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T.A.R. PIEMONTE - TORINO - SEZIONE II - Sentenza 23 dicembre 2005 n. 4453
Pres. Calvo – Est. Correale
Pro.ge.s.t. s.c.a.r.l., Cooperativa Animazione Valdocco s.c.a.r.l. (avv. M. Vecchione, G. Vecchione) c. Asl 3 Torino (avv. Barosio, Pafundi) e Zenith s.c.a r.l. (avv. Scaparone, Picco)

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione di gara – Valutazione – Dichiarazione di offerta e documentazione allegata – Fattispecie.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione di gara – Valutazione – Punteggio numerico – Ammissibilità - Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Costo del lavoro – Valori d.m. 9.3.2001 – Valore – Limiti prefissati – Mancato rispetto – Esclusione Automatica – Non ricorre.

4. Processo – Ordinanza istruttoria – Termine – Inosservanza – Conseguenze – Decadenza o inutilizzabilità fonti documentali – Non ricorre

5. Processo – Motivi aggiunti – Proposizione – Dimidiazione termini – Non ricorre.

6. Contratti della P.A. – Appalto di servizi - Gara – Verifica dell’anomalia – Costo del lavoro - Oggetto dell’indagine – Offerta in concreto – Necessità - Fattispecie.

1. In sede di gara, le valutazioni della Commissione non possono che fondarsi su quanto dichiarato in offerta e sulla documentazione allegata a corredo della stessa (nel caso di specie, il ricorrente aveva rilevato che il numero di dipendenti del concorrente aggiudicatario come rilevabile da una visura camerale era troppo esiguo per consentire il servizio).

2. Il vizio di carenza di motivazione non è riscontrabile quando il giudizio tecnico sia espresso solo con parametri numerici, sempre che la legge di gara proponga già una gradazione di punteggio per determinate sottovoci, individuata tra un minimo e un massimo, la cui attuazione è lasciata alla valutazione discrezionale della commissione di gara.

3. La tabella allegata al d.m. 9.3.2001 in tema di costo del lavoro non fonda condizioni minime di offerta che se non rispettate originano ipotesi di esclusione automatica delle offerte.

4. L’inosservanza dei termini stabiliti nell’ordinanza istruttoria non ha per conseguenza decadenza o inutilizzabilità dei dati acquisiti dopo la scadenza del termine.

5. Non ricorre la dimidiazione dei termini processuali con riferimento alla proposizione dei motivi aggiunti di ricorso.

6. In sede di verifica dell’anomalia, la verifica del costo del servizio non può che essere condotta sull’offerta in concreto ossia sulle specifiche figure professionali e qualifiche dichiarate in sede di gara ( nel caso di specie il ricorrente aveva osservato che l’offerta poteva ritenersi non anomala solo se correlata agli specifici soggetti dichiarati in sede di gara quali esecutori del servizio).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1285/2004 proposto dalla

costituenda Associazione Temporanea di Imprese formata dalla Cooperativa Sociale Pro.ge.s.t. s.c.a.r.l., con sede legale in Torino, via Eritrea n. 20, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alberto Chiesa, e dalla Cooperativa Animazione Valdocco s.c.a.r.l., con sede legale in Torino, via Le Chiuse n. 59, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Paolo Petrucci, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario e Giorgio Vecchione ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Vittorio Emanuele II n. 82, presso lo studio dei medesimi,

contro

l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. 3 di Torino, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Vittorio Barosio e dall’avv. Teodosio Pafundi ed elettivamente domiciliata in Torino, corso Galileo Ferraris n. 120, presso lo studio del primo,

e nei confronti

della Zenith s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Torino, via Amari n. 6, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Paolo Scaparone e Cinzia Picco ed elettivamente domiciliata in Torino, via S. Francesco d’Assisi n. 14, presso lo studio dei medesimi,

