REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sede di Bari – Sezione Prima ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 112/2005, proposto da Comune di Canosa di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Casamassima e domicilio eletto in Bari alla Via Principe Amedeo n. 198 (studio legale Sabino Liuni); contro Gestor Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo e successivamente anche dall’avv. Antonia Patrizia Daleno presso il cui studio elettivamente domicilia in Bari al Corso Alcide De Gasperi n. 268/B; per la condanna della Gestor Spa al pagamento della complessiva somma di Euro 143.231,70 oltre interessi; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestor Spa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2005, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con atto (n. 112/2005) notificato e depositato rispettivamente il 13 e 21 gennaio 2005, il ricorrente Comune di Canosa di Puglia ha svolto l’azione di condanna di cui in epigrafe. Premette che esso Comune a seguito di licitazione privata appaltava il servizio di accertamento e riscossione dei diritti sulle pubbliche affissioni, dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa di occupazione temporanea di spazi ed aree pubbliche, dei diritti di macellazione, dei diritti di sosta bestiame presso il mattatoio comunale, dei diritti per spanditoio pelli, nonché per l’affitto banchi e bilance nei pubblici mercati, alla ditta Cugliari Giacomo poi trasformatasi in Gestor SpA. La ripartizione percentuale degli introiti lordi tra Comune e Ditta appaltatrice in un primo momento fissata nell’82% a favore del Comune, veniva poi ridotta al 72% col 28% a favore della ditta aggiudicatrice. Ancora successivamente con determinazione assunta dal Commissario straordinario del Comune di Canosa con i poteri spettanti al Consiglio Comunale ex r.d. n. 148/1915 art. 324 (deliberazione n. 608 dell’11.12.1982) la percentuale a favore del Comune veniva ridotta al 48% (il 52% a favore della ditta appaltatrice). DETTA DETERMINAZIONE del Commissario non venne però ratificata dal nuovo Consiglio Comunale all’indomani della sua elezione (adunanza del 30.11.85). Si continua che la Gestor, arbitrariamente si dice, dal 1 gennaio 1982 ebbe a trattenere il 52% sugli introiti anziché il 28%. Si aggiunge che durante lo svolgimento del contratto la Gestor non fu mai puntuale nell’effettuare i versamenti al Comune; la società appaltatrice oltre ad effettuare i versamenti trimestrali sempre in ritardo, cioè alla fine del trimestre e mai in anticipo, provvedeva al conguaglio dopo la data del 10 gennaio (e non già prima, come previsto in convenzione). Si dice nell’atto introduttivo che in conclusione il Comune vanta nei confronti della Gestor i seguenti crediti: a) somma di lire 924.045 a saldo delle riscossioni lorde ottenute nel periodo 1.4.79 / 31.12.85, oltre indennità di mora ed interessi legali; b) il 24% delle riscossioni lorde relativo al periodo dal 1 gennaio 82 al 31 agosto 1986 avendo la società appaltatrice versato il 48% anziché il 72%., oltre indennità di mora ed interressi legali dalla scadenza sino al soddisfo; c) l’82% delle riscossioni inerenti al diritto delle affissioni nel periodo 1.4.1979/31 dicembre 1981 nonché il 72% riscosse dalla Gestor allo stesso titolo e non versate al Comune dal 1.1.82 sino 31.8.1986 nonché delle somme indebitamente incassate, perché non previste, a titolo di addizionale su tale tipo di affissioni con la indennità di mora del 6% oltre interessi; d) l’indennità di mora per i ritardi nei versamenti dell’intera riscossione operata nel periodo contrattuale 1.4.77-31.8.86 da calcolarsi per il ritardo per ogni pagamento come desumibile dalle quietanze emesse dalla Tesoreria Comunale nonché l’indennità relativa ai versamenti trimestrali effettuati in via posticipata anziché anticipata e per i conguagli finali versati oltre il 10 gennaio di ogni anno, con interessi e danno da svalutazione monetaria. La vicenda ha dato luogo ad un lungo contenzioso che ha