REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte 2^ Sezione ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 682/2005 proposto da SODEXHO PASS S.r.l., in persona del Direttore Generale e Legale Rappresentante pro tempore, dott. Andrea Fabio Piccinini, in proprio e quale mandataria della ATI costituenda con Ristochef S.p.A. e Day Ristoservice S.r.l., nonché in proprio dalla RISTOCHEF S.p.A., in persona dell’Amministratore delegato e Legale Rappresentante pro tempore, dott. Giovanni Scansani, e dalla DAY RISTOSERVICE S.p.A., in persona del Presidente e Legale Rappresentante pro tempore, dott. Bernardo Bernardi, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella e prof. Vittorio Barosio ed elettivamente domiciliate in Torino, corso Galileo Ferraris n. 120, presso lo studio del secondo, contro il Comune di Novara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Massa e Renzo Inghilleri ed elettivamente domiciliato in Torino, via Alfonso Lamarmora n. 43, presso lo studio del primo, e nei confronti di Gemeaz Cusin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, per l’annullamento, previa sospensione, del Bando di gara pubblicato per estratto sulla Gazzetta Ufficiale n. 60 in data 14 marzo 2005; del Disciplinare di gara; del Capitolato speciale d’appalto; di tutti gli atti di gara (al momento non noti) e ove esistente del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nonché per la conseguente declaratoria della inefficacia/nullità/annullabilità del contratto eventualmente stipulato dalla controinteressata Gemeaz con il Comune di Novara. Visto il ricorso ed i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Novara ed i relativi allegati; Vista l’ordinanza istruttoria di questa sezione n. 354/i del 15 giugno 2005; Vista l’ordinanza di questa sezione n. 447 del 13 luglio 2005; Vista la memoria depositata dalla parte ricorrente; Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali; Relatore, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2005, il Referendario avv. Ivo Correale; Uditi l’avv. E. Inserviente, su delega dell’avv. V. Barosio, per le società ricorrenti e l’avv. M. Acotto, su delega dell’avv. G. Massa, per il Comune di Novara; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Il Comune di Novara indiceva un’asta pubblica per l’affidamento del servizio di mensa sociale per i soggetti disabili, minori a rischio, anziani ed adulti indigenti, da fornire attraverso una gestione elettronica della fruizione del pasto, per il periodo dal 1 maggio 2005 al 31 dicembre 2007, da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/1995, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutabile secondo parametri e punteggi indicati nel disciplinare di gara. Il relativo bando di gara era pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14 marzo 2005 n. 60 ed indicava, tra i requisiti di partecipazione previsti dal relativo art. 11, per quel che rileva nella presente sede, “... d) aver espletato nel triennio 2001-2002-2003, servizi identici a quello della presente gara (servizio di mensa mediante utilizzo di badge elettronico) presso Enti Locali; e) aver realizzato nel triennio 2001-2002-2003 un fatturato riferito al settore specifico del buono pasto, per un importo complessivo non inferiore a € 500.000,00 – oltre IVA, con un fatturato minimo annuo di € 100.000,00 – oltre IVA”. Oltre al bando di gara, il disciplinare di gara, al punto 1, - Elementi di valutazione – prevedeva: “a) Offerta economica max punti 30; b) Rete di esercizi max punti 15; c) Disponibilità al convenzionamento con esercizi oltre a quelli indicati nell’offerta, in numero illimitato punti 5; d) referenze max punti 15; e) capacità tecnica max punti 20; f) capacità economica max punti 15. Si procederà all’aggiudicazione ... L’appalto sarà aggiudicato alla ditta che avrà riportato il punteggio più alto. Un’apposita Commissione Giudicatrice valuterà le offerte in base ai sopraindicati elementi ed attribuirà i punteggi attribuiti come di seguito specificati: a) Offerta economica: punteggio massimo 30 punti. Il punteggio massimo sarà attribuito alla commissione più bassa compresa tra lo 0,1% e lo 0,6%, in rialzo sull’importo posto a base di gara. Alle altre offerte il punteggio sarà attribuito secondo la formula: X = commissione minima (0,1%): commissione offerta x 30 