REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma – Prima Sezione nelle persone dei magistrati: Dott. Antonino Savo Amodio, Presidente Dott. Germana Panzironi, Componente Dott. Roberto Caponigro, Componente, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 10229 del 2005, proposto ai sensi dell’art. 21 bis L. 1034/71 da Codacons, Coordinamento delle Associazioni per la Difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Giuseppe Ursini, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Rienzi ed elettivamente domiciliato in Roma, Viale G. Mazzini n. 73 (Ufficio Legale Nazionale del Codacons) contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), in persona del Commissario Dott. Enrico Cervone in sostituzione del Presidente assente, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Annarita Zizzi della Consulenza Legale interna ed elettivamente domicilia in Roma, Via G.B. Martini n. 3 avverso il silenzio rifiuto della suddetta amministrazione all’atto di diffida ex lege 241/1990 e 328 c.p. notificato in data 17.6.2005, proposto dal Codacons al fine della formazione del silenzio rifiuto della suddetta Commissione e al fine di agire affinché questa Autorità provveda ad annullare d’ufficio o revocare la concessa autorizzazione alla pubblicazione del prospetto informativo dell’offerta pubblica di scambio volontaria promossa dalla Repubblica Argentina, per il ripristino della legalità violata e per la tutela degli investitori, la trasparenza e la correttezza dei rapporti transattivi, per imporre allo Stato Argentino la modifica e la ripubblicazione della proposta transattiva de qua emendata delle clausole illecite e contrarie a norme imperative. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente; Viste le memorie prodotte dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla camera di consiglio del 7 dicembre 2005, giudice relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Maria Cristina Tabano in sostituzione dell’avv. Carlo Rienzi per il ricorrente nonché l’avv. Salvatore Providenti e l’avv. Annarita Zizzi per la Consob; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1. Il ricorrente espone che l’offerta pubblica di scambio promossa dalla Repubblica Argentina, ai sensi e per gli effetti dell’art. 102 del D.Lgs. 58/1998 nonché delle disposizioni applicabili del c.d. regolamento emittenti, ha per oggetto i prestiti obbligazionari in sofferenza emessi dalla Repubblica Argentina e tuttora in circolazione elencati da pag. II a pag. XI del documento di offerta ed è rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari delle obbligazioni esistenti in Italia. Il provvedimento concernente la detta offerta pubblica di scambio è stato impugnato con ricorso n. 2381 del 2005 proposto da Codacons ed altri ed il T.A.R. del Lazio, con ordinanza n. 3035/2005 dell’8.6.2005, ha respinto l’istanza di tutela cautelare “benché il ricorso sollevi delle serie e delicate problematiche di ordine sostanziale” “in quanto il pericolo di pregiudizio prospettato non si presenta connotato dai requisiti di gravità ed irreparabilità prescritti dall’art. 23 bis c. 3° L. n. 1034/1971”; il relativo appello è stato respinto dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2799/05 del 14.6.2005. Con atto notificato il 17 giugno 2005, il Codacons ha diffidato la Consob sia ai fini della formazione del silenzio rifiuto impugnabile davanti al T.A.R. sia ai fini di provvedere di cui alla L. 241/1990 ed art. 328 c.p. affinché l’Autorità provveda nel termine di trenta giorni ad annullare d’ufficio o revocare la concessa autorizzazione, sia al fine del ripristino della legalità violata sia al fine di tutelare gli investitori, la trasparenza e la correttezza dei rapporti transattivi e di imporre allo Stato Argentino la modifica e la ripubblicazione della proposta transattiva de qua emendata delle clausole illecite e contrarie a norme imperative, con avvertenza che in difetto avrebbe proceduto in sede giurisdizionale civile, penale ed amministrativa per gli ingenti danni subiti e subendi dai risparmiatori italiani e dalla Associazione istante che ne rappresenta gli interessi ex L. 281/1998 chiedendosi anche ai sensi dell’art. 3 di tale legge di provvedere a quanto sopra onde rimuovere gli effetti dannosi dell’atto di cui ha chiesto l’annullamento o la revoca. A fronte del silenzio dell’amministrazione, il ricorrente ha proposto il presente ricorso con cui ha ribadito i motivi di eccesso di potere per ingiustizia manifesta e di violazione di legge già presentati nei precedenti ricorsi. La Consob, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’inesistenza dei presupposti necessari per la formazione del silenzio rifiuto e, nel merito, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato infondato. Alla camera di consiglio del 7 dicembre 2005, la causa è stata introitata per la decisione. 2. Il Collegio osserva che, ai sensi dell’art. 2, co. 1, della l. 241/1990, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. L’obbligo di provvedere, quindi, consegue all’obbligo di procedere, su istanza di parte o d’ufficio, ed è di conseguenza escluso quando l’amministrazione non abbia alcun obbligo di avviare il procedimento. L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che tale obbligo non sussiste nei casi di: istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato; istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza. In tale ultima ipotesi, l’esclusione della possibilità di far ricorso alla procedura di silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare, attraverso di essa, il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza (cfr. Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002 n. 4453). Il Collegio ritiene che la stessa ratio, mutatis mutandis, sussiste anche nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie in discorso, l’istanza di riesame abbia ad oggetto un atto già impugnato in sede giurisdizionale. In tal caso, infatti, ove si ritenesse la sussistenza dell’obbligo di provvedere, l’amministrazione, a fronte di ogni istanza di riesame, sarebbe obbligata ad emettere nuovi provvedimenti che, se non satisfattivi della richiesta avanzata, moltiplicherebbero le chance di ricorso giurisdizionale. In sostanza, ove il ricorso giurisdizionale proposto avverso il provvedimento di cui è chiesto all’amministrazione il riesame si concluda con l’accoglimento dello stesso, l’atto sarebbe annullato in via giurisdizionale, sicché non sussisterebbe alcun interesse ad ottenere una pronuncia amministrativa sull’istanza di riesame; nell’ipotesi in cui il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di cui è chiesto il riesame fosse invece respinto, l’istanza in questione costituirebbe uno strumento per costringere l’amministrazione ad emettere ulteriori provvedimenti che, se anch’essi di carattere negativo, potrebbero essere nuovamente impugnati in sede giurisdizionale con la paradossale conseguenza che la volontà amministrativa su uno stesso oggetto, sia pure manifestatasi in atti temporalmente diversi, in violazione al principio di certezza delle situazioni giuridiche, non diventerebbe mai inoppugnabile. In definitiva, il Collegio è dell’avviso che l’obbligo di provvedere non sussiste, oltre che a fronte di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza, anche a fronte di istanze di riesame di un atto già impugnato in sede giurisdizionale. In altri termini, rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, la procedura del silenzio rifiuto non è ontologicamente configurabile (cfr. Cons. Stato, VI, 27 giugno 2005 n. 3424). Di qui l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto. 3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 dicembre 2005.