per l’annullamento, previa sospensione,

della determina dirigenziale n. 60/004/2004 del 9 agosto 2004 con la quale il Direttore dell’Unità Operativa, dott. Davide Vigani, ha proceduto all’affidamento della gestione del progetto finalizzato al miglioramento dell’integrazione tra servizi formali ed informali di cure dei pazienti psichiatrici gravi, nonché di ogni altro atto precedente, presupposto, preordinato, connesso e consequenziale
b) sui motivi aggiunti proposti per l’annullamento
della determina dirigenziale n. 198/004/2005 con la quale è stato definito il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della coop. Zenith, nonché della relazione del consulente dell’ASL 3, dott. Ainardi del 13 maggio 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della coop. Zenith s.c.a.r.l. ed i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale della coop. Zenith s.c.a.r.l. O.N.L.U.S. notificato in data 6 settembre 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale – ASL 3 di Torino e la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 1038 dell’8 settembre 2004;
Vista l’ordinanza cautelare della sezione quinta del Consiglio di Stato n. 5359 del 9 novembre 2004;
Viste le ordinanze istruttorie di questa sezione n. 63/i del 21 dicembre 2004 e n. 9/i del 16 marzo 2005;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente in data 18 giugno 2005;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore, all’udienza del 13 luglio 2005, il Referendario avv. Ivo Correale;
Uditi l’avv. G. Vecchione per la società ricorrente, l’avv. B. Sarzotti, su delega dell’avv. V. Barosio, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, l’avv. C. Picco per la coop. Zenith s.c.a.r.l.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con provvedimento n. 130/004A/2004 del 20 febbraio 2004, era indetta dall’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino una gara pubblica a procedura ristretta accelerata per l’affidamento, per un periodo di 36 mesi, della gestione del progetto finalizzato al miglioramento dell’integrazione tra servizi formali ed informali di cura dei pazienti psichiatrici gravi, per un importo complessivo presunto di € 3.600.000, i.v.a. esclusa.
Con successiva determinazione dirigenziale n. 24/004/2004 del 31 marzo 2004, erano ammesse a partecipare a tale procedura concorsuale le ditte che, entro il prefissato termine del 15 marzo 2004, avevano presentato la relativa istanza e, con il medesimo provvedimento, erano approvati anche il capitolato speciale, lo schema riepilogativo dei servizi prestati nel periodo 2001-2003, lo schema di offerta e la lettera di invito.
Con determinazione dirigenziale n. 34/004/2004 del 12 maggio 2004 era poi nominata la commissione per la valutazione della documentazione tecnica presentata dai soggetti candidati.
Si procedeva, quindi, all’invio delle relative lettere di invito ed, entro il termine di scadenza, pervenivano all’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino le offerte di cinque concorrenti, tra cui quella dell’ATI tra Pro.Ge.s.t. s.c.a.r.l. e Animazione Valdocco s.c.a.r.l. e quella della Zenith s.c.a.r.l..
Nella seduta in data 4 maggio 2004, giusta il relativo verbale di cui al rogito notaio Giancarlo Grassi Reverdini, si procedeva all’apertura dei plichi pervenuti e alla verifica della documentazione amministrativa presentata dalle partecipanti, all’esito della quale “Il Presidente dato atto che la documentazione presentata dalle ditte concorrenti risulta(va) conforme a quanto richiesto dal capitolato, sospende(va) le operazioni di gara ai fini di trasmettere la documentazione tecnica alla commissione competente per la valutazione della stessa e l’attribuzione dei relativi punteggi”.
In data 14 maggio 2004, giusta il relativo verbale, si riuniva la commissione tecnica “per la valutazione della documentazione tecnica” e “Al termine dell’esame dei 5 plichi” riteneva “necessario richiedere alcuni chiarimenti in merito a quanto presentato, come risulta dalla lettera prot. n. 469/2004 del 18/05/2004 sottoscritta dal Presidente della Commissione Tecnica, ...”.
La detta commissione si riuniva in data 31 maggio 2004 formulando “una prima valutazione complessiva”.
Nella seduta dell’8 giugno 2004, giusta il relativo verbale di cui al rogito notaio Giancarlo Grassi Reverdini, “Il Presidente dichiara di aver preso visione del verbale della Commissione Tecnica con cui sono stati attribuiti i punteggi di valutazione tecnico-qualitativa. Il Presidente, nella sua qualità di Responsabile del Procedimento della gara in oggetto, rilevato che dal verbale della Commissione risultano alcune discrepanze tra la documentazione presentata dalle ditte concorrenti ed i requisiti richiesti dal capitolato speciale d’appalto, discrepanze che ad un primo esame paiono di una certa rilevanza, si riserva di richiedere alla Commissione tecnica ulteriori precisazioni e delucidazioni. Le operazioni di gara vengono pertanto sospese, per essere riprese il giorno ed ora da comunicarsi ...”.
In data 5 luglio 2004 si riuniva nuovamente la commissione tecnica “… per approfondire alcuni aspetti delle offerte tecniche”.
La commissione, quindi, esaminata nuovamente la documentazione, escludeva la ditta “Caravaggio s.r.l.” in ragione di quanto previsto dal punto b.4 del paragrafo 2.2 del capitolato speciale d’appalto.
La commissione verificava altresì anche la documentazione pervenuta dalle altre concorrenti e rilevava che tutti i progetti presentati risultavano nel complesso idonei rispetto a quanto richiesto nel disciplinare tecnico del capitolato speciale, ad eccezione di quanto espressamente indicato.
In particolare, per quel che rileva nella presente sede, la commissione non adduceva nessun rilievo riguardo alla documentazione della Zenith s.c.a.r.l. mentre, in relazione all’offerta della ATI Pro.ge.s.t.-Animazione Valdocco, rilevava quanto segue: “Con riferimento al componente G.G., proposto per il Centro di Salute mentale, attualmente privo della patente, si prende atto della disponibilità della ditta a sostituirlo qualora non la consegua prima dell'inizio del servizio e in caso di aggiudicazione.
Per le componenti M.M. e V.B., proposte per le Comunità protette, risultano essere in maternità e la cooperativa si impegna ad una sostituzione temporanea pur confermandole come titolari dell'incarico.
Con riferimento alla componente O.B., proposta per le Comunità protette, che è in fase di conseguire la laurea in Scienze dell'educazione, la commissione tecnica prende atto della dichiarazione della cooperativa intesa a sostituirla nel caso in cui l'operatore non ottemperasse all'impegno assunto.
Per quanto concerne il personale destinato alle Comunità protette, dalla disamina della documentazione presentata la Commissione rileva che allo stato attuale il personale presentato risulta avere i seguenti requisiti:
- educatori professionali o laureati in Scienze dell'Educazione (previste 540 ore settimanali): 380 + infermieri psichiatrici per le ore notturne: 189 settimanali = ore 569
- con sola esperienza di almeno 2000 ore nel settore socio-assistenziale o figure equipollenti (previste 190 settimanali): ore 190
- con esperienza di almeno 2000 ore e prossimi alla riqualificata oppure alla laurea: 266 ore.
La Commissione tecnica rileva che la suddetta A.t.i. soddisfa ampiamente le ore di servizio richieste ma, poiché c'è un'incongruenza tra le persone dichiarate a tempo pieno – 34 – e quelle effettivamente presentate – 36 –, nella valutazione del parametro “Continuità assistenziale” si considerano solo n. 34 componenti a tempo pieno, come dichiarato nel documento “presentazione dell'equipe candidata”.
La Commissione tecnica ha, quindi, provveduto ad attribuire i punteggi relativi ai singoli elementi indicati al paragrafo 2.8 del C.s.d'A., come segue: continuità assistenziale – punteggio massimo 15/100 – Operatori con contratto a tempo pieno: ... Pertanto, il punteggio tecnico complessivo attribuito ai singoli concorrenti è il seguente: ... Zenith 36 A.T.I. Pro.Ge.St./Anim. Valdocco 37,17”.
Nella seduta del 16 luglio 2004, giusta il relativo verbale di cui al rogito notaio Giancarlo Grassi Reverdini il Presidente “procede quindi all’apertura delle buste sigillate contenenti le offerte economiche delle ditte ammesse, di cui dà lettura e che risultano le seguenti: ... Il Presidente procede quindi all’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo e conseguentemente all’attribuzione dei punteggi totali che risultano i seguenti: ... Il Presidente dichiara pertanto aggiudicataria della gara la ditta “ZENITH Cooperativa Sociale a r.l.”.
Con determinazione dirigenziale n. 60/004/2004 del 9 agosto 2004, il Direttore dell’Unità Operativa Autonoma Provveditorato – Economato – Dipartimento Tecnico Logistico – dell’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino stabiliva “1. Di approvare i verbali delle operazioni di gara ... che si allegano al presente provvedimento per farne parte integrante e sostanziale (allegato n. 1, n. 2 e n. 4); 2) Di affidare ..., la gestione del progetto finalizzato al miglioramento dell’integrazione tra servizi formali ed informali di cura dei pazienti psichiatrici gravi per 36 mesi, a decorrere dal 01/09/2004, alla Zenith S.c.a.r.l. – Via Amari n. 6 – TORINO, alle seguenti condizioni economiche: ...”.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 22 agosto 2004, la costituenda A.T.I. tra Pro.Ge.s.t. s.c.a.r.l. e Cooperativa Animazione Valdocco s.c.a.r.l., alla quale il Presidente aveva attribuito, nella seduta del 16 luglio 2004, “punti qualità 37,17 – punti prezzo 58,30 – totale 95,47” rispetto ai seguenti punteggi totali, attribuiti a ZENITH: “punti qualità 36 – punti prezzo 60,00 – totale 96,00” chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale determinazione dirigenziale e degli altri atti menzionati, lamentando:
Violazione di legge con riferimento al decreto 9 marzo 2001 ed all’art. 2.8 del capitolato speciale; Violazione di legge con riferimento al D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157; eccesso di potere sotto i profili della carenza assoluta di istruttoria e della motivazione, del travisamento di fatti e di circostanze; violazione del principio generale della par condicio.
La costituenda ATI ricorrente rilevava che l’offerta della coop. Zenith era inammissibile, sotto il profilo economico, ed erroneamente valutata, sotto il profilo tecnico.
In relazione al profilo economico, l’offerta della aggiudicataria violava la disposizione del paragrafo 2.8 del capitolato speciale di appalto, il quale prevedeva “La Commissione di gara, ..., considererà inammissibili le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dai C.C.N.L. di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali risultanti da atti ufficiali”. Il C.C.N.L. vigente, al momento della indizione della gara e della presentazione delle offerte, prevedeva un costo orario del lavoro degli operatori di sesto livello di 15,17 euro, comprensivo dell’indennità di vacanza contrattuale IVC (15,06 al netto dell’IVC), ai sensi del decreto 9.3.2001, con applicazione dell’aliquota IRAP al 3,25%, anziché al 4,25%, percentuale vigente per tutte le cooperative aventi sede nella Regione Piemonte.
L’offerta economica dell’aggiudicataria, invece, a differenza di quella della ricorrente, pari a euro 15,20 e, quindi, superiore alla soglia di legge, era di euro 14,58, ben inferiore al costo orario minimo di cui al vigente C.C.N.L. e, pertanto, da considerasi inammissibile ai sensi della ricordata disposizione di cui all’art. 2.8 del capitolato speciale.
In linea subordinata e in relazione al profilo tecnico, l’ATI ricorrente evidenziava che la gara si era conclusa con una differenza di punteggio tra la prima e la seconda classificata di soli 0,53 punti e che, pur essendo superiore il punteggio tecnico ad essa assegnato, questo doveva essere di consistenza ancor maggiore, in modo da colmare la differenza favorevole all’aggiudicataria.
1) Per quel che riguardava la voce “Continuità assistenziale”, per cui il capitolato prevedeva un massimo di 15/100 punti, l’ATI ricorrente ricordava che occorreva garantire la disponibilità di 36 educatori a tempo pieno e che per quel che la riguardava, per un mero errore materiale, nella scheda di presentazione dell’equipe relativa alla comunità protetta di tipo B “Michele Risso”, era stato da lei indicato il numero di sei operatori con mansioni educative anziché di otto, per un totale di 34 operatori e non di 36. Tale errore, sulla base della formula di calcolo di cui al capitolato, aveva dato luogo all’assegnazione di punti 14,17 contro i 15 totali previsti ed assegnati alla coop. Zenith, riducendo in maniera decisiva, visto l’esito della gara, di punti 0,84 il punteggio finale assegnato all’ATI ricorrente.