punti. b) Rete di esercizi: punteggio massimo 15 punti. Verrà attribuito a ciascuna concorrente un punteggio massimo di 15 punti calcolato in proporzione rispetto al numero più elevato di esercizi che abbiano sottoscritto l’impegno a convenzionarsi o attestino di essersi già convenzionati e comunque si impegnino a somministrare i pasti alle condizioni previste dagli artt. 2 e 3 del capitolato. Il numero di esercizi considerato, ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui sopra, sarà quello indicato nell’offerta tecnica ... c) Disponibilità al convenzionamento con esercizi oltre a quelli indicati nel progetto di gestione, in numero illimitato: punteggio 5 punti. Verranno attribuiti 5 punti alla concorrente che dichiara la disponibilità ad integrare l’elenco degli esercizi convenzionati o convenzionandi in sede di offerta, in numero illimitato ed alle medesime condizioni di cui agli artt. 2 e 3 del capitolato. d) Referenze: punteggio massimo 15 punti. Verranno attribuiti 0,25 punti (fino ad un massimo di 15 punti) per ogni Ente Cliente, pubblico o privato, già servito con sistema informatico/elettronico di mensa, in funzione da almeno 12 mesi. e) Capacità tecnica: punteggio massimo 20 punti. Il punteggio massimo di 20 punti sarà attribuito alla ditta che avrà prodotto il maggior importo contrattuale, al netto dell’IVA, per servizi identici (servizio di mensa mediante utilizzo di badge elettronico) a quello della presente gara nel triennio considerato (2001,2002,2003). Alle altre ditte sarà attribuito un punteggio direttamente proporzionale secondo la seguente formula ... f) Capacità economica: punteggio massimo 15 punti. Il punteggio massimo di 15 punti sarà attribuito alla ditta che avrà prodotto il fatturato complessivo più alto nel corso del triennio 2001-2002-2003, al netto dell’IVA, riferito al settore specifico del buono pasto. Alle altre ditte sarà attribuito un punteggio direttamente proporzionale secondo la seguente formula ...”. Alla gara partecipavano l’ATI tra Sodexho Pass S.r.l., Ristochef S.p.A. e Day Ristoservice S.p.A. nonché la Gemeaz Cusin S.r.l. e, all’esito della stessa, nella seconda seduta pubblica del 6 aprile 2005, risultava vincitrice della gara quest’ultima, con attribuzione del punteggio massimo di 100, laddove all’ATI sopra indicata era attribuito il punteggio di 57,801. Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 12 maggio 2005, la Sodexho Pass S.r.l., in proprio e quale mandataria della richiamata ATI, nonché le altre componenti dell’ATI, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, degli atti indicati in epigrafe, deducendo: 1) Violazione e falsa applicazione di principi generali del diritto nazionale e comunitario in materia di concorrenza nelle pubbliche gare; violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 14 e 23.1 lett. B D.Lgs. 157/1995; eccesso di potere per travisamento assoluto dei presupposti di fatto e di diritto; manifesta illogicità; sviamento. Sostenevano le ricorrenti che la gara in questione si era ridotta ad un mero simulacro procedimentale, privo di effettiva capacità selettiva, in violazione dei principi comunitari e nazionali relativi alle pubbliche gare, avendo portato alla aggiudicazione del contratto in ragione della sola dimensione delle partecipanti. In particolare, il meccanismo di selezione previsto dal Comune di Novara vedeva forzatamente ridotto il “fattore prezzo”, giacché la stazione appaltante aveva limitato il margine dell’offerta ad una entità minima (da 0,1% a 0,6% della base), che non poteva non indurre i partecipanti a presentare l’offerta con il minimo rialzo (ed infatti sia l’ATI Sodexho Pass S.r.l. che Gemeaz Cusin S.p.A. hanno offerto lo 0,1% di commissione). Il confronto concorrenziale, quindi, si era fondato esclusivamente sul “fattore tecnico”. Ma proprio i relativi criteri non avevano consentito alcuna effettiva selezione, violando i principi generali in materia. Infatti, secondo quanto affermato dalle ricorrenti, la quantità di esercizi convenzionati o convenzionandi, ovvero il solo, tra i criteri previsti, astrattamente riferibile a caratteristiche qualitative dell’offerta tecnica, era illogicamente valutato solo 15 punti, sui 70 complessivi attribuibili all’offerta tecnica. Il criterio relativo alla disponibilità al convenzionamento, pur assegnando solo un massimo