interessato vari giudici. In un primo momento se ne è interessato il Tribunale di Trani presso cui il Comune aveva citato la Gestor (atto di citazione notificato l’1.12.1988) per la condanna della stessa al pagamento del dovuto, previa incidentale declaratoria di assoluta irrilevanza della deliberazione del Commissario Straordinario n. 608/82 di cui sopra si è detto. In detto giudizio si costituiva la Gestor che difendeva la legittimità della delibera Commissariale. L’adito Tribunale, dopo CT di Ufficio contestata parzialmente da consulenza di parte attorea, con sentenza n. 1181 del 17.7.97 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo che la causa dovesse essere decisa dalla Corte dei Conti. A sua volta la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Puglia, adita dal Comune con atto di citazione notificato a controparte il 14 sett. 1998, con sentenza n. 49/99 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione siccome carente, nella specie, un rapporto “esattoriale” perché il rapporto contrattuale tra Comune e Gestor andava inquadrato nella diversa fattispecie della concessione amministrativa.. Di fronte al conflitto negativo di giurisdizione, il Comune adiva la Cassazione ex art. 362 cpc condividendo le ragioni esposte dalla Corte dei Conti per cui doveva rivivere la giurisdizione del G.O., Tribunale di Trani. A sua volta la Cassazione a sezioni unite con sentenza n. 1734/02 ha deciso che il caso in questione doveva rientrare nella giurisdizione del Giudice Amministrativo ai sensi dell’art. 5 comma uno, della legge n. 1034/1971. Di qui il presente ricorso con cui il Comune, richiamando i precedenti giudizi e depositando relativa corposa documentazione, viene a rivendicare- concludendo- la condanna della Gestor al pagamento della complessiva somma di euro 143.231,70 oltre interessi, sommatoria cui perviene in base ad una serie di voci (nove) di cui le prime sette vengono a loro volta raggruppate in due gruppi. A) Il primo di detti gruppi riguarda: sub 1) il 24% delle riscossioni corrisposte al Comune per il periodo 1.1.82-31.8.86; sub 2) le relative indennità di mora e sub 3) interessi dalle singole scadenze e sino al 28.11.88. Esso primo gruppo ascende ad un importo complessivo di euro 116.042,28. B) Segue un secondo gruppo e per un importo complessivo di euro 16.882,74 conseguente a riscossioni per diritti di urgenza non versati al Comune, interessi sulla relativa sorte capitale sino al 28.11.88 ed interessi su indennità di mora dalle singole scadenze sino al 28.11.88. C e D) Seguono poi nella enumerazione altre due voci rispettivamente per euro 9.800,92 rivendicati a titolo di indennità di mora per ritardato versamento delle quote dovute al Comune o per riscossioni lorde dell’intero periodo 1.4.79/31.8.86 e per euro 505,86 rivendicati quale sorte capitale riscossioni lorde e indennità di mora. Si è costituita in giudizio la Gestor Spa con atto del 7 marzo 2005 recante solo clausole di stile di opposizione all’avverso gravame. Con atto del 15 sett. 2005 si è costituito in giudizio ed in aggiunta ai già presenti altro legale in difesa della Gestor e cioè l’avv. Antonia Patrizia Baleno. DIRITTO La giurisdizione -ed esclusiva- del G.A. è, come anticipato nella parte in fatto, stata acclarata con sent. n. 1734/02 dalla Cassazione –Sez. Un- “in base al principio secondo cui la controversia sui rapporti di dare e di avere tra il comune e la società concessionaria del servizio di accertamento e di riscossione di tributi ed altre entrate pubblicistiche, quando implichi indagini e statuizioni sulla validità ed operatività di provvedimenti e di clausole del rapporto concessorio, rientra in detta giurisdizione esclusiva, ai sensi e nel vigore dell’art. 5 primo comma della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, prima delle modificazioni introdotte dall’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205”. Ciò detto e scendendo al merito della questione che ne occupa, osserva il Collegio che punto principe della controversia che oppone il