Inoltre, osservava quest’ultima che, nella richiesta di precisazioni a lei rivolta, la commissione di gara, da un lato, dimostrava di aver esaminato tutti i 36 “curricula” degli operatori come allegati, dall’altro, dimostrava di non averli conteggiati ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio. La commissione di gara, così, aveva tenuto conto solo di quanto dichiarato (per mero errore materiale) in ordine alla disponibilità di 34 operatori in luogo di 36 ma non aveva considerato la documentazione allegata, che pure faceva parte dell’offerta. Sarebbe stato più logico, invece, tenere conto della documentazione attestante quanto dichiarato nell’offerta o, quantomeno, richiedere chiarimenti all’interessata, come risulta essere stato fatto in relazione all’offerta presentata da altra concorrente, la Caravaggio s.r.l., cui era stato consentito proprio di specificare il dato relativo al numero di operatori richiesto in relazione ai “curricula”, in numero maggiore, presentati.
A ciò si aggiungeva, secondo la ricostruzione dell’ATI ricorrente, che due operatrici indicate dalla ditta aggiudicataria come disponibili a svolgere mansioni contrattuali a tempo pieno non potevano, in realtà, svolgere tale attività perché, una – Laura Ciampi – era dipendente a tempo pieno proprio della Pro.ge.s.t. s.c.a.r.l., la quale, interpellata, sul punto, aveva categoricamente smentito, come da dichiarazione depositata in atti e, l’altra, – Roberta Billè – era socia e dipendente part-time, con la qualifica di arteterapeuta della Animazione Valdocco s.c.a.r.l., nei confronti della quale non risultavano presentati atti formali di dimissioni da parte della detta socia e dipendente.
La ditta aggiudicataria, a differenza dell’ATI ricorrente che aveva tutti operatori dipendenti, poteva contare solo su otto dipendenti, come risultava dalla certificazione della C.C.I.A.A. di Torino del 18 agosto 2004, per cui non era chiaro come avrebbe usufruito della collaborazione degli altri operatori a tempo pieno richiesti. Anche su tale importante aspetto la commissione di gara aveva omesso, quindi, di richiedere chiarimenti e integrazioni prima di attribuire il punteggio a una concorrente che non offriva valide garanzie in ordine alla gestione del servizio.
2) Per quel che riguardava la voce “Servizi prestati”, per cui il capitolato prevedeva un massimo di 15/100 punti, l’ATI ricorrente ricordava che a lei era stato attribuito tale punteggio massimo e alla aggiudicataria quello di 12, da considerarsi, però, eccessivo, dato che nessuno dei servizi prestati dalla Zenith s.c.a.r.l. poteva dirsi “identico” a quelli oggetto di gara, come disciplinati dalla deliberazione della G.R. del Piemonte n. 357-1370 del 27.1.1977 e richiamati ed elencati all’art. 5.3 del capitolato speciale.
Le strutture gestite dall’aggiudicataria, infatti, non erano identiche a quelle oggetto della gara, dato che vi è una profonda differenza tra un “gruppo appartamento” (abitazione con massimo 5 pazienti) ed una “comunità protetta”, tra un “laboratorio professionale” ed un “centro diurno” o un “day hospital”. Né la patologia del paziente poteva incidere sul requisito dell’identità del servizio, richiamando il capitolato speciale solo il tipo di struttura gestito.
Ne consegue che l’assegnazione di 12 punti alla coop. Zenith sarebbe assolutamente illegittima e come tale essa concorrerebbe ulteriormente ad inficiare il risultato finale.
3) Per quel che riguardava la voce “Qualità percorso formativo”, per la quale il capitolato attribuiva un massimo di 5/100 punti, l’ATI ricorrente rimetteva ad un esame dei “curricula” presentati dalla Zenith s.c.a.r.l. la verifica degli elementi idonei a giustificare il punteggio in concreto attribuito.
4) Per quel che riguardava la voce “Modalità organizzative ed operative del servizio”, per la quale il capitolato attribuiva un massimo di 5/100 punti, l’ATI ricorrente ricordava la struttura organizzativa delle due cooperative che la componevano e la paragonava alla modesta e limitata struttura organizzativa, facente capo alla aggiudicataria, evidenziando l’assenza di una motivazione sul punto che avesse giustificato la prevalenza finale della Zenith s.c.a.r.l., priva oltretutto, della benché minima certificazione, a differenza delle società componenti l’ATI ricorrente, e inidonea, perciò, a fornire la qualità del servizio richiesta espressamente anche all’art. 2.9, punto 4, del capitolato.
Eppure all’aggiudicataria, lamentava l’ATI ricorrente, era stato attribuito il massimo punteggio di 5 e ad essa quello inferiore di 4.
Si costituiva in giudizio la Zenith s.c.a.r.l., la quale, con il ricorso incidentale, notificato il 6 settembre 2004, chiedeva l’annullamento, occorrendo:
a) della clausola contenuta nel capitolato speciale d’appalto che dispone l’inammissibilità delle “offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dal C.C.N.L. di categorie e dalle leggi previdenziali e assistenziali risultanti dagli atti ufficiali”;
b) del verbale della Commissione Tecnica di gara riunitasi in data 5.7.2004 limitatamente alle parti in cui è stata valutata l’offerta tecnica della ricorrente in via principale, con particolare riguardo all’attribuzione del punteggio di 14,17 al parametro continuità assistenziale;
c) di tutti gli atti preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi e, in specie della determinazione dirigenziale 9.8.2004 n. 60/004/2004 limitatamente alla parte che approva il verbale della Commissione di Gara là dove questo attribuisce il punteggio complessivo di 95,48 all’offerta dell’A.T.I. Pro.ge.s.t. s.c.a.r.l./Cooperativa Animazione Valdocco s.c.a.r.l. e il punteggio di 37,17 all’offerta tecnica dell’A.T.I. medesima.
La società ricorrente incidentale lamentava:
Quanto al capitolato speciale d’appalto
I. Violazione di legge in relazione all’art. 37 co. 2 Direttiva Cons. C.E.E. n. 92/50. Eccesso di potere sotto vari profili. Violazione del principio di libera concorrenza.
La Zenith s.c.a.r.l. rilevava che, ove l’interpretazione della clausola di cui al paragrafo 2.8 del capitolato coincidesse con quella proposta dall’ATI ricorrente, si rileverebbe una sorta di esclusione automatica dalla gara, in manifesto contrasto con il principio comunitario di libera concorrenza sancito dall’art. 37 co. 2 Direttiva Cons. C.E.E. n. 92/50, senza consentire la presentazione di giustificazioni, dato che dal capitolato medesimo si evince chiaramente che l’offerta inferiore al costo orario non è considerata offerta anomala e risulta, di conseguenza, sottratta alla verifica di cui all’art. 25, comma 1, d.lgs. n. 157/95.
Sul punto la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, aveva evidenziato come le tabelle di cui ai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 1 l. n. 327/2000 non hanno valore di soglia di anomalia operante “ex lege”, per cui, in assenza di anomalia, una siffatta clausola, che impone una esclusione automatica, sarebbe illegittima e, pertanto, essa dovrebbe essere annullata o, comunque, disapplicata.
Quanto al verbale della Commissione Tecnica.
I. Eccesso di potere sotto vari profili in relazione agli artt. 2.8 e 5.4 del capitolato speciale d’appalto.
Ricordando il contenuto del paragrafo 2.8 del capitolato speciale d’appalto, la società ricorrente incidentale riteneva che il punteggio di 14,17 attribuito all’ATI ricorrente era erroneo e frutto di un travisamento dei dati contenuti nell’offerta, in quanto i fascicoli dell’offerta presentata dall’ATI ricorrente indicavano un totale di 34 operatori, mentre i “curricula” allegati erano in numero di 36 e il fascicolo contenente l’illustrazione del progetto operativo indicava in numero di 18 gli operatori a tempo pieno impiegati nella Comunità di Tipo B, cosicché risultavano solo 32 gli educatori a tempo pieno impiegati.
Al riguardo, in seguito ai chiarimenti richiesti dalla commissione di gara in merito a 14 educatori previsti nel progetto presentato, risultava che non tutti gli educatori impegnati per l’ATI in questione erano a tempo pieno. Per alcuni operatori indicati, infatti, il monte ore non superava in totale le 190 ore settimanali richieste dal paragrafo 5.4 del capitolato speciale e, pertanto, ogni operatore risultava lavorare per circa 24 ore a settimana contro le 35 ore lavorative del “tempo pieno”, per cui, almeno 8 degli operatori indicati “a tempo pieno” e, quindi, non potevano essere computati sulla base di calcolo per l’attribuzione del punteggio, relativo al parametro “continuità assistenziale”. Inoltre, l’operatore Gianluca Giachery non era in possesso di patente di guida di tipo “B”, come confermato in sede di chiarimenti dall’ATI ricorrente, la quale aveva, altresì, fatto presente che il detto operatore si era impegnato a conseguirla, prima dell’aggiudicazione del servizio e che, in caso di mancato conseguimento entro tale termine, lo stesso operatore sarebbe stato sostituito con un altro in possesso di tutti i requisiti.
Considerando valida tale giustificazione, però, la commissione aveva violato la legge di gara, dato che i requisiti ivi richiesti devono essere posseduti alla data ultima prescritta per la presentazione dell’offerta.
Escludendo dal computo, quindi, gli 8 operatori sopra ricordati e l’operatore privo di patente “B”, il calcolo aritmetico di cui alla formula applicabile avrebbe portato il punteggio complessivo finale in favore dell’ATI ricorrente a 90,88 anziché 95,47.
Si costituiva in giudizio anche l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, la quale rilevava l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Con memoria depositata il 7 settembre 2004, l’ATI ricorrente rilevava l’inammissibilità e/o irricevibilità del motivo del ricorso incidentale, atteso che, se la Zenith s.c.a.r.l. riteneva illegittimo il capitolato di gara, nella parte relativa ad una sorta di esclusione automatica nell’ipotesi di offerte economiche inferiori ai minimi tabellari ex C.C.N.L., essa avrebbe dovuto proporre ricorso giurisdizionale immediatamente avverso lo stesso, che conteneva una norma già lesiva della sua posizione giuridico-soggettiva.
Inoltre, l’ATI ricorrente rilevava, nel merito, l’infondatezza del ricorso incidentale in questione.
Presentavano memoria, rispettivamente, la Zenith s.c.a.r.l. e l’Azienda Sanitaria Locale 3 di Torino.
Con l’ordinanza n. 1038 in data 8 settembre 2004 questa sezione rigettava la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Con l’ordinanza n. 5359 in data 9 novembre 2004, la quinta sezione del Consiglio di Stato, su appello proposto dall’ATI Pro.ge.s.t. – Animazione Valdocco, accoglieva il detto appello e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza di questa sezione, accoglieva l’istanza cautelare formulata in primo grado “… per i fini indicati in parte motiva ed ordina(va) la trasmissione della (stessa) ordinanza” a questa sezione “per la fissazione dell’udienza di merito entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento”; nella detta “parte motiva”, così, si affermava: “Considerato che l’appello cautelare, sulla base degli atti in possesso del Collegio, presenta profili di apparente fondatezza con riguardo alla dedotta violazione del §.2.8. del c.s.a.; che, pertanto, si ravvisa necessario rimettere gli atti alla Commissione di gara costituita presso la Asl n. 3 di Torino perché provveda a verificare l’offerta economica presentata dalla Cooperativa Zenith s.c.a.r.l. in relazione al disposto del suddetto §.2.8. del c.s.a. e a norma dell’art. 25 D.lgs. n. 157/1995 ivi richiamato, che la fattispecie sottoposta allo scrutinio della Sezione ricadrà sotto l’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, ult. par. L. n. 1034/1971”.
In prossimità dell’udienza pubblica fissata per il 21 dicembre 2004, presentavano memoria l’ATI ricorrente, la Zenith s.c.a.r.l. e l’A.S.L. n. 3 di Torino.
Con l’ordinanza n. 63/i del 23 dicembre 2004, pronunciata nella detta udienza pubblica del 21 dicembre 2004, questa sezione “… ordina(va) all’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di fornire notizie in merito al procedimento di verifica della congruità dell’offerta economica presentata dalla cooperativa Zenith s.c.a.r.l., disposto con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5359 del 9 novembre 2004, entro il termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente ordinanza … Fissa(va) per l’ulteriore trattazione della causa l’udienza pubblica del 26 gennaio 2005”.
L’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, in ottemperanza alla detta ordinanza di questa sezione, depositava, in data 25 gennaio 2005, copia delle richieste di chiarimenti inviate alla Zenith s.c.a.r.l. in date 18 novembre 2004, 31 dicembre 2004 e 11 gennaio 2005 e delle relative risposte del 29 novembre 2004, 10 gennaio 2005 e 14 gennaio 2005 da parte della suddetta cooperativa.
In particolare, in data 18 novembre 2004, l’Azienda aggiudicatrice richiedeva all’interessata: “In ottemperanza al disposto dell’ordinanza del Consiglio di Stato N.R.G. 8627/2004 del 09/11/2004 … di precisare, in relazione all’art. 2.8 del Capitolato speciale di gara e all’art. 25 del D.Lgs. 157/95 e ss.mm.ii. gli elementi costitutivi dell’offerta economica con particolare riguardo al costo del personale …”.
La Zenith s.c.a.r.l. provvedeva con relativa nota del 29 novembre 2004 in cui illustrava quanto richiesto.