di 5 punti, era comunque indeterminato ed illogico, perché in base agli scarni contenuti del disciplinare di gara non era possibile comprendere la convenienza economica di un obbligo di tal fatta, del tutto privo di elementi di determinazione. L’illegittimità della legge di gara, ad opinione delle ricorrenti, si rilevava ancor di più dai restanti criteri specificati nel disciplinare di gara, in relazione a “referenze”, “capacità tecnica” e “capacità economica”. Tali criteri, assegnatari di ben 55 punti su 70, non avevano la benché minima connessione con la qualità dell’offerta anche perché, in parte, coincidevano con i requisiti di partecipazione alla gara, in relazione a esperienza specifica nel settore e fatturato relativo. In tal modo era premiata una vera “rendita di posizione” a favore della partecipante che poteva vantare tali maggiori requisiti, indipendentemente dal contenuto effettivo dell’offerta tecnica, andandosi così a premiare delle caratteristiche soggettive della offerente e non valutando, come necessariamente imposto dalla normativa vigente, comunitaria e nazionale, le caratteristiche oggettive dell’offerta medesima. La conseguente violazione del principio di tutela della concorrenza era palesemente comprovato, ad opinione delle società ricorrenti, dalla circostanza che, nel caso di specie, la seconda, la terza e la quarta operatrice del relativo mercato, unitesi in ATI, non avevano potuto rappresentare un’offerta concorrenziale, secondo i ricordati criteri di cui alla legge di gara, rispetto a quella della Gemaz Cusin S.r.l., a sua volta prima operatrice del mercato. I criteri introdotti dalla legge di gara, quindi, avevano omesso di considerare quanto previsto nell’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/1995, relativamente al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali, al servizio successivo alla vendita, all’assistenza tecnica, al termine di consegna o esecuzione, al prezzo. Le società ricorrenti, in proposito, osservavano che la legge di gara, così congegnata, non aveva distinto il “merito tecnico”, da valutarsi in relazione alle caratteristiche oggettive dell’offerta, dalla “capacità tecnica”, elemento caratterizzante la conformazione soggettiva delle partecipanti e utile ai meri fini di ammettere la partecipazione alla gara, secondo quanto chiaramente distinto anche negli artt. 13, 14 e 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/1995. Tali conclusioni, secondo la ricostruzione delle società ricorrenti, era riscontrabile anche in numerose pronunce giurisprudenziali riportate nel ricorso. L’illegittimità dell’impianto complessivo della gara in questione era quindi palese perché: a) vedeva una forzatamente ridotta incidenza concorrenziale del fattore prezzo; b) poneva criteri di valutazione tecnica di tipo qualitativo in maniera insufficiente e tali da non essere realmente atti a determinare l’esito della gara o, comunque, del tutto illogici e indeterminati, anche in relazione ai criteri introdotti per la valutazione dell’offerta economica; c) faceva sostanzialmente coincidere i requisiti soggettivi di partecipazione, legati al fatturato ed all’esperienza, con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che attribuivano il maggior valore quantitativo del punteggio (55 punti su 70), decisivo per l’esito della gara. Con l’ordinanza istruttoria n. 354/i in data 15 giugno 2005, questa sezione ordinava al Comune di Novara di depositare in giudizio tutti gli atti della procedura di gara, ivi compresi quelli relativi alle offerte presentate dalle concorrenti ed alla eventuale aggiudicazione. Si costituiva in giudizio il Comune di Novara, rilevando preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza, avendo comunque le ricorrenti partecipato alla gara sottoscrivendo la dichiarazione, richiesta nel bando, con cui rappresentavano di “accettare integralmente e senza riserva alcuna tutta la documentazione di gara”, di cui avevano preventivamente preso visione. Né risultava impugnata nello specifico la clausola del bando di gara che specificava che la partecipazione alla gara avrebbe comportato l’incondizionata accettazione delle disposizioni contenute negli atti in esame. Nel merito, poi, il Comune di gara rilevava l’infondatezza delle censure proposte dalle ricorrenti. Con l’ordinanza indicata in epigrafe questa sezione, alla camera di consiglio del 13 luglio 2005, richiamato l’art. 23 bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, fissava la discussione nel merito del ricorso all’udienza pubblica del 19 ottobre 2005. Con memoria depositata in prossimità di tale udienza pubblica le società ricorrenti, nel confutare le argomentazioni esposte dal Comune di Novara, anche in relazione alla dedotta inammissibilità, ribadivano le proprie tesi difensive. