato sciolto per tentativo di infiltrazione
mafioso accertato con il concorso della Prefettura di Napoli
il che rendeva maggiore il rischio di tentatitvi di infiltrazioni
mafiose.
Il secondo e terzo motivo, incentrati rispettivamente su
un presunto difetto di motivazione e nella inesistenza dei
presupposti possono essere unitariamente trattati perchè
logicamente complementari. Si duole la ricorrente che i
provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati non all’esito
di un’autonoma valutazione di specifiche ragioni di interesse
pubblico ma sulla base di un recepimento acritico, da parte
del Comune di Marano, della informativa prefettizia.
E’ documentato in atti che il Comune di Marano aveva stipulava
con la Prefettura di Napoli un protocollo legale con il
quale si impegnava tra l’altro a non concludere contratti
con imprese private senza la previa acquisizione di congrue
informazioni della Prefettura sul possesso, da parte dell’impresa,
dei prescritti requisiti soggettivi.
Tale impegno secondo il Collegio non deve essere inteso
come dismissione da parte del Comune delle proprie attribuzioni
istituzionali, nel sistema peraltro non disponibili, ma
come espressione di autolimitazione ad effetto ridotto,
limitata cioè al vincolo connesso all’ impegno assunto dal
Comune, nell’ambito della propria autonomia negoziale, di
non entrare in rapporto contrattuale con imprese se non
previa acquisizione di informazioni prefettizie assicurative
della idoneità morale dell’impresa ed in particolare della
sua estraneità ad organizzazioni malavitose. Non essendo
titolare di propri poteri di indagine in tal senso il Comune
demandava alla Prefettura, che di detti poteri è istituzionalmente
attributaria, il compito di fornirgli il materiale informativo
utile al fine dianzi indicato. In tale linea di fondo deve
quindi ritenersi sopravvissuto al protocollo di legalità
il potere del Comune di valutare il peso e soprattutto la
plausibilità delle informativa prefettizia atipica supplementare
(adottato cioè ex art. 1 septies del D.L. 629/82 convertito
nella legge 726/82) determinandosi autonomamente nella scelta
finale sulla opportunità di entrare o non in rapporto contrattuale
con l’impresa “indagata” dal Prefetto. In relazione a tale
scelta va osservato che la condivisione da parte del Comune
delle circostanze poste a base dell’informativa prefettizia
atipica (di tale tipo è l’informativa di cui al caso di
specie ) implica piena adesione ad esse della volontà comunale
con conseguente automatica loro trasposizione nella struttura
del conforme provvedimento comunale senza obbligo per l’ente
di una ulteriore motivazione. A diversa conclusione deve
invece pervenirsi quando il Comune, valutate autonomamente
le circostanze poste a base della informativa atipica, non
ritenga di condividerle e si determini in difformità. Deve
in tal caso ritenersi che il Comune ha l’obbligo di una
puntuale esplicitazione delle ragioni del dissenso.
Orientandosi immotivatamente in direzione opposta alla informativa
prefettizia il Comune infatti finirebbe in sostanza con
il ritenere l’avviso espresso nella informativa, tamquam
non esset. Non si comprenderebbe di conseguenza la ragione
della richiesta di informazioni inoltrata dalla stazione
appaltante alla prefettura e tale richiesta si tradurrebe
in un inutile dispendio di attività amministrativa. Il provvedimento
difforme non coerente con detta richiesta proietterebbe
poi ineluttabilmente un’ombra di sospetto sul Comune. E’
ragionavole pertanto ritenere applicabile alla determinazione
comunale difforme dalla informativa lo stesso schema logico
posto a base del principio acquisito alla giurisprudenza
secondo cui un parere facoltativamente richiesto non puo
essere disatteso senza adeguata motivazione.
All’ordine dei concetti esposti consegue che nella fattispecie
concreta siccome il Comune si è conformato alla informativa
prefettizia atipica recependo ob relationem nel gravato
provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della gara alla
ricorrente le ragioni ispriratici della informativa, il
Collegio deve verificare se tali ragioni possano reputarsi
idonee a giustificare la predetta revoca posto. Non può
invero negarsi che, per il nesso di presupposizione che
li lega alla informativa, i provvedimenti adottati sulla
sua base, ove dovessero palesarsi inattendibile la informativa,
sarebbe da considerarsi, di riflesso, invalidi. Conviene
premettere che la cennata verifica deve essere svolta non
con criteri di astratta logica ma con la logica legislativa
sottesa alla normativa antimafia ponendo, in particolare,
mente all’art. 1 del D. L. n. 629/1982 conv. in legge n.
726/82. Dal testo di questa norma si evince che per sua
concludenza la informativa atipica deve fondarsi su “elementi
di fatto e altre indicazioni utrili alla valutazione, nell’ambito
della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti
richiesti per il rilascio….”
Venendo ora alla fattispecie concreta va rilevato che l’informativa
prefettizia è stata emessa sulla base delle seguenti circostanze:
-l’intero capitale della società Ecocampania è detenuto
dai due Soci fratelli Ferraro Luigi e Nicola fatti entrambi,
in passato, oggetto di accertamnenti ex artt. 1 e 1 bis
del D.L. n. 268/82 disposti dall’U.T.G di Caserta al termine
dei quali è emerso che per la Ecocampania hanno svolto attività
lavorativa persone considerate vicine ad ambienti ricollegabili
ad organizzazioni mafiose;
Ferraro Luigi, accusato di associazione a delinquere di
tipo mafiosa , è stato assolto perché il fatto non susssiste;
sua moglie-Schiavone Nicolina - è cugina di secondo grado
di Francesco Schiavone noto capo del clan dei casalesi;
- entrambi i fratelli sono stati denunciati per detenzione
abusive di 49 cartucce con di pistola calibro 9 e assolti
e per truffa;
- Bonato Pietro, presidente del Collegio Sindacale e Sindaco
effettivo della società era stato arrestato per reati contro
la P.A.;
A tali elementi già significati, va aggiunto poi una ulteriore
circostanza evidenziata in una successiva nota del 14.9,2004
del Prefetto di Napoli con cui si comunicava al Comune di
Marano che con provvedimento giudiziario n. 18148/03/R.G.N.R.
del 10.6.2004 sono stati segnati collegamenti tra Ferraro
Nicola con Domenico Romano già condannato con sentenza definitiva
del 30.10.1996 per il reato di associazione mafiosa ex art.