Comune di Canosa alla Gestor è quale valenza possa avere giuridicamente la deliberazione n. 608 dell’11.12.1982 con la quale il Commissario straordinario del Comune aveva elevato al 52% (rispetto alla misura in precedenza fissata al 28% giusto contratto del 12.5.1978) la quota delle entrate lorde che la società poteva trattenere a titolo di compenso (conseguentemente la quota dovuta al Comune si riduceva al 48% mentre prima era del 72%). Il Comune, infatti, basa la maggior parte delle sue pretese creditorie nei confronti della Gestor sulla nullità od inefficacia di detta deliberazione chiedendone declaratoria in tal senso. La avanzata richiesta va disattesa nei termini che seguono. Nullità. Il Collegio richiamando concetti noti osserva che l’atto amministrativo si presume legittimo e produce i suoi effetti sino a quando il g.a. non lo annulli in quanto illegittimo, se i vizi di questo si atteggiano come illegittimità, a meno che la legge non sanzioni espressamente come nullità le difformità rispetto allo schema astratto dell’atto stesso. Nella specie parte ricorrente ritiene essere la deliberazione nulla in virtù del combinato disposto del 4^ comma dell’art. 324 del r.d. n. 148 del 1915 (t.u. legge comunale e provinciale) disponente che i Commissari, nelle delibere assunte in via d’urgenza coi poteri del Consiglio, non possono vincolare i bilanci del Comune oltre l’anno, e dell’art. 326 stesso t.u. per cui sono nulle di pieno diritto le deliberazione prese in adunanze illegali e sopra oggetti estranei alle attribuzioni del Consiglio o se si siano violate le disposizioni di legge. Va aggiunto poi a riguardo che l’atto amministrativo si presume legittimo e produce i suoi effetti sino a che il G.A. non lo annulli siccome illegittimo se i vizi di esso si atteggino come illegittimità, a meno che la legge non sanzioni espressamente come nullità le difformità rispetto allo schema astratto dell’atto stesso. Nella fattispecie che ne occupa nell’art. 324 non v’è la comminatoria espressa di nullità, anzi lo stesso comma 4^ della risalente norma contempla l’eccezione che il vincolo ultrannale risulti già da leggi e regolamenti. Non è inoltre del tutto pacifico che la delibera Commissariale che incideva sull’aggio contrattualmente previsto –e questo in via transattiva atteso che la Gestor aveva intentato azione giudiziaria a riguardo e lo stesso Commissario esplicitava maggiorazione di costi di gestione in capo alla ditta appaltatrice nonché aumento delle tariffe concernenti i tributi minori che rendevano possibile la revisione dell’aggio- rientrasse tout court nella previsione (negatoria) del 4 comma o non piuttosto nella eccezione ivi contemplata. Quello che pare al Collegio è che si verterebbe, e se del caso, in ipotesi di invalidità della deliberazione (leggi annullabilità) più che di nullità, figura quest’ultima che si pone come eccezione rispetto alla regola della annullabilità del provvedimento invalido. Parte ricorrente richiama a fondamento della sua tesi l’art. 326 t.u.: Sono nulle di pieno diritto le deliberazioni……se si sono violate le disposizioni delle leggi. A riguardo e partendo proprio dalla risalenza della norma (1915), può osservarsi che alle norme del tempo la giurisprudenza sino ad epoca recente ha applicato la regola della annullabilità anche in presenza di disposizioni che comminavano la nullità ai relativi provvedimenti e quindi considerando i provvedimenti in questione efficaci sino al loro annullamento, interpretazione determinata soprattutto perché talune norme, e precipuamente quelle relative agli Enti locali, avevano una portata molto ampia; la norma in commento si inserisce appunto tra le successive leggi generali sulle autonomie locali a partire dagli artt. 221 e 227 legge 20 marzo 1865 n. 2248 All.A sino agli artt. 282 e 288 t.u.l.c.p.1934, norme cioè risalenti a prima che si affermasse la distinzione tra annullamento e dichiarazione di nullità; l’odierno Collegio chiamato ora a dare un significato alla disposizione del 1915 la interpreta nel senso di