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Il Collegio deve esaminare preliminarmente l’eccezione di inammissibilità del ricorso per acquiescenza sollevata dal Comune di Novara, avendo comunque le società ricorrenti partecipato in ATI alla gara sottoscrivendo la richiesta dichiarazione di accettare integralmente e senza riserva alcuna tutta la documentazione di gara, da intendersi riferita – secondo quanto evidenziato dal Comune resistente – anche ai criteri di selezione espressi ed oggetto dell’impugnazione nella presente sede. Nelle medesime istanze di ammissione alla gara, poi, le imprese partecipanti avevano dichiarato altresì di aver preso visione di tutti i documenti inerenti la gara, tra cui, appunto, il bando di gara e il disciplinare oggetto poi dell’impugnazione. Le parti ricorrenti, inoltre, non avevano impugnato nello specifico la clausola del bando, di cui all’art. 19, comma 2, secondo cui: “La partecipazione alla gara comportava, comunque, la piena ed incondizionata accettazione di tutte le disposizioni contenute nel presente bando nonché nel disciplinare di gara e nel Capitolato d’appalto”. Il Collegio non ritiene fondata tale eccezione. Infatti, la partecipazione alla gara risultava necessaria proprio per legittimare le imprese ricorrenti alla presente impugnativa (Cons. Stato, sez. V, 18.3.2004, n. 1408). Il Collegio ritiene di aderire alla conclusione giurisprudenziale per la quale solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. fra le recenti, Cons. Stato, sez. IV, 30.5.2005, n. 2048; nonché Cons. Stato, Ap., 29.1.2003, n. 1; sez. V, 4.4.2004, n. 2705 e 23.8.2004, n. 5572). In tale prospettiva non può non rilevarsi, da un lato, che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che il ricorrente qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., rispetto a quello della generalità dei consociati, attraverso la proposizione proprio della domanda di partecipazione alla gara e della formulazione della relativa offerta; dall’altro, che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico alla “migliore partecipazione”, finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive del principio di concorrenza e di rispetto della “par condicio”. In sostanza, è necessario che l’interesse all’annullamento della (illegittima) legge di gara sia qualificato attraverso la partecipazione alla gara stessa, non potendosi concepire che ogni impresa, anche per mero scopo emulativo o per esercizio teorico, possa impugnare tutti i bandi di gara adottati dalle amministrazioni sul territorio nazionale anche senza (voler) partecipare alle specifiche gare cui questi si riferiscono. Il Collegio non ignora che a tale prevalente impostazione si è contrapposto un indirizzo considerabile “minoritario”, del quale costituiscono significative espressioni le decisioni di Cons. Stato, sez. V, 20.9.2001, n. 4970 (in realtà relativa al caso peculiare dell’aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi), nonché di Cons. Stato, sez. VI, 24.5.2004, n. 3386 e sez. V, 14.2.2003, n. 794 e altre di alcuni Tribunali Amministrativi Regionali. A sostegno di tale indirizzo si rileva, da un lato, che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l’impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (n. 794/2003 cit.); dall’altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore. Così pure, con decisione 12.2.2004–C7230/02, la Corte di Giustizia C.E. ha comunque rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche clausole che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato. Tale conclusione, osserva il Collegio, anche nell’ipotesi di sua condivisione, vale però solo per le ipotesi in cui le clausole della legge di gara, così come formulate, impediscono in maniera indiscutibile direttamente la partecipazione alla gara. Nell’ipotesi del caso di specie, invece, la prospettazione delle parti