416 bis c.p. e con sentenza del 12.3.2003 per il reato di
estorsione.
Non sembra seriamente contestabile che gli elementi riferiti
integrano un quadro dai contorni non del tutto limpidi e
che lascia gia intravvedere qualche ombra sulla posizione
dei due fratelli Ferrari entrambi soci della società ricorrente;
ombra che assume consistenza di ragionevole sospetto quando
poi si consideri l’intero contesto familiare dei due fratelli
caratterizzato dalla presenza in esso di un genitore con
precedenti penali e della moglie di uno dei due legata da
rapporto di parentela con un capoclan certamente sintomatico
di un ambiente sullo sfondo del si vedono con proiezioni
di indubbia matrice criminale.
La densità camorrististica poi della zona in cui i due fratelli
Ferraro svolgono la loro attivita commerciale; il settore
in cui essi operano, connotato da una forte presenza di
operatori con radici legati a consorterie malavitose, il
radicamento nella stessa zona di uno dei clan camorristici
piu agguerriti e irriducibili della zona con militanza risalente
a vari decenni e tuttora imperante ; la denuncia subita
dai due fratelli, in concorso, per truffa e detenzione abusiva
di di cartucce per pistola calibro 9; la loro contiguità
nella gestione dell’impresa e nello svolgimento della propria
attivita lavorativa, con collaboratori sospettati di collegamenti
con organizzazione mafiose; la frequentazione da parte di
uno dei due fratelli con soggetti pregiudicati, sono circostanze
che fanno ragionevolmente presumere che la società ricorrente
non era estranea a collegamenti con organizzazione mafiosa
.
La informativa esaminata deve dunque ritenersi sorretta
da elementi fattuale e indicazioni di apprezzabile consistenza
e comunque tali da giustificare ampiamente il sospetto dei
predetti collegamenti.
Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso deve
ritenersi infondato nella parte in cui è diretto all’annullmento
dei provvedimenti del Comune.
Tale conclusione segna in parte la sorte del ricorso n.
10293/2004 che si passa ad esaminare. Con esso la società
De Vizia ha impugnato la mancata esclusione della società
Ecocampania dalla gara in epigrafe.
La legittimità, come prima accertata, della revoca dell’aggiudicazione
alla Ecocampania, perché colpita da un’informativa Prefettizia,
elide, limitatamente alla gravata sospensione, l’interesse
al ricorso che pertanto si appalesa in parte qua improcedibile.
Lo stesso accertamento rende altresi inammissibile il ricorso
incidentale proposto dalla Ecocampania attesochè la stessa
una volta esclusa dalla gara, deve ritenenersi non legittimata
al predetto mezzo.
Restano da esaminare i motivi aggiunti sviluppati dalla
ricorrente come mezzo di impugnativa della successiva delibera
n. 107 del 23.9.2004 con la quale l’Amministrazione revocata
l’aggiudicazione alla Ecocampania disponeva l’aggiudicazione
della stessa gara alla De Vizia “a condizione che accetti
le modifiche migliorative del progetto” da lei presentato.
Tale impugnativa diretta all’annullamento di detta condizione
è fondata.
La gravata clausola apposta al provvedimento di aggiudicazione
come sopra articolato deve ritenersi illegittima perchè
non compatibile con la identità tipica del provvedimento
di aggiudicazione. Al relativo provvedimento di accertamento
costitutivo della posizione della concorrente De Vizia,
quale prefigurato nella offerta dalla stessa presentata
in relazione alla gara, ripugna invero l’apposizione della
riferita clausola posto che la ricorrente, per la posizione
di seconda classificata che le era stata riconosciuta, in
connessione con la predetta posizione, nella graduatoria
di gara, aveva, eo ipso, titolo a subentrare alla Ecocampania
dopo che a quest’ultima l’aggiudicazione era stata revocata
perché destinataria della informativa prefettizia a lei
sfavorevole.
In applicazione del principio utile per inutile non vitiatur
la impugnata clausola condizionale deve essere quindi annullata,
ferma restando (vitiatur sed non vitiat), in conformità
all’interesse della ricorrente, delimitativo dell’oggetto
della impugnativa in esame, la validità del provvedimento
nella residua parte ed in particolare nella parte in cui
dispone l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate
come da dispositivo.
P.Q.M.
IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
- Napoli, Sezione I pronunciando sui due ricorsi in epigrafe
cosi decide previa loro riunione:
Dichiara il ricorso n. 11556/2004 proposto da Ecocampania
in parte improcedibile e in parte infondato;
Dichiara il ricorso n. 10293/2004 proposto da De Vizia Transfer
in parte improcedibile e in parte fondato (nella parte in
cui si impugna la causola condizionale apposta al provvedimento
di aggiudicazione della gara alla ricorrente);
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla
Società Ecocampania.
Condanna il Comune di Marano al pagamento delle spese di
giudizio liquidate complessivamente in Euro 2000,00.
Compensa le spese nei confronti della Società Ecocampania.
Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 15 giugno
e 27 dicembre 2005