invalidità/annullabilità. L’interpretazione in senso di nullità in senso tecnico sconvolgerebbe ora come avrebbe sconvolto allora per vaste categorie di atti quello che era il normale regime del provvedimento amministrativo basato sulla immediata produzione di effetti e sulla annullabilità come sanzione della invalidità. In altre parole, sottolineato che dette “antiche” norme sono scomparse dall’ordinamento in quanto abrogate dalla legge n. 142/90, l’odierna interpretazione non può divergere dalle conclusioni ermeneutiche cui perveniva la giurisprudenza del tempo, cioè del primo ventennio del secolo XX, che parlava spesso di nullità nel senso di illegittimità ovvero di annullabilità (CdS Sez. IV 18 dic. 1903; Ad Gen 3 febbraio 1908). Inefficacia. Quanto alla inefficacia, cui pure accenna il ricorrente Comune, osserva il Collegio che nella narrativa del suo deliberato il Commissario espressamente richiama l’art. 140 del T.U.L.C.P. 4/2/1915 n. 148 ed al punto 3^ del dispositivo conclude “di sottoporre il presente deliberato alla ratifica del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 140 del TULCP 4/2/1915 n.148”. Detta deliberazione riceveva il visto positivo della Sezione provinciale di Controllo in data 19 gennaio 1983 al n. 1640 e successivamente il ricostituito Consiglio Comunale con atto n. 136 assunto nella seduta del 30 Novembre 1985 deliberava di non ratificarla. Orbene, e questo è fondamentale nell’economia del presente giudizio, la mancata ratifica ha effetto ex nunc e non già ex tunc (come pare intendere parte ricorrente). Infatti l’art. 140 dianzi citato dispone al suo 4^ comma che Rimangono salvi tutti gli effetti dell’atto amministrativo compiuti sino al momento della negata ratifica, e la giurisprudenza del CdS più volte (cfr. Sez. V, 21 febbraio 1994 n. 107; Sez. IV, 16 marzo 1999, n. 288) ha avuto modo di precisare che, giusta norma citata, le delibere assunte in via d’urgenza e con i poteri del Consiglio rimangono valide ed efficaci sino al momento dell’eventuale diniego di ratifica. La deliberazione di denegata ratifica serve a caducare la delibera sottoposta a ratifica ma, lo si ripete, solo con effetti ex nunc. Ciò stante, la richiesta del Comune in ordine alla inefficacia della delibera Commissariale del 1981 va accolta non dal 1981 ma solo dal 1 dicembre 1985. Da ciò consegue che: A) la prima e principale richiesta del Comune che nella parte in fatto si è rubricata sub a) va parzialmente accolta nel senso cioè che il Comune di Canosa va riconosciuto creditore della Gestor dell’importo corrispondente alla somma pari al 24% delle riscossioni lorde operate dalla stessa società nel periodo dal 1 dicembre 1985 al 31 agosto 1986 (9 mesi) quale differenza della quota dovuta al Comune sulle riscossioni lorde nella misura del 72% anziché di quella versata nella misura del 48%, oltre l’indennità di mora sulla somma così determinata dalle singole scadenze sino all’effettivo pagamento ed agli interessi legali. B) Quanto poi alla richiesta di condanna avanzata dal Comune nella 2^ sez. di cui si è detto nella parte in fatto e per ammontare complessivo di euro 16.882,74, vale a dire condanna al pagamento di una somma pari all’82% sulle riscossioni per diritto di affissioni di urgenza effettuate nel periodo aprile 79/dicembre 81 e pari al 72% sempre su esse affissioni di urgenza per il periodo gennaio 82/31.8.86 in uno con interessi su sorte capitale ed indennità di mora, va osservato quanto segue. Secondo il Comune tali somme gli sarebbero dovute dalla Gestor per illegittimità dell’art. 6 del contratto di appalto in quanto in contrasto con l’art. 13 del capitolato d’oneri nonché dell’art. 45 dekl DPR n. 639/72 ed in applicazione dell’art. 1139 c.c.