ricorrenti mette in rilievo che le clausole impugnate non precludono la loro partecipazione “sic et simpliciter”, ma impediscono unicamente un corretto confronto concorrenziale. Ne consegue che è sempre necessario differenziare e qualificare la posizione soggettiva di chi ambisce ad ottenere, con un legittimo procedimento di selezione, l’aggiudicazione della gara. E ciò è evidentemente possibile, per quanto detto in precedenza, solo attraverso la presentazione della domanda di partecipazione alla gara medesima (in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 15.3.2004, n. 1332). Che, quindi, nella relativa documentazione sia richiesta la dichiarazione di conoscere tutti i documenti di gara e l’accettazione di tutte le disposizioni contenute nel bando e nel capitolato non è circostanza idonea ad impedire la tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive ritenute lese, anche ai sensi degli artt. 24, 103 e 111 Cost., ma costituisce un mero adempimento formale necessario per la stazione appaltante ai fini di poter escludere osservazioni delle partecipanti tese a dichiarare di non aver potuto conoscere le modalità concrete di confezionamento dell’offerta. A ciò si aggiunga, come osservato nella loro memoria dalle società ricorrenti, che la giurisprudenza ha chiarito che, al fine dell’acquiescenza come dedotta, non è sufficiente la partecipazione, sia pure incondizionata, alla gara, secondo le formali dichiarazioni imposte dal bando, ma è necessaria la manifestazione di una chiara volontà di non proporre ricorsi dalla quale evincere la volontà inequivocabile dell’interessato di accettare gli effetti della legge di gara, rinunciando a far valere contro di essa eventuali motivi di impugnativa (TAR Lombardia-MI, 12.4.2005, n. 777). L’eccezione sollevata dal Comune di Novara va quindi disattesa. Passando all’esame del merito delle censure prospettate, il Collegio osserva che, in sostanza, le imprese ricorrenti lamentano che la formulazione dei criteri di valutazione delle offerte sia illogica e contraria al principio di tutela della concorrenzialità nelle pubbliche gare, tutelato anche dalla normativa comunitaria. Il Collegio, quindi, concorda con la prima osservazione delle ricorrenti secondo cui, l’aver conformato l’offerta economica, per la quale era attribuito il punteggio massimo di 30, su una entità minima oscillante tra lo 0,1% e lo 0,6% della base, aveva di fatto mortificato il confronto sotto tale profilo, obbligando i partecipanti ad offrire il minimo – come in effetti accaduto con attribuzione, ad entrambe le concorrenti, del massimo punteggio – e limitando il confronto solo sulle caratteristiche tecniche dell’offerta. Tale circostanza, di per sé non attestante l’illegittimità della legge di gara, perché comunque operante a favore di tutte le partecipanti e ben potendo, in astratto, ogni impresa differenziare la sua offerta economica entro un (contenuto ma pur sempre presente) margine di oscillazione, in effetti, però, non consentiva all’aspetto economico di essere decisivo. Ne consegue, quindi, che devono essere valutati con la massima attenzione i restanti fattori di valutazione, legati alle caratteristiche tecniche dell’offerta. E qui il Collegio concorda con le imprese ricorrenti nel ritenere palesemente illogici e lesivi dei principi generali in materia di pubbliche gare i criteri introdotti nel bando e nel disciplinare. In particolare, le società ricorrenti rilevavano che vi era una sproporzione tra i 15 punti massimi attribuibili per la “rete di esercizi”, di cui al punto 12, lett. b) del bando, considerato il solo tra i criteri astrattamente riferibile a caratteristiche qualitative dell’offerta, e i restanti 55 punti massimi previsti per gli altri criteri, di cui al medesimo punto 12, lett. c), d), e) e f). Inoltre, nello specifico, le imprese ricorrenti rilevavano: 1) che la voce “Disponibilità al convenzionamento con esercizi oltre a quelli indicati nell’offerta, in numero illimitato”, di cui alla lett. c), introduceva un criterio generico e indeterminato, pur se attribuiva solo un massimo di 5 punti; 2) che le voci “Referenze”, “Capacità tecnica” e “Capacità economica” per un massimo di 50 punti, di cui alle restanti lettere d), e) e f), coincidevano in parte con i requisiti di partecipazione alla gara, privilegiando in tal modo le caratteristiche