In relazione a tale risposta, l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, con nota del 31 dicembre 2004, rilevava che gli elementi forniti non consentivano, “… in assenza di ulteriori specificazioni, che ora si vengono a richiedere, di esprimere un giudizio definitivo sulla questione”. L’Azienda, quindi, richiedeva ulteriori specificazioni, che di seguito si trascrivono:
“1- è affermato, in premessa, che 'il costo orario del personale dipendente a tempo pieno, inquadrato nel VI livello retributivo della Zenith Scarl, (...) stabilito in € 14,58 (...) è inferiore al costo orario previsto dal d.m. 9.3.2001 (€ 15,07) per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo'; il costo orario previsto dal d.m. citato, per il livello di riferimento, convertito in euro, ammonta a € 17,01. Appare quindi evidente che per giungere al costo indicato (€ 15,07) come base di riferimento, è già stata effettuata una operazione di depurazione di voci di costo della quale non è però dato alcun conto. Si chiede pertanto di esplicitare tali operazioni.
2- in riferimento alla tabella D allegata al d.m. 9.3.2001, al paragrafo 1, vengono esplicitate alcune voci di costo, indicate con le lettere a),b),c),d), ed e) che, è affermato, non costituirebbero un costo realmente sostenuto da Zenith.
2.1- alla lettera a), è affermato che 'la voce di anzianità (tre scatti) non rappresenta un costo sostenuto dalla Zenith Scarl per l'appalto'. Più oltre, tuttavia, è parimenti affermato che 'restano salvi gli scatti già maturati dei singoli dipendenti e, quindi, riconosciuti e che, comunque, sono stati considerati come voci del costo del lavoro nell'offerta presentata': non è però indicato, né nella nota, né nella tabella allegata, quanti siano i dipendenti assegnati alla parte in oggetto che usufruiscono di tale istituto e, soprattutto, quale sia l'incidenza di tale voce di costo sul costo orario finale. Si chiede pertanto di esplicitare il numero dei dipendenti e l'incidenza della voce di costo.
2.2- Alla lettera b), è affermato che 'la voce indennità professionali non costituisce un costo per la Zenith'. Più oltre, tuttavia, è parimenti affermato che 'resta salvo il riconoscimento di detta indennità, invece, per quei pochi dipendenti che rientrano nei (...) profili (cui detta indennità compete, n.d.r.). Anche tali importi sono stati considerati come voci del costo del lavoro nell'offerta presentata': non è però indicato, né nella nota, né nella tabella allegata, quanti siano i dipendenti assegnati alla parte in oggetto, ancorché “pochi”, che usufruiscono di tale indennità e, soprattutto, quale sia l'incidenza di tale voce di costo sul costo orario finale. Anche in tal caso si chiede pertanto di esplicitare il numero dei dipendenti e l'incidenza della voce di costo.
2.3- Quanto indicato alla lettera c) appare superfluo, in quanto l'indennità di funzione, come peraltro da Voi affermato, non è erogata agli operatori di sesto livello.
2.4- Alla lettera d), è affermato che 'la voce indennità di turno (10%) non rappresenta un costo reale e poiché i lavoratori della Zenith non rientrano tra il personale cui spetta, ai sensi dell'art. 55 CCNL di settore, l'indennità di turnazione'. Più oltre, tuttavia, è parimenti affermato che 'resta salva l'indennità di turno per i pochi lavoratori che svolgono attività educativa notturna e che, comunque è stata considerata come voce del costo del lavoro nell'offerta presentata': non è però indicato, né nella nota, né nella tabella allegata, quanti siano i dipendenti assegnati alla parte in oggetto, ancorché 'pochi', che usufruiscono di tale indennità e, soprattutto, quale sia l'incidenza di tale voce di costo sul costo orario finale, tenuto conto che il capitolato speciale di appalto prevede espressamente lo svolgimento di attività di turnazione sulle 24 ore. Si chiede pertanto nuovamente di esplicitare numero di dipendenti l'incidenza della voce di costo.
2.5- Alla lettera e) viene affermato che la Cooperativa Zenith non è assoggettabile all'imposta IRPEG in forza di un combinato disposto di norme: è necessario esplicitare tale richiamo, tenendo presente che una voce di costo, per quanto irrisoria, non può essere 'quantitativamente irrilevante', come da Voi affermato, ai fini che qui interessano.
3- Al paragrafo 2 della Vostra nota, articolato poi nelle lettere a) e b) è affermato, sempre in riferimento alla tabella D allegata al d.m. 9.3.2001, e l’incidenza percentuale degli oneri previdenziali 'non corrisponde alla percentuale realmente applicata dalla cooperativa'.
3.1- alla lettera a) del paragrafo 2 è affermato che l'aliquota INPS applicata dalla Zenith, pari al 27,90%, quindi inferiore a quella prevista dal più volte citato d.m. 9.3.2001, sarebbe ricavata dal 'd.m. 15.9.2004': si rileva, e si richiedono giustificazioni in merito, che la data del decreto è successiva alla data di compilazione del offerta economica, ed il suo contenuto non poteva quindi essere noto;
3.2- alla lettera b) dei paragrafo 2 è affermato, senza alcuna motivazione, che 'l’aliquota INAIL per la cooperativa sociale Zenith non corrisponde al 2,50%, bensì al 1,3%'. Anche al riguardo si chiede di fornire una precisa motivazione della diversa percentuale applicata.
4- Nella tabella allegata alla nota del 29.11.2004, il punto 8) esplicita la quota di costo relativa al TFR; il successivo punto 9) – riguardante la rivalutazione del TFR (che, a norma del d.m. 9.3.2001, è del 3,5%) – precisa che la stessa 'non è calcolata perché costo non è stato elaborato in proiezione'. Tale affermazione non è comprensibile. E’ inoltre omesso il calcolo della voce di costo relativo alla previdenza complementare, la cui aliquota indicata nel d.m. 9.3.2001 è dell'1%. Si chiede perciò di spiegare il senso dell'affermazione di calcolare la voce di costo in questione.
5- Al punto 12) è affermato – riguardo alla 'incidenza IRAP' – che l'aliquota applicata è del '3,25% per le coop. soc. di tipo B': non si comprende tale affermazione, in quanto la cooperativa sociale Zenith risulta iscritta all'albo regionale delle cooperative sociali della regione Piemonte sotto la tipologia 'Cooperativa sociale di tipo A’, come desunto dalla banca dati presente sul sito Internet www.regione.piemonte.it (si precisa al riguardo che non è stato possibile desumere tale dato dalla documentazione inoltrata da codesta Cooperativa a seguito dell’aggiudicazione dell'appalto, perché mancante del documento attestante l’iscrizione all'albo regionale delle cooperative sociali). Anche a tale proposito si chiede perciò di precisare e motivare le ragioni dell'applicazione dell’aliquota IRAP utilizzata”.
A tali richieste la cooperativa interessata, previa proroga dell’originale termine concesso, rispondeva con una dettagliata nota del 14 gennaio 2005, con allegate tabelle e documentazione.
In prossimità dell’udienza del 26 gennaio 2005, l’ATI ricorrente depositava una ulteriore memoria a confutazione delle controdeduzioni inoltrate dalla Zenith s.c.a.r.l. in tale fase di verifica istruttoria e delle difese illustrate dalle altre parti fino ad allora nel corso del giudizio.
Non essendosi conclusa la richiesta verifica, veniva comunque fissata nuova udienza di trattazione per il 16 marzo 2005.
Con ordinanza n. 9/i in data 25 marzo 2005, pronunciata nell’udienza pubblica del 16 marzo 2005, questa sezione, perdurando la pendenza della fase di verifica della riscontrata anomalia, reiterava l’ordine contenuto nella richiamata ordinanza n. 63/i del 23 dicembre 2004, fissando nuova udienza di trattazione per il 27 aprile 2005.
In prossimità di tale udienza, era depositata in giudizio una relazione sottoscritta, in data 14 aprile 2005, dal consulente del lavoro cui si era rivolta l’ASL n. 3 di Torino ai fini della verifica della congruità economica dell’offerta della Zenith s.c.a.r.l. come integrata dalle note di chiarimento inviate dall’interessata e sopra richiamate. Seguendo l’elenco di richieste di chiarimenti di cui alla nota ASL del 31 dicembre 2004, il consulente, in sintesi, precisava: “… Per quanto riguarda il punto 2.1 del protocollo su citato (voce anzianità), per poter valutare l’incremento del costo specifico occorre un elenco nominativo dei soci utilizzati specificamente per l’appalto in questione e relativa data di inserimento dei soci stessi nella cooperativa ai fini del calcolo dell’anzianità pregressa degli stessi. Per il punto 2.2 … per valutare l’entità dell’onere relativo ai lavoratori assunti ad aventi diritto all’indennità professionale, occorre un elenco degli stessi e la relativa data di assunzione. Per il punto 2.3, confermo che l’indennità di funzione non è prevista per i soci lavoratori iscritti del sesto livello. Per il punto 2.4 … occorre un elenco degli stessi con la relativa data di assunzione. Per il punto 2.5 riguardante l’incidenza “IRPEG”, l’affermazione della Coop. Zenith circa l’esenzione dall’imposta sul reddito delle persone giuridiche è corretta. Per il punto 3.1 riguardante l’aliquota INPS, l’affermazione della Coop. Zenith circa l’ammontare dell’aliquota in questione (27,90) è errata. L’aliquota INPS in funzione del codice aziendale statistico contributivo attribuito dall’Istituto … ammonta infatti al 29,98% dell’imponibile contributivo, nel rispetto dei minimali previsti dall’Istituto. Per il punto 3.2, riguardante l’aliquota INAIL, la correttezza dell’affermazione della Coop. Zenith circa l’ammontare dell’aliquota in questione (1,3%) non è al momento valutabile … occorre avere l’elenco nominativo dei lavoratori impiegati per l’appalto in questione, per verificare se i soci amministrativi sono in numero pari ai soci che svolgono attività manuali. Per il punto 4, riguardante la rivalutazione del TFR, l’affermazione della Coop. Zenith di cui alla lettera del 14.1.2005 non è del tutto esatta…A mio avviso, per valutare in modo serio il costo di cui si tratta occorre conoscere gli accantonamenti effettuati dall’impresa al 31.12.2004 per il TFR (art. 1 Legge 29 maggio 1982, n. 297) Per il punto 5, riguardante l’incidenza IRAP, l’affermazione dalla Coop. Zenith circa l’ammontare dell’aliquota (3,25%) è corretta. Alla luce di quanto sopra, ritengo che per potere completare l’analisi della congruità dell’offerta economica della Coop. Zenith occorra acquisire dalla stessa:
- lo statuto costitutivo della cooperativa ed il regolamento interno dei soci;
- un elenco nominativo degli addetti all’appalto, dal quale risulti la data di assunzione di ciascuno di essi, la loro qualifica e le voci retributive cui hanno diritto (indennità professionale, indennità di turno). Tali elementi possono essere desunti dalle buste paga dei lavoratori che operano per l’ASL 3 in relazione all’appalto in oggetto;
- i dati relativi agli accantonamenti per il TFR operati al 31.12.2004 dalla Coop. Zenith”.
Con determinazione dirigenziale n. 148/004/2005 del 15 aprile 2005, il Direttore dell’Unità Operativa dell’ASL 3 di Torino, quindi, premesso che “… dall’esame della relazione di cui sopra emerge che riguardo a sei voci di costo costituenti l’offerta, risultano ancora, ad oggi, indeterminati i relativi oneri effettivamente sostenuti dalla Cooperativa Zenith per l’appalto in oggetto, in assenza di ulteriori chiarimenti da parte della stessa Cooperativa, consistenti nella produzione dei seguenti documenti:
- statuto della Cooperativa;
- regolamento interno dei Soci;
- elenco nominativo degli addetti all’appalto, completo di data di assunzione, qualifica e dettaglio delle voci retributive spettanti;
- accantonamenti per TFR operati al 31.12.20004, determinava: “1. Di adottare il parere profferto dal Consulente del lavoro dr. Giorgio Ai nardi relativamente alla procedura di verifica di congruità dell’offerta economica prodotta dalla Zenith Società coop. Sociale a r.l., …;
2. Di dare atto che la conclusione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sarà possibile solo dopo l’acquisizione e la valutazione degli ulteriori elementi dimostrativi a carico della Cooperativa Zenith;
3. di acquisire dalla Zenith Società Coop. Sociale a r.l. i sopra detti elementi di prova fissando un termine perentorio per la loro esibizione”.
L’ATI ricorrente, depositando una nuova memoria in prossimità dell’udienza del 27 aprile 2005 e lamentando il mancato rispetto dei termini concessi per la suddetta verifica, riscontrava comunque che la documentazione depositata dall’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, non conclusiva della procedura di verifica, era di per sé già inidonea a rappresentare la congruità dell’offerta della Zenith s.c.a.r.l. sotto il profilo evidenziato dal Consiglio di Stato.
Attesa l’incompletezza della verifica fino ad allora effettuata, l’udienza di trattazione era comunque nuovamente rinviata al 25 maggio 2005.
In prossimità di tale udienza, era infine depositata in giudizio la relazione conclusiva del consulente del lavoro incaricato dalla ASL n. 3 di Torino ed i relativi allegati.
La richiamata relazione del consulente del lavoro, in base ad una serie di calcoli e relativi riferimenti tabellari, precisava quanto segue.
“Dalla ulteriore documentazione fornitami come suggerito con la mia precedente relazione del 14 aprile u.s. ho tracciato una valutazione unitaria oraria del costo del personale della coop. ZENITH che presta il proprio servizio per l'A.S.L. 3 di Torino.