(inserzione automatica di clausole) e dell’art. 1419 (nullità parziale). L’art. 6 del contratto d’appalto, regolarmente registrato, disponeva che i corrispettivi relativi alle prestazioni straordinarie con urgenza per affissioni da effettuarsi nella giornata in cui viene consegnato il materiale, notturne, trasferta di cui all’art. 13 del capitolato d’oneri sono attribuiti al concessionario a compenso dei maggiori costi di questo servizio. Si è affermato dal ricorreente nei vari giudizi che hanno preceduto il presente, che essa clausola contrattuale si pone in contrasto con l’art. 13 del capitolato d’oneri che prevedeva solo il versamento dell’aggio anche sulle affissioni di urgenza e non anche l’acquisizione totale dei corrispettivi di tali prestazioni.; sempre secondo il Comune tra le due clausole va data prevalenza a quella del capitolato anche ai sensi dell’art. 1339 c.c. vale a dire inserimento automatico della clausola di cui all’art. 45 del dPR 639/72. La tesi non è accoglibile. Diversamente da quanto dianzi argomentato, ritiene il Collegio che la clausola contrattuale abbia una valenza poziore e non inferiore rispetto a quella del capitolato. La volontà negoziale è legge ed in tema di contratti ad evidenza pubblica vi è indipendenza tra gli atti riguardanti la formazione della volontà negoziale da quelli del correlativo procedimento amministrativo. Pon mente altresì osservare che la clausola contrattuale è ben motivata e che mancano i presupposti, nella fattispecie concreta, per l’ applicazione dell’art. 1339 c.c. in quanto l’art. 45 del dPR 639/72 (Imposta comunale sulla pubblicità e sulle pubbliche affissioni), richiamata quale clausola imposta dalla legge ai fini di una ritenuta inserzione automatica, regolamenta l’aggio prevedendo nei suoi sei commi vari ipotesi, ma espressamente non pare interessarsi delle affissioni di urgenza, che è la questione controversa. C e D) Rimane da esaminare la richiesta di condanna ad euro 9.800,82 relazionata ad indennità di mora per ritardi nei versamenti delle riscossioni lorde operate nell’intero periodo contrattuale 1.4.79/31.8.86 nonchè la richiesta di condanna ad euro 505,86 non versata sull’ammontare delle riscossioni lorde. Il Collegio osserva subito che esse richieste risultano assolutamente non provate. A riguardo si ritiene anche di poter utilizzare le “conclusioni” sul punto assunte in sede di CTU disposta ed eseguita nel giudizio civile di 1^ grado svoltosi presso il Tribunale di Trani, e ciò perchè che il giudice è libero di utilizzare per la formazione del proprio convincimento anche le prove (ovvero la risultata carenza di prove) e, più in generale, risultanze istruttorie formate in un diverso giudizio tra le stesse od anche altre parti, da considerare quale semplici indizi idonei a fornire utili e concorrenti elementi di giudizio, compresa tra le anzidette risultanze istruttorie la consulenza tecnica (giurisprudenza consolidata). Né tale utilizzabilità presuppone necessariamente la resistenza del provvedimento che ha definito il procedimento nel quale i mezzi istruttori sono stati assunti, ben potendo il giudice avvalersi finanche delle risultanze di un processo estinto. Orbene quel Consulente Tecnico d’Ufficio (dott. Vitantonio Tondo) riscontrando quesito postogli dal G.I. (conforme a quanto richiesto dalla narrativa sub C e D che precede) sulla debenza o meno della indennità di mora per i ritardi nei versamenti della intera riscossione lorda ecc.- significava (richiamando pure il verbale delle operazioni peritali alle pagine 23 e 24) di non poter evadere il quesito in mancanza delle quietanze della Tesoreria Comunale di Canosa. Quanto innanzi viene a confermare la carenza di qualsivoglia prova su cui possa fondarsi la particolare richiesta del Comune ripetuta nel presente giudizio. Sempre a riguardo va altresì annotato che agli atti si è rintracciata una nota del Ragioniere Generale del Comune datata 16 gennaio 1995 in cui si afferma, in ordine alla carenza di quietanze, che esse quietanze vengono rilasciate dal Tesoriere al debitore (e ciò in risposta alla dichiarazione del Consulente della Gestor per cui al tempo esse quietanze erano state consegnate al Comune di Canosa) e che nonostante notevoli ricerche le stesse non risultano agli atti di questo Comune. Su punto che ancora una volta conferma la carenza, osserva