soggettive di una delle partecipanti, cui in concreto era stato attribuito il punteggio massimo per tutte le voci, tanto che la compagine ricorrente, composta dalla seconda, dalla terza e dalla quarta operatrice sul mercato di riferimento, non era stata in grado nemmeno di avvicinare i dati proposti dall’aggiudicataria, prima operatrice nel medesimo mercato, ricevendo l’attribuzione di un punteggio di 57,801, ben lontano da quello massimo di 100 riconosciuto alla Gemeaz Cusin S.r.l.. In effetti – osserva il Collegio – il bando di gara indicava, al punto 11, i “requisiti di partecipazione” alla gara, tra cui: “... d) aver espletato nel triennio 2001-2002-2003, servizi identici a quello della presente gara (servizio di mensa mediante utilizzo di badge elettronico) presso Enti Locali; e) aver realizzato nel triennio 2001-2002-2003 un fatturato riferito alo settore specifico del buono pasto, per un importo complessivo non inferiore a € 500.000,00=oltre IVA, con un fatturato minimo annuo di € 100.000,00=oltre IVA”. Nel successivo punto 13 del medesimo bando, era indicata la documentazione tecnica caratterizzante l’offerta da allegare in separata busta, in riferimento a ciascuno dei criteri richiamati nel precedente punto 12, regolante la “Procedura e criterio di aggiudicazione”, con relativi punteggi. Ne consegue, quindi, che il punto 13 suddetto individuava la documentazione caratterizzante l’offerta tecnica sulla quale sarebbero stati attribuiti i punteggi. Ebbene, in essa, a parte l’elenco degli esercizi convenzionati o convenzionandi in misura non inferiore a 25 e l’eventuale dichiarazione di disponibilità al convenzionamento di un numero illimitato di esercizi in aggiunta ai precedenti, di cui al punto 12, lett. b) e c), erano richiesti: “... (referenze) l’elenco dei contratti in essere da almeno 12 mesi con Enti, pubblici o privati, che prevedono il medesimo servizio sostitutivo mensa mediante sistema informatico/elettronico; (capacità tecnica) elenco dei servizi identici a quelli oggetto dell’appalto (servizio di mensa mediante utilizzo di badge elettronico) prestati nel triennio 2001, 2002, 2003 a favore di Enti Locali, con indicazione, per ciascun servizio, dell’importo contrattuale al netto dell’IVA, della durata e dell’ente committente. Per i servizi indicati nell’elenco e non ancora conclusi nel triennio considerato, la concorrente dovrà indicare la sola quota riferita al periodo soggetto a valutazione da parte della commissione di valutazione. (capacità economica) l’indicazione del fatturato complessivo prodotto nel triennio 2001, 2002, e 2003, al netto dell’IVA, riferito al settore specifico del buono pasto”. Al Collegio appare evidente che gli elementi richiesti per l’attribuzione del punteggio sull’offerta tecnica e relativi alle voci “Referenze”, “Capacità tecnica” e “Capacità economica”, di cui al punto 12, lett. d), e) e f), del bando, per un totale massimo di ben 50 punti su 70, corrispondono sostanzialmente ai requisiti di partecipazione, di cui al punto 11 del medesimo bando sopra riportati. Così congegnata la legge di gara, però, si pone in evidente contrasto con i principi generali invocati dalle imprese ricorrenti ed in relazione alla chiara esposizione degli artt. 13, 14 e 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, che nelle gare di affidamento di pubblici servizi, differenziano in maniera chiara i requisiti di partecipazione (di cui ai ricordati artt. 13 e 14 d.lgs. cit.) dai criteri di aggiudicazione nelle ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa (di cui al ricordato art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. cit.), individuati questi ultimi, a titolo esemplificativo, in caratteristiche tutt’affatto diverse da quelle necessarie per la selezione partecipativa e coincidenti con il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo. Tale elencazione, come detto, essendo a titolo esemplificativo, non esaurisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di individuare ulteriori criteri specifici in ragione della peculiarità del servizio oggetto di gara ma, certo, non consente alle stesse di appiattire il giudizio su criteri di selezione soggettivi e non legati alle concrete caratteristiche dell’offerta. In sostanza, le imprese partecipanti, selezionate in una prima fase e chiamate a partecipare in ragione