Premetto che, pur non essendo ancora in vigore, al momento della predisposizione dell'offerta da parte della Coop. ZENITH (3 maggio 2004) il CCNL di settore per il periodo 2004/2007, e vigendo pertanto la tabella A allegata al D.M. 9 marzo 2001, utilizzata come base di calcolo da tutti i partecipanti alla gara, ho preferito utilizzare per determinare la voce 'minimo contrattuale mensile', la tabella allegata al D.M. pubblicato il 13 ottobre 2004, riferita al mese di gennaio 2004, più sfavorevole ma coincidente con il dato già riportato dalla stessa Coop. ZENITH nelle tabelle esplicative allegate alla propria nota di chiarimenti del 14 gennaio scorso. (tabella A)”.
Era altresì depositata in giudizio anche la determinazione dirigenziale n. 190/004/2005 del 17 maggio 2005, con cui il Direttore dell’Unità Operativa dell’ASL n. 3 di Torino, ripercorrendo l’“iter” della vicenda e richiamando i contenuti della suddetta relazione, in cui si stabiliva definitivamente che la quantificazione del costo orario del lavoro effettivamente sostenuto per l’appalto in oggetto, era determinabile in € 14,33, dava atto che “… l’offerta economica prodotta in data 3 maggio 2004 dalla Coop. Zenith per l’appalto in oggetto, risulta adeguata al costo orario del lavoro effettivamente sostenuto per la conduzione dell’appalto;
il procedimento di verifica dell’offerta ordinato dal Consiglio di stato in sede giurisdizionale, con ordinanza n. 8627/2004, del 9 novembre 2004, si conclude con l’adozione del presente provvedimento, ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990 e s.m.i …”.
In prossimità della nuova udienza, l’ATI ricorrente depositava una ulteriore memoria, in cui evidenziava la tardività del deposito in giudizio della documentazione dell’Azienda resistente, scadendo il relativo termine il 14 maggio 2005 e non avendo potuto l’interessata predisporre adeguate difese.
All’udienza fissata per il 25 maggio 2005 il legale dell’ATI ricorrente chiedeva comunque un rinvio per predisporre e notificare motivi aggiunti in relazione a tale determinazione conclusiva del procedimento di verifica e l’udienza era nuovamente rinviata al 13 luglio 2005.
Con motivo aggiunto, notificato il 18 giugno 2005 e proposto avverso la ricordata determinazione dirigenziale n. 190/004/2005 e la citata relazione del consulente del lavoro, l’ATI ricorrente ne chiedeva l’annullamento, lamentando:
Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto di istruttoria e della motivazione; illogicità, o perplessità; violazione di legge con riferimento al Capitolato speciale d’appalto ed in particolare con riferimento agli artt. 2.8 e 4.11; violazione di legge con riferimento all’art. 79 del vigente CCNL. Violazione dei principi generali in tema di parità di trattamento, logica, correttezza, imparzialità e buona fede; illegittimità derivata.
L’ATI ricorrente osservava che la relazione del consulente incaricato, fatta propria nella determinazione impugnata, era erronea e appariva “troppo concreta se riferita a soggetti determinati e si pone(va) inevitabilmente al di fuori di ogni logica che deve sorreggere una valutazione di congruità riferita ad offerte economiche relative a gare di appalto di durata prolungata”.
La valutazione di congruità era stata condotta rigidamente in relazione alla composizione predeterminata di una compagine di lavoratori e non poteva adattarsi all’ipotesi di mutamenti della composizione dell’equipe professionale.
Secondo l’ATI ricorrente, “parrebbe che l’indagine condotta dal consulente si limiti a soli 7 lavoratori e non ai 36 richiesti per lo svolgimento corretto del servizio” e “la sostituzione nell’organico anche solo di un componente della compagine rischia(va) di far sballare l’intero quadro”. Per tale ragione la valutazione non poteva “prescindere dalle tabelle ministeriali che, anche solo per questioni di carattere statistico, sono di per sé idonee ad orientare le ditte concorrenti nella presentazione delle proprie offerte”.
Inoltre, l’ATI ricorrente riscontrava anche carenza di istruttoria e di motivazione.
Il consulente incaricato, infatti, riferiva “che i soggetti interessati dagli scatti di anzianità erano 7, dei quali tre matureranno il primo scatto, mentre gli altri quattro matureranno il secondo scatto. Il personale impiegato, però, è di 36 operatori”, per cui non era chiaro “il trattamento riservato agli altri 29 lavoratori” per i quali comunque, ogni biennio, maturavano i suddetti scatti e, avendo il servizio durata triennale, sarebbero stati interessati da almeno uno scatto.
L’ATI ricorrente deduceva, quindi, che la Zenith s.c.a.r.l. non poteva che “procedere ad una sorta di licenziamento programmato e di gruppo dei 29 lavoratori (se dipendenti) prima dello scadere del secondo anno di impiego e, quindi, prima che venga ad essere maturato lo scatto di anzianità, oppure i lavoratori non sono lavoratori dipendenti in violazione delle norme di capitolato speciale”. Tale conclusione si evinceva, ad opinione della ricorrente, anche “dal documento n. 21 prodotto dalla ASL n. 3, ossia la comunicazione 22 aprile 2005 con la quale la coop. Zenith consegnava la documentazione richiesta dal Consulente dell’ASL; l’ultimo dei documenti prodotti è l’elenco dei soci e dei contrattisti a progetto impegnati nell’appalto”. Se vi erano “contrattisti a progetto”, questi non potevano considerarsi come “personale dipendente” richiesto dal paragrafo 2.8 del capitolato.
Inoltre, l’ATI ricorrente precisava che nel corso dei primi mesi del servizio la Zenith s.c.a.r.l. aveva profondamente mutato e modificato l’organico ed il personale impiegato, così che la verifica effettuata non era legata al personale considerato nell’offerta originaria, cui voleva riferirsi il Consiglio di Stato invitando a disporre la verificazione istruttoria.
Presentavano memoria l’ATI ricorrente e l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino e la Zenith s.c.a.r.l., la quale, in primo luogo, rilevava la tardività del motivo aggiunto e la conseguente inammissibilità del ricorso introduttivo.
Il provvedimento impugnato con il motivo aggiunto, infatti, era stato depositato in giudizio il 18 maggio 2005 e il dimezzamento dei termini operante nel caso di specie, rientrante nell’ambito dell’art. 23 bis l. n. 1034/71, come introdotto dalla l. n. 205/2000, imponeva la relativa notifica entro trenta giorni dal deposito, quindi entro il 17 giugno 2005. La notifica effettuata invece il giorno successivo era tardiva.
Risultando di conseguenza impugnata nei termini, quindi, la sola aggiudicazione provvisoria oggetto della richiesta di annullamento con il ricorso introduttivo, ne conseguiva l’inammissibilità dello stesso per mancata impugnazione, nei termini, dell’aggiudicazione definitiva susseguente.
In secondo luogo, la Zenith s.c.a.r.l. riscontrava anche l’inammissibilità del motivo aggiunto, perché tendente a confutare nel merito il giudizio dell’amministrazione.
Comunque, tale motivo aggiunto, secondo la prospettazione della medesima Zenith s.c.a.r.l., si palesava anche infondato.
L’ATI ricorrente ribadiva che il consulente dell’ASL aveva valutato un elenco di lavoratori non corrispondente a quello indicato nell’offerta originaria, dato che solo 13 lavoratori, sui 44 indicati nell’offerta, risultavano permanere leggendo il foglio presenze del marzo 2005 consegnato dalla Zenith s.c.a.r.l. alla ASL n. 3 di Torino e tutti i lavoratori, tranne due, risultavano assunti dopo il 1 settembre 2004.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 20 luglio 2005 è stato depositato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio preliminarmente rileva che il ricorso proposto dalla costituenda ATI tra Pro.Ge.s.t. s.c.a.r.l. e Cooperativa Animazione Valdocco s.c.a.r.l. è incentrato su cinque assunti.
Il primo assunto, inerente la ritenuta “inammissibilità” dell’offerta economica, perché in contrasto con il paragrafo 2.8 del capitolato speciale d’appalto, è stato oggetto di approfondita illustrazione, in merito alla quale è stata disposta anche una verificazione in sede istruttoria, su impulso di quanto indicato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato richiamata in narrativa, e sulla quale si sono anche incentrati i motivi aggiunti, collegati alla richiesta di annullamento della determinazione finale del procedimento che riteneva nuovamente “adeguata” l’offerta economica proposta dalla aggiudicataria.
Attesa la complessità e rilevanza di quanto emerso in corso di causa in relazione a tale assunto, il Collegio – per linearità espositiva – ritiene di posticipare la trattazione dello stesso rispetto a quella degli ulteriori assunti evidenziati nel ricorso introduttivo, che non sono stato oggetto di ulteriori contributi documentali e dei motivi aggiunti.
Con il secondo assunto, quindi, la costituenda ATI ricorrente lamentava che il punteggio a lei attribuito, di 14,17 in luogo del massimo previsto di 15, relativamente alla voce “Continuità assistenziale”, di cui alla valutazione tecnico qualitativa del progetto di gestione considerata dal paragrafo 2.8, lett. b), n. 1), era frutto della erronea valutazione della sola scheda di presentazione dell’equipe relativa alla Comunità Protetta di Tipo B “Michele Risso” di Torino, ove per un mero errore materiale era stato indicato il numero di 6 operatori in luogo di 8, portando il numero complessivo degli operatori a 34, inferiore di due a quello di 36 invece desumibile dai “curricula” degli operatori allegati all’offerta medesima.
La commissione tecnica, quindi, avrebbe immotivatamente e illogicamente privilegiato quanto formalmente dichiarato nell’offerta invece di verificare, sotto un profilo sostanziale, l’effettiva consistenza del numero di operatori da impiegare mediante l’esame degli allegati “curricula”, pure facenti parte della documentazione di gara o, quantomeno, senza chiedere chiarimenti all’interessata in relazione a tale rilevata discordanza. Applicando correttamente la formula indicata nel capitolato speciale al numero di 36 operatori, invece di 34, il punteggio da attribuire alla offerta della ricorrente sarebbe aumentato di 0,84, valore sufficiente a collocare la costituenda ATI ricorrente al primo posto in graduatoria.
Inoltre, la ricorrente rilevava che chiarimenti del genere erano stati invece richiesti ad altra partecipante, la Caravaggio s.r.l., che pure risultava aver presentato un numero di “curricula” superiore a quello delle persone indicate, con ciò dando luogo ad una evidente disparità di trattamento.
Il Collegio, in merito, osserva che: il paragrafo 2.2 – Composizione dell’offerta – del capitolato speciale di appalto prevedeva che “La documentazione costituente l’offerta è così composta: a) documentazione amministrativa formata da: ... b) documentazione tecnica composta da: b) ...; b.2) presentazione dell’equipe professionale candidata per la realizzazione del servizio con indicazione del numero complessivo di Educatori professionali e del personale con esperienza di almeno 2.000 ore nel settore assistenziale (o di figure equipollenti indicate nella tabella di cui al paragrafo 5.4) con rapporto di lavoro a tempo pieno;
b.3) curriculum formativo e professionale di ciascun componente dell’equipe professionale candidata, secondo quanto descritto ai punti 2.8 (Modalità di valutazione delle offerte) e 5.4 (Descrizione delle attività, fabbisogno orario e professionalità richiesta), e con indicazione del tipo di contratto di lavoro (se a tempo pieno o parziale) …”.
Dal documento, relativo alla “Presentazione della Equipe Professionale incaricata per la realizzazione del servizio (elenco titoli di studio e professionali e relativi curriculum)” di cui alla ricordata Comunità Protetta di Tipo B “Michele Risso” di Torino, prodotta in giudizio dalla costituenda ATI ricorrente, risulta che “L’Equipe è costituita da 6 operatori con mansioni educative, a tempo pieno tutti in possesso del diploma di educatore professionale, ovvero di titolo di studio equipollente, e 3 infermieri notturni. L’elenco qui sotto contiene i dati essenziali relativi a ciascun operatore … Per informazioni più dettagliate si rinvia ai successivi singoli curricula. Tutti in possesso di patente B”: nel detto elenco sono indicati, oltre a tre infermieri psichiatrici, i seguenti 6 operatori: Vigna Fabrizio, Oglialoro Francesco, De Zarlo Gianfranco, Quatraro Vincenzo, Galluzzo Maria e Banfi Ornella, nonchè le seguenti due operatrici: Matera Marta “(maternità)” e Bonanata Vittoria “(maternità)”, per cui queste ultime non erano disponibili al momento della valutazione dell’offerta. L’allegazione dei “curricula” relativi appare al Collegio non decisiva in presenza della ricordata precisazione ad opera della medesima ATI partecipante, che lasciava agevolmente intendere che le due operatrici non erano “disponibili” al momento dell’offerta, pur essendo astrattamente idonee ad essere ricomprese nell’equipe in questione.
Il Collegio, quindi, ritiene di concordare con quanto precisato nei suoi scritti difensivi dall’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino, per la quale l’indicazione di “soli” sei operatori, lungi dal rappresentare un mero errore materiale, come affermato nel ricorso, era stata coerentemente formulata dalla partecipante e così valutata dalla commissione di gara, perché teneva conto degli unici operatori disponibili al momento dell’offerta.
Sul punto, poi, il Collegio rileva che appare smentito “per tabulas” quanto sostenuto dalla costituenda ATI ricorrente laddove lamenta che non sono stati richiesti chiarimenti in merito, dato che nella nota prot. 5453/PE/2004 del 21 maggio 2004, inviata dall’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino all’ATI Pro.Ge.S.T. – Valdocco si specificava proprio che ”Dalla disamina della documentazione tecnica da parte della Commissione di valutazione di cui al paragrafo 2.9 del Capitolato Speciale d’Appalto … è emersa la necessità di richiedere le seguenti chiarimenti … 7. per le candidate Marta Martora e Vittoria Bonanata, proposte per la Comunità protetta “Michele Risso”, si richiede con quali figure codesta spett.le A.T.I. intenda sostituirle sino al loro rientro in servizio …”.
La medesima ATI interessata rispondeva, con nota prot. 1444 del 28 maggio 2004, specificando che essa “intende(va) sostituire la Sig.ra Marta Matera con la Sig.ra Claudia Serra (...) e la Sig.ra Vittoria Bonanata con il Sig. Roberto Boscolo (...)” ed aggiungendo che essa “intende(va) mantenere queste due figure al termine della sostituzione maternità nell’organico dei servizi dell’Area Comunitaria”.
Al Collegio appare logico ed esente da censure, valutabili nella presente sede di legittimità, che la commissione tecnica, nella seduta del 5 luglio 2004, abbia riscontrato “… un’incongruenza tra le persone dichiarate a tempo pieno – 34 – e quelle effettivamente presentate – 36 – nella valutazione del parametro ‘Continuità assistenziale’ (e) si considerano solo n. 34 componenti a tempo pieno, come dichiarato nel documento ‘presentazione dell’equipe candidata’”.
E’ sulla disponibilità “a tempo pieno”, quindi, che la commissione tecnica si è pronunciata, rilevando non soddisfacenti, evidentemente, i chiarimenti offerti dall’ATI interessata, che, in effetti, aveva confermato l’indisponibilità, per maternità, di due operatori tra quelli indicati.
La circostanza che nel corso del giudizio l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino abbia richiamato tale conclusione non può considerarsi una integrazione postuma della motivazione, come osservato in memoria dalla costituenda ATI ricorrente, perché la motivazione in questione era già completa e desumibile, per quanto finora illustrato, dai medesimi atti della procedura di gara.
Né la commissione tecnica era tenuta ad ulteriori richieste di chiarimenti, ostando una precisa dichiarazione della partecipante e non potendo valutare ulteriori “curricula”, prodotti dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel rispetto del principio di “par condicio” da osservare nelle pubbliche gare.
Né, infine, il Collegio rileva una disparità di trattamento – come pure lamentata nel ricorso – con quanto operato dalla commissione tecnica nei confronti della Caravaggio s.r.l., comunque successivamente esclusa dalla procedura, attesa la diversità delle fattispecie in esame.
Nel caso della Caravaggio s.r.l., infatti, dall’esame delle schede relative depositate in giudizio, risulta che il numero di persone indicate era coincidente con quello dei “curricula” allegati e l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino aveva chiesto all’interessata solo di precisare quale dei 45 operatori indicati genericamente come “dipendenti equipe” sarebbe rientrato nel numero totale di 36 indicato nell’offerta, considerando ciascun luogo di attività, ai sensi dell’art. 5.3 del capitolato speciale, e non di integrare eventualmente il numero di operatori a tempo pieno già dichiarato in sede di offerta, che restava comunque di 36.
Con il terzo assunto, la costituenda ATI ricorrente lamentava che il punteggio pieno di 15 non poteva essere attribuito alla Zenith s.c.a.r.l., perché, dall’esame della documentazione di gara, si ricavava che due operatori indicati come disponibili a svolgere mansioni contrattuali a tempo pieno erano in realtà dipendenti proprio delle due cooperative costituende l’ATI e avevano smentito categoricamente di prestare attività per la Zenith s.c.a.r.l..
Inoltre, la costituenda ATI ricorrente osservava che l’aggiudicataria aveva in realtà solo 8 dipendenti, come risultava da certificazione della CCIAA di Torino del 18 agosto 2004, per cui l’Azienda appaltante avrebbe dovuto quantomeno chiedere chiarimenti su chi potessero essere gli altri operatori indicati, dei 36 dichiarati in offerta, e se potevano effettivamente prestare attività in favore della Zenith s.c.a.r.l., prima di attribuire il massimo punteggio.
Il Collegio evidenzia che il paragrafo 4.4 – Responsabilità dell’appaltatore – del capitolato speciale d’appalto prevedeva che: “... All’atto dell’affidamento dell’appalto, il soggetto aggiudicatario deve confermare al Direttore di Dipartimento di Salute Mentale i nominativi dell’equipe professionale presentata in sede di offerta o segnalare eventuali variazioni garantendo, in ogni caso, i medesimi requisiti formativi e professionali dei precedenti; in quest’ultimo caso deve presentare il curriculum formativo e professionale del personale sostituito ...”: la detta disposizione, quindi, prevedeva la possibilità che nelle more dell’aggiudicazione il personale delle partecipanti potesse subire variazioni nominative e, per tale ragione, fermo restando il numero degli stessi e i requisiti formativi e professionali richiesti, concedeva all’aggiudicataria, prima di iniziare il servizio, la possibilità di sostituire le singole unità delle varie “equipes”.
Ciò risulta confermato anche dalla costituenda ATI ricorrente che, proprio in relazione alle due lavoratrici in maternità sopra ricordate, aveva comunicato all’Azienda l’intenzione di provvedere alla loro sostituzione, evidentemente fondandosi sulla possibilità in tal senso riconosciuta dalla legge di gara.
Proprio questo è accaduto nel caso di specie, ove risulta che la Zenith s.c.a.r.l., secondo la ricostruzione contenuta nella nota 1 settembre 2004 a firma del legale rappresentante della società, abbia avuto un improvviso diniego di collaborazione da parte di una delle due operatrici richiamate dall’ATI ricorrente, la sig.ra Billè, così come avvenuto anche per l’altra operatrice, sig.ra Ciampi, che pure aveva inviato il suo “curriculum vitae” alla medesima società, e che abbia provveduto, in ossequio alla disposizione di cui al paragrafo 4.4 del capitolato sopra richiamata a comunicare, prima dell’inizio del servizio e dopo l’aggiudicazione, l’elenco dei soci lavoratori, tra cui non risultavano le signore in questione.
Né il numero di dipendenti desumibile per la Zenith s.c.a.r.l. da una visura camerale o la circostanza per la quale la costituenda ATI ricorrente dubiti dell’effettiva consistenza del numero di dipendenti prospettato dall’aggiudicataria possono essere rilevanti nella presente sede, poiché la valutazione della commissione tecnica non poteva che fondarsi su quanto dichiarato nell’offerta e sulla documentazione allegata. Se l’aggiudicataria, poi, non manterrà quanto offerto in sede di gara, diminuendo il personale operativo, sarà un elemento valutabile nel corso dell’esecuzione del contratto dalla medesima stazione appaltante, che dispone di tutti gli strumenti, anche a servizio già iniziato, per tutelare il rapporto contrattuale ma non può trovare ingresso nella presente sede di legittimità, ove può valutarsi soltanto l’operato della commissione tecnica in relazione a quanto dichiarato e offerto dalle partecipanti, rapportato alle prescrizioni della legge di gara.
Con il quarto assunto la costituenda ATI ricorrente lamentava che il punteggio di 12 attribuito all’aggiudicataria in relazione alla voce “Servizi prestati” fosse eccessivo in quanto, dall’esame dell’elenco dei servizi prestati dalla Zenith s.c.a.r.l., si ricavava agevolmente che essa non aveva mai gestito strutture identiche a quelle ricavabili dal paragrafo 5.3 del capitolato speciale, corrispondenti all’oggetto del servizio.
La costituenda ATI ricorrente afferma che “Scorgendo l’elenco dei servizi prestati dalla coop. Zenith si ricava agevolmente che questa, pur gestendo servizi normati e disciplinati dalla citata DGR 357-1370/77, non ha mai gestito strutture identiche a quelle che si ricavano dal paragrafo 5.3 del capitolato di gara, il vero oggetto del servizio … Non è la patologia del paziente che può incidere sul requisito dell’identità del servizio, ma il tipo di struttura gestita, ossia quelle che sono state espressamente elencate dall’Amministrazione appaltante nel capitolato”.
Il Collegio osserva che l’oggetto dell’appalto è così descritto dal paragrafo 1.1 del capitolato speciale: “Il presente appalto ha per oggetto l’affidamento della gestione del progetto finalizzato al Miglioramento dell’integrazione tra servizi formali e informali di cura dei pazienti psichiatrici gravi. Tale progetto intende integrare, sulla base dei programmi terapeutici formulati dai curanti del Dipartimento di Salute Mentale (d’ora in poi abbreviato in D.S.M.) per ogni singolo paziente, le competenze formali detenute dal personale assegnato al D.S.M. medesimo con la cultura psicopedagocica degli operatori del soggetto aggiudicatario. Il progetto si svolgerà in tutti i presidi del D.S.M., elencati nel paragrafo 5.3 del presente capitolato, dove il paziente sarà sottoposto a interventi ma utilizzando come base di riferimento le equipes multiprofessionali e multidisciplinari del D.S.M. medesimo”, per cui il detto oggetto è piuttosto generico ed indefinito, proprio per le caratteristiche dello stesso, collegato alla complessa gestione dei pazienti dei vari Dipartimenti di salute mentale.
Il punto 5.3 – Luoghi delle attività – del capitolato, quindi, pur indicando le “strutture” in cui si sarebbero svolte le attività, si limita a precisare il luogo del servizio ma non offre un rigido criterio di svolgimento dello stesso.
Tanto è vero che proprio l’art. 2.8, lett. b), n.2) del medesimo capitolato, in relazione alla tipologia dei servizi prestati da valutare in corso di gara, precisa che essi devono corrispondere ad una “valutazione complessiva dei principali servizi prestati di natura identica, affine oppure differente, senza contestazioni, dalla Concorrente negli ultimi tre anni presso strutture pubbliche o private con particolare riferimento al tipo di attività svolta, alla committenza, alle ore prestate, secondo i seguenti criteri…”: tra tali criteri, poi, erano considerati non solo i servizi identici ma anche quelli affini ma con presenza di servizi identici, quelli affini ma con assenza di servizi identici, quelli con prevalenza di affini con presenza di identici e/o affini, quelli solo differenti, secondo una scala graduata di punteggio lasciata alla discrezionalità della commissione.
Ne consegue, ad opinione del Collegio, che non era richiesta la gestione di sole strutture identiche, come rilevato dalla costituenda ATI ricorrente, ma ben potevano essere valutati servizi affini o persino differenti, con attribuzione di punteggi graduati.
In assenza di ulteriori specificazioni, quindi, in ordine alle censure rivolte al concreto punteggio attribuito all’aggiudicataria, che rientrava nella discrezionalità riconosciuta alla commissione tecnica, non si rinvengono motivi per concordare con la tesi espressa dalla costituenda ATI ricorrente sotto tale profilo.
Si ricorda infatti che questo Tribunale ha avuto già modo di precisare di recente che il vizio di carenza di motivazione non è riscontrabile laddove il giudizio tecnico venga espresso solo con parametri numerici, se la legge di gara propone già una gradazione di punteggio, per determinate sottovoci, individuata tra un minimo e un massimo, la cui attuazione è lasciata alla valutazione discrezionale della commissione di gara (TAR Piemonte, sez.II, 26.7.05, n. 2612).
L’ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco, poi, con un ulteriore assunto, rinviava all’esame dei singoli “curricula” degli operatori indicati dalla Zenith s.c.a.r.l. eventuali motivi di censura del relativo punteggio attribuito per la voce “Qualità percorso formativo”, di cui al paragrafo 2.8, lett.b), n.3), del capitolato speciale.
Tale assunto, però, è inammissibile per genericità, non avendo offerto la costituenda ATI ricorrente, nel corso del giudizio, ulteriori elementi idonei a valutare la fondatezza della censura.
Con l’ultimo assunto prospettato nel ricorso, la costituenda ATI, ricordando la lunga esperienza delle due cooperative che la formavano e le strutture che le contraddistinguevano, paragonava tali elementi con quelli, ritenuti modesti, propri dell’aggiudicataria. Inoltre le due cooperative in questione erano provviste di certificazione UNI EN ISO 9001, che attestavano senza dubbio il possesso dei requisiti previsti dal capitolato circa le misure adottate per garantire la qualità, richieste dal documento progettuale.