della loro capacità tecnica ed economica, ai fini della concreta aggiudicazione della gara, devono sempre proporre un “quid” diverso e ulteriore rispetto a quanto riconducibile alla propria struttura soggettiva, in modo da consentire un sereno confronto concorrenziale con le altre imprese compartecipanti in merito al concreto contenuto dell’offerta, secondo ulteriori criteri oggettivi introdotti nella legge di gara. Nel caso di specie, invece, tutto ciò non è avvenuto. Come condivisibilmente rilevato dalle imprese ricorrenti, infatti, nessun elemento specifico riconducibile ai criteri suggeriti dall’art. 23 cit. – o ad altri autonomamente individuati dalla stazione appaltante ma comunque differenziati dai meri requisiti di partecipazione – si evince dalla lettura della legge di gara. Appare evidente, quindi, che essa, così strutturata, ha privilegiato illegittimamente, in relazione anche ai principi comunitari di tutela della concorrenza, l’aspetto soggettivo delle partecipanti, favorendo quella che poteva vantare la maggior struttura soggettiva, a discapito della effettiva qualità dell’offerta, rilegata in secondo piano anche per la sostanziale parificazione della stessa sotto il profilo economico, per quanto sopra osservato e come si è verificato a posteriori, con l’attribuzione alla Gemeaz Cusin S.r.l. del massimo punteggio per tutte le voci indicate nel bando. L’illegittimità di tale criterio, che faceva coincidere i requisiti di partecipazione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, emerge poi ancor più chiaramente se si osserva che, secondo il disciplinare di gara, in relazione ai criteri di valutazione dell’offerta di cui al relativo punto 1, lett. e) e f) (“Capacità tecnica” e “Capacità economica”, per un punteggio totale di punti 30) sarebbero stati direttamente attribuiti i punteggi massimi, rispettivamente di 20 punti e di 15 punti, “... alla ditta che avrà prodotto il maggior importo contrattuale, al netto dell’IVA, per servizi identici (servizio di mensa mediante utilizzo di badge elettronico) a quello della presente gara nel triennio considerato (2001,2002,2003). Alle altre ditte sarà attribuito un punteggio direttamente proporzionale secondo la seguente formula ...” (lett. e) nonché “… alla ditta che avrà prodotto il fatturato complessivo più alto nel corso del triennio 2001 – 2002 – 2003, al netto dell’IVA, riferito al settore specifico del buono pasto …” (lett. f). In tal modo, alla ditta con i requisiti partecipativi di maggiore entità era comunque assicurato il punteggio massimo relativamente a tali due criteri, con aggiudicazione sicura di almeno 35 punti su 70, con evidente illogico vantaggio e indipendentemente dalle caratteristiche concrete dell’offerta. Né può ritenersi decisivo in senso contrario quanto ritenuto dal Comune resistente nella sua memoria difensiva, laddove afferma che quel che più contava, ai fini dell’aggiudicazione del servizio, era la capacità di assicurare un buon servizio di erogazione dei pasti, perché proprio tale caratteristica, se era prevista una pubblica gara, doveva desumersi dalla concreta conformazione dell’offerta e non dalla preesistente struttura di ciascuna partecipante. Così come non è condivisibile, per quanto illustrato in precedenza, la tesi del Comune di Novara, secondo cui gli elementi di cui alle ricordate lett. d), e) e f) del punto 12 del bando di gara coincidevano con il merito tecnico di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/1995 cit., perché indici fortemente rappresentativi di notevoli capacità organizzative e di apprezzamento presso gli utenti. Tale tesi non è condivisibile sia perché tali affermazioni appaiono apodittiche e non dimostrate in concreto e sia perché, per quel che più rileva, tali indici non possono esaurire i criteri di selezione, che devono prevedere anche, e soprattutto – aggiunge il Collegio – ulteriori parametri di valutazione di carattere oggettivo, quali – a mero titolo esemplificativo – la valutabilità dei sistemi di attestazione della qualità o l’indicazione dei fornitori, che nel caso di specie, non risultano presenti nella legge di gara. Per quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 19 ottobre 2005, con la partecipazione dei signori magistrati: Giuseppe Calvo, Presidente Ivo Correale, Referendario, estensore Emanuela Loria, Referendario