La Zenith s.c.a.r.l., invece, risultava priva di certificazione ma, ciò nonostante, l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino aveva ignorato questo aspetto, pure fondamentale, ed aveva immotivatamente assegnato a tale aggiudicataria il punteggio massimo di 5 e all’ATI il punteggio di 4.
Alla luce di quanto prospettato, la medesima costituenda ATI ricorrente reclamava almeno l’attribuzione di un punteggio di parità.
In merito il Collegio osserva che il capitolato speciale, al paragrafo 2.8, lett. b), n.4) non richiedeva elementi in grado di valutare la struttura delle concorrenti in senso assoluto, avendo già svolto una attività di selezione in tal senso nella fase di prequalificazione, ove erano state invitate evidentemente solo le ditte ritenute idonee a garantire uno standard di qualità omogeneo.
Tale norma di capitolato, perciò, si incentra sull’individuazione dei requisiti di capacità tecnica, lasciata alla valutazione discrezionale della commissione tecnica, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 157/95. La norma in questione, infatti, richiedeva la “descrizione della struttura organizzativa in relazione alle attività oggetto della presente gara; proposta delle modalità organizzative ed operative di integrazione del servizio nell’ambito dei programmi terapeutici individuati dal D.S.M.; contenuti delle attività; descrizione delle misure adottate per garantire la qualità”.
Ne consegue, ad opinione del Collegio, che la valutazione cui era chiamata la commissione tecnica era relativa alla specifica proposta che ogni singolo partecipante rappresentava per il peculiare servizio oggetto di gara.
Si concorda, allora, con quanto rappresentato dall’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino e dalla Zenith s.c.a.r.l. in ordine all’ampia discrezionalità, nello specifico, riconoscibile alla commissione tecnica.
In tale contesto, di specificità dei requisiti tecnici valutabili in relazione al singolo progetto proposto, poco valore aveva la struttura generale di ogni singola concorrente o il possesso di certificazione, peraltro non esplicitamente richiesta nel capitolato in questione.
Quel che rilevava sul punto era la descrizione delle modalità di gestione del progetto secondo le caratteristiche proprie di ogni partecipante.
Evidentemente tali modalità sono state ritenute più consone in relazione alla offerta della Zenith s.c.a.r.l. rispetto all’offerta dell’ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco nell’ambito della discrezionalità riconoscibile alla commissione tecnica, anche mediante l’attribuzione di un punteggio meramente numerico (TAR Piemonte, sez. II, n.2612/05 cit.).
La pretesa della ricorrente di attribuirsi un punto in più o di sottrarre un punto alla Zenith s.c.a.r.l., così da porre su un piano di parità le due offerte sotto tale profilo, appare quindi impraticabile nella presente sede di legittimità e, inerendo a valutazioni di merito non esaminabili nella presente sede, perché non dimostrate illogiche, contraddittorie o erronee in fatto, sono, come tali, inammissibili.
Precisato, dunque, quanto sopra riportato in relazione agli specifici assunti, all’uopo indicati, rimane ora l’esame di quanto prospettato con il primo assunto, relativo alla congruità e conseguente ammissibilità dell’offerta economica proposta dalla Zenith s.c.a.r.l., assunto che ha avuto un marcato sviluppo nel corso del presente procedimento e che è inerente anche alla ulteriore determinazione dirigenziale conclusiva del procedimento di gara, n. 198/004/2005 del 17 maggio 2005, a sua volta oggetto del motivo aggiunto.
Il Collegio osserva che le doglianze di cui al detto assunto possono suddividersi in due parti.
La prima era collegata a quanto esposto nel ricorso sulla base della conclusione della commissione tecnica nella seduta del 5 luglio 2004, che, considerati i chiarimenti offerti dalle ditte partecipanti secondo le richieste inviate a ciascuna in date 18-21 maggio 2004, riteneva di non dar luogo a nessun rilievo su quanto precisato dalla Zenith s.c.a.r.l.
Con il primo assunto, quindi, la costituenda ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco rilevava che l’offerta economica dell’aggiudicataria fosse inammissibile ai sensi del paragrafo 2.8 del capitolato speciale, secondo cui “la Commissione di gara…considererà inammissibili le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dai CCNL di categoria e dalle leggi previdenziali e assistenziali risultanti da atti ufficiali”.
Rilevava la ricorrente che, facendo applicazione del CCNL vigente al momento di indizione della gara e della presentazione delle offerte, il costo orario del lavoro degli operatori di sesto livello era di 15,17 euro, comprensivo dell’indennità di vacanza contrattuale IVC (15,06 al netto dell’IVC), ai sensi del d.m. 9 marzo 2001, che prevedeva anche una aliquota IRAP al 3,25% anziché al 4,25%, percentuale vigente per tutte le cooperative aventi sede in Piemonte.
Dato che l’offerta economica della Zenith s.c.a.r.l. contemplava un costo orario di soli 14,58 euro, inferiore al suddetto minimo, doveva essere dichiarata inammissibile.
Questa sezione, rigettava la domanda di sospensione degli atti impugnati ma il Consiglio di Stato, su ricorso in appello della ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco, riteneva invece necessario approfondire quando dedotto con il su ricordato primo assunto, ritenendo che “…sulla base degli atti in possesso del Collegio, (il ricorso) presenta profili di apparente fondatezza con riguardo alla dedotta violazione del §.2.8 del c.s.a. e a norma dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/95 ivi richiamato”.
Questa sezione, si conformava a quanto ritenuto necessario dal giudice di secondo grado e, con l’ordinanza n. 63/i del 23 dicembre 2004, chiedeva all’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di fornire entro trenta giorni notizie in merito al procedimento di verifica da effettuarsi secondo quanto disposto dal Consiglio di Stato.
In realtà, risulta agli atti che la coop. Zenith già in data 29 novembre 2004 aveva inviato all’Azienda aggiudicatrice una memoria in cui illustrava le caratteristiche dell’offerta, secondo una specifica richiesta dell’Azienda in data 18 novembre 2004.
Il giorno precedente l’udienza pubblica del 26 gennaio 2005, l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino depositava in giudizio tali due documenti, nonché un ulteriore richiesta di precisazioni del 31 dicembre 2004, integrata in data 11 gennaio 2005 e riscontrata dalla cooperativa in data 14 gennaio 2005, mediante il deposito di una ulteriore memoria con allegati documenti.
In seguito al rinvio dell’udienza disposto per il 16 marzo 2005, in quanto il procedimento di verifica non risultava ancora concluso alla data del 26 gennaio 2005, l’ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco depositava una ulteriore memoria in cui, criticando il ritardo con cui la fase di verifica procedeva, contestava puntualmente le deduzioni presentate dalla Zenith s.c.a.r.l.
Anche a tale nuova udienza, però, non risultava depositata alcuna documentazione attestante la conclusione del procedimento di verifica e veniva disposto un ulteriore rinvio al 27 aprile 2005, reiterandosi all’Azienda l’ordine di provvedere entro giorni.
In data 16 aprile 2005, l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino depositava una relazione sottoscritta da un consulente del lavoro, incaricato di procedere alla verifica sulla base dei documenti trasmessi dalla Zenith s.c.a.r.l. e la relativa determinazione dirigenziale con la quale si dava atto della richiesta di ulteriori chiarimenti e documentazione ritenuti necessari.
A seguito dell’ottemperanza da parte della Zenith s.c.a.r.l. a tale richiesta, il consulente del lavoro trasmetteva all’Azienda la relazione finale in cui indicava la cifra relativa al costo orario comprensivo di I.R.A.P., relativo ai dati riconducibili alla cooperativa interessata, pari a € 14,33, inferiore quindi a quella comunque offerta dalla Zenith s.c.a.r.l., che era pari a € 14,58 ed inferiore anche alla cifra di € 15,17 ritenuta minima soglia di legge dall’ATI ricorrente nel ricorso introduttivo.
Con la determinazione dirigenziale n. 198/004/2005 del 17 maggio 2005, quindi, il Direttore del Dipartimento Tecnico Logistico – Unità Operativa Autonoma Provveditorato-Economato dell’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino adottava tale relazione e dava atto che l’offerta economica prodotta dalla Zenith s.c.a.r.l. era adeguata al costo orario del lavoro effettivamente sostenuto per la conduzione dell’appalto, dichiarando concluso così il procedimento di verifica dell’offerta ordinato dal Consiglio di Stato.
Il Collegio rileva, quindi, che la valutazione dell’offerta economica della Zenith s.c.a.r.l. debba essere unicamente ancorata a quanto concluso in seguito alla verifica disposta ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 157/95.
Quanto dedotto con il ricorso, quindi, non può che essere riconsiderato alla luce di tutti gli elementi offerti nella successiva sede di verifica; e ciò in quanto l’assunto della ricorrente era fondata unicamente sul ritenuto mancato rispetto di quanto previsto dalla tabella allegata al d.m. 9 marzo 2001, che prevedeva un costo orario del lavoro degli operatori di sesto livello pari ad euro 15,17.
In realtà, in merito, il Collegio osserva che i valori contenuti nel decreto ministeriale in questione, come già chiarito dalla giurisprudenza, cui si ritiene di aderire, non costituiscono elementi rigidi e perentori ma costituiscono unicamente un parametro tendenziale da utilizzare, caso per caso e in concreto, nell’ipotesi di sensibile scostamento ai fini della eventuale verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 157/95 ma non sono limiti invalicabili, originanti ipotesi di esclusione automatica dell’offerta (Tar. Lazio, sez.III, 15.10.03, n.8421).
Nel caso di specie, tutt’al più, l’Azienda poteva disporre la verifica di anomalia ma non dare luogo all’automatica esclusione dell’offerta in questione, non essendo consentito, anche alla luce dei principi comunitari, originatisi per i pubblici appalti di lavori ma estensibili anche ai pubblici servizi, disporre una automatica esclusione della relativa offerta senza previamente interpellare la ditta interessata affinché provveda a dare le sue giustificazioni (di questa sezione, 10.2.2003, n. 184).
Poiché tale verifica di anomalia è stata disposta per quanto ordinato da questa sezione in recepimento dell’indicazione in sede cautelare del Consiglio di Stato, l’assunto si palesa infondato, qualora orientato a pretendere l’automatica esclusione dell’offerta, e inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora orientato a chiedere una verifica di anomalia ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 157/95, perché tale verifica è stata successivamente disposta.
Di conseguenza, l’attenzione del Collegio deve incentrarsi sulle risultanze dell’attività istruttoria relativa a tale fase di verifica e sui relativi provvedimenti, oggetto dei motivi aggiunti da parte della costituenda ATI ricorrente.
Preliminarmente il Collegio ritiene di precisare che tutte le doglianze espresse in diverse memorie depositate in pendenza di tale fase istruttoria dalla costituenda ATI Pro.ge.S.T.-Valdocco, relative alla mancata osservanza dei termini indicati nei diversi provvedimenti giurisdizionali che si sono succeduti, sono irrilevanti ai fini del decidere.
E’ stato da tempo precisato, infatti, che il termine stabilito in una decisione interlocutoria o in una ordinanza istruttoria per l’espletamento di incombenti ha carattere meramente ordinatorio, in quanto rivolto non già a sancire preclusioni, come nelle norme aventi forza di legge introducenti termini perentori, ma solo ad evitare, da un lato, che la scelta dell’epoca di adempimento dell’ordine istruttorio sia rimesso alla semplice volontà del destinatario dell’ordine stesso e, dall’altro, ad impedire che l’udienza di discussione venga fissata in una data troppo ravvicinata rispetto al tempo occorrente per lo svolgimento dell’attività richiesta dal giudice. Pertanto, l’inosservanza di tale termine non dà luogo a decadenza né rende inutilizzabili quali fonti di cognizione gli elementi comunque acquisiti al giudizio prima della decisione (TAR Abruzzo-Aq., 9.2.85, n.71 e 15.5.81, n.236; TAR Toscana, 13.7.84, n.607; TAR Trentino Alto Adige, 14.4.90, n.177).
Nel caso di specie, poi, la complessità degli elementi necessari per procedere alla suddetta verifica appare idonea a giustificare i tempi di ottemperanza da parte dell’Azienda resistente.
Come anticipato, quindi, deve esaminarsi quanto dedotto dalla costituenda ATI ricorrente con il motivo aggiunto avverso la determinazione finale del 17 maggio 2005 sopra richiamata, che aveva adottato la relazione conclusiva del consulente del lavoro incaricato.
In tale motivo aggiunto, l’ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco lamentava che la valutazione del consulente si era limitata a soli sette lavoratori, in luogo dei trentasei richiesti per lo svolgimento corretto del servizio, e, comunque, era legata ad una composizione predeterminata della compagine dei lavoratori, che poteva mutare però nel tempo, rischiando così di far “sballare” l’intero quadro di riferimento.
Inoltre, se l’esame del consulente incaricato si era limitato a soli sette lavoratori, non era chiarito quale trattamento era riservato agli altri ventinove dipendenti, che avrebbero comunque maturato, nel triennio di durata del servizio, almeno uno scatto di anzianità.
Per questo la costituenda ATI ricorrente desumeva, in alternativa, o che tali lavoratori sarebbero stati licenziati o che non erano lavoratori dipendenti, in spregio delle disposizioni di capitolato che richiedevano invece tale caratteristica. Anzi, secondo quanto rilevato dall’ATI in questione, proprio uno dei documenti prodotti al consulente incaricato, l’elenco dei soci e dei contrattisti a progetto impegnato nell’appalto, chiariva che l’interessata intendeva avvalersi di figure professionali non corrispondenti a quelle di lavoratori dipendenti.
Inoltre, la medesima ATI rilevava che la Zenith s.c.a.r.l. durante la fase di verifica aveva profondamente mutato e modificato l’organico ed il personale impiegato, così che quest’ultimo era diverso da quello indicato nell’offerta e su cui doveva incentrarsi la verifica di anomalia come disposta.
In primo luogo il Collegio deve esaminare l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti in questione, come sollevata dalla Zenith s.c.a.r.l. nella memoria depositata per l’udienza del 13 luglio 2005, perché notificati oltre il termine dimezzato previsto dall’art. 23 bis l.n. 1034/71, ritenuto applicabile nel caso di specie.
L’eccezione non è condivisibile.
Infatti, pur consapevole dell’oscillazione giurisprudenziale sul punto, il Collegio ritiene di aderire a quell’orientamento, più recente, secondo il quale deve privilegiarsi la conclusione più omogenea ed armonica rispetto al “favor” per il “simultaneus processus”, accolto dal sistema processuale amministrativo con l’introduzione ad opera dell’art. 1 l.n. 205/2000 di un tipo di motivi aggiunti ultroneo rispetto a quello già previsto.
Si ricorda, infatti, che tali “nuovi” motivi aggiunti non adducono diverse ragioni di illegittimità di un atto già impugnato ma introducono, nel medesimo processo, l’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti e connessi alla vicenda giudiziaria già pendente.
Appare quindi logico che l’impugnazione di un atto connesso, ma afflitto da vizi propri, richieda un’attività difensiva del tutto assimilabile a quella tipica del ricorso principale.
Inoltre, la circostanza per la quale l’interessato potrebbe sempre impugnare tale atto con ricorso autonomo, evidentemente da notificare nei termini ordinari, testimonia la necessità di parificare i termini di proposizione delle due modalità di prospettazione delle ritenute illegittimità.
Poiché, dunque, i motivi aggiunti introdotti dalla l.n. 205/2000 sono alternativi alla proposizione di un ricorso autonomo, ne consegue che anche i termini per la loro proposizione non possono che corrispondere a quelli ordinari per entrambi.
Tale tesi risulta preferibile, quindi, ad opinione del Collegio, poiché valorizza la identità sostanziale tra ricorso principale (o autonomo) e motivi aggiunti, estendendo a questi ultimi la deroga alla regola del dimezzamento dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis l.n. 1034/71 per quelli di “proposizione del ricorso” (in tal senso: Cons. Stato, sez.V, 8.8.05, n. 4207).
Passando all’esame di detti motivi aggiunti, quindi, in relazione al primo profilo dedotto, relativo alla presunta “specificità” della verifica, considerata troppo concreta e legata alla effettiva composizione della compagine dei lavoratori impiegati, il Collegio concorda con quanto osservato nei suoi scritti difensivi dall’Azienda resistente.
I parametri e le voci contenute nel d.m. di riferimento non possono che essere generali, riferentisi a tutte le possibili voci di costo della manodopera, per qualunque tipo di servizio si applichino.
E’ chiaro, quindi, che il costo specifico da valutare in ogni singola gara, soprattutto in sede di verifica di anomalia ex art. 25 d.lgs. n. 157/95, non può che far riferimento alle specifiche figure professionali ed alle qualifiche utilizzate in concreto, per quello specifico servizio oggetto dell’appalto.
Né può avere rilevanza sull’esito di tale verifica l’eventuale futura sostituzione di singoli lavoratori, dato le mansioni svolte dovranno essere le medesime con relativi medesimi costi, secondo quanto esplicitamente regolato dall’art. 4.4, comma 2, del capitolato speciale, secondo il quale: “All’atto dell’affidamento dell’appalto, il soggetto aggiudicatario deve confermare al Direttore di Dipartimento di Salute Mentale i nominativi dell’equipe professionale presentata in sede di offerta o segnalare eventuali variazioni garantendo, in ogni caso, i medesimi requisiti formativi e professionali dei precedenti; in quest’ultimo caso deve presentare il curriculum formativo e professionale del personale sostituito”.
In assenza di ulteriori elementi forniti dalla ricorrente, in particolare in assenza di principi di prova che attestino come la verifica sul numero concreto di lavoratori in realtà abbia portato all’inosservanza dei parametri presi a riferimento, tale profilo appare infondato.
Così come infondata appare anche la doglianza relativa alla circostanza per la quale il consulente del lavoro ha dato luogo alla valutazione di soli sette lavoratori, su trentasei.
Il Collegio rileva infatti che l’ATI Pro.Ge.S.T.-Valdocco incentra tale profilo, ed i successivi, rilevando che il capitolato speciale d’appalto richiede lavoratori “dipendenti”. In realtà, dall’esame del capitolato in questione, emerge che le caratteristiche del rapporto di lavoro richiesto sono specificate solo all’art. 2.8, lett. b), n.1), ove però si specifica che “Al candidato che presenterà l’equipe con il maggior numero di educatori professionali e di personale con almeno 2000 ore di esperienza nel settore 8 o di figure equipollenti indicate nella tabella di cui al paragrafo 5.4) con contratto a tempo pieno verranno attribuiti 15 punti; agli altri candidati sarà attribuito un punteggio applicando la seguente formula…”.
Così pure il precedente art. 2.2, lett.b.3) del capitolato fa riferimento alla documentazione tecnica da allegare, comprendente anche un curriculum formativo e professionale di ciascun componente dell’equipe professionale “…con indicazione del tipo di contratto di lavoro (se a tempo pieno o parziale)”.
E’ dunque la caratteristica del lavoro “a tempo pieno” o finanche “parziale” ad essere indispensabile, quindi, non quella di usufruire di lavoratori “dipendenti”.
Logicamente e coerentemente, quindi, sotto i profili valutabili nella presente sede di legittimità, l’Azienda resistente e la Zenith s.c.a.r.l. hanno specificato che il consulente del lavoro ha valutato gli scatti di anzianità di solo sette soci lavoratori, perché gli unici ad avere un rapporto di lavoro subordinato con l’aggiudicataria e beneficiari dei suddetti “scatti”, costituenti un costo valutabile come tale dal consulente incaricato.
Il Collegio, quindi, concorda con quanto prospettato dalla controinteressata, secondo cui la previsione del capitolato che si riferisce alla presenza di lavoratori “a tempo pieno” deve essere interpretata nel senso che il contratto dei lavoratori addetti al servizio deve prevedere un orario di lavoro pari a otto ore lavorative, senza che ciò si sostanzi necessariamente in un rapporto di lavoro subordinato, dato che è stata riconosciuta dalla giurisprudenza la piena compatibilità tra la predisposizione di un orario di lavoro, anche a tempo pieno, e l’instaurazione di un rapporto autonomo di collaborazione coordinata e continuativa (TAR Calabria, Cz, sez.II, 15.6.04, n. 1422). In particolare, è stata ritenuta compatibile con la c.d. “coordinazione”, la predisposizione di un orario di lavoro a tempo pieno, essendo lo stesso connesso con le esigenze organizzative del datore di lavoro e non incidente sulle modalità dell’attività coordinata e continuativa (TAR Lazio, sez.III ter, 11.3.03, n.1834; Cass. Civ. Sez. Lav., 2.5.94, n.4204 e Cons. Stato, sez.VI, 18.7.97, n.1136).
Ne consegue, perciò, che la ricostruzione operata dall’ATI ricorrente, secondo la quale sono stati presi in considerazione soli sette lavoratori perché gli altri non erano dipendenti corrisponde alla realtà dei fatti ma non contrasta con la legge di gara, che non richiedeva di avvalersi esclusivamente di lavoratori “dipendenti”.
Per tale ragione, quindi, sono infondate anche le doglianze relative alla riscontrata presenza di lavoratori “contrattisti a progetto”, contenute nei medesimi motivi aggiunti, dato che tale presenza di per sé non contrasta con la legge di gara, per quanto sopra illustrato.
Anche in questo caso, poi, secondo quanto osservato dall’Azienda resistente sulla base delle affermazioni del consulente incaricato nella sua relazione finale del 13 maggio 2005, il giudizio di congruità dell’offerta economica – valutabile nella presente sede solo sotto i profili di eventuale illogicità manifesta, contraddittorietà ed erroneità in fatto – si è pure fondato sull’applicazione del contratto di categoria vigente e del decreto ministeriale del 13 ottobre 2004, successivo al richiamato d.m. 9 marzo 2001 in vigore al momento di presentazione delle offerte, e meno favorevole all’aggiudicataria.
Da ultimo, il Collegio rileva come infondate anche le censure contenute nei motivi aggiunti e inerenti alla circostanza che il personale indicato dalla aggiudicataria al momento della proposizione dell’offerta non era quello realmente impiegato nello svolgimento del servizio al momento della valutazione ad opera del consulente incaricato.
Anche in tale caso il Collegio concorda con l’Azienda resistente laddove questa specifica che la verifica in questione è stata effettuata sui costi prospettati nell’offerta in relazione alle qualifiche specificamente poste a servizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Torino e non dei singoli lavoratori, intesi come persone fisiche, come tali potenzialmente destinati a mutare nel corso dell’espletamento del servizio stesso.
Ciò è tanto vero che – aggiunge il Collegio – come rilevato in precedenza, il medesimo capitolato speciale d’appalto prevedeva, al paragrafo 4.4, comma 2, la possibilità per l’aggiudicatario di modificare i singoli lavoratori, ferma restando la medesima qualifica, da verificare mediante l’esame da parte dell’azienda dei relativi nuovi “curricula”.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla costituenda ATI ricorrente, quindi, il consulente ha effettuato la verifica sugli elementi propri dell’offerta di gara anche se non sui medesimi lavoratori, intesi come persone fisiche presenti.
Gli ulteriori profili di censura contenuti nella memoria del 19 aprile 2005 dalla costituente ATI ricorrente , infine, sono inammissibili, sia perché rivolte avverso una relazione non conclusiva del consulente incaricato, e quindi contro un atto endoprocedimentale, sia perché, comunque, non notificate nelle forme di rito alle altre parti costituite.
Per quanto illustrato finora, quindi, il ricorso e i motivi aggiunti sono in parte infondati e in parte inammissibili.
Passando ora all’esame del ricorso incidentale proposto dalla Zenith s.c.a.rl., si rileva in primo luogo la sua irricevibilità.
Esso infatti risulto notificato in data 6 settembre 2004 e proposto avverso la clausola del capitolato speciale che dispone l’inammissibilità delle “offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dal CCNL di categorie e dalle leggi previdenziali e assistenziali risultanti dagli atti ufficiali”.
La società ricorrente incidentale precisava che tale disposizione era illegittima perché prevedeva una sorta di clausola di esclusione automatica di offerte economiche inferiori ai minimi di legge e del CCNL.
Se così è, però, l’impugnazione della clausola in questione doveva essere proposta immediatamente, nei termini di decadenza dalla conoscenza della stessa o quantomeno dalla proposizione dell’offerta, in quanto le prescrizioni in materia di requisiti tecnici minimi della stessa incidono sulla possibilità di formularne una adeguata e sono direttamente lesive delle posizioni giuridiche dell’interessato (Cons. Stato, A.P. n. 1/03).
Per quel che riguarda la restante parte del ricorso incidentale, comunque esso appare inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, una volta in parte dichiarati inammissibili e in parte rigettati il ricorso principale e i motivi aggiunti.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – 2^ Sezione in parte rigetta il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe e in parte li dichiara inammissibili.
Dichiara irricevibile per tardività il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino alla camera di consiglio del 13 luglio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente
Ivo Correale, Referendario, estensore
Antonio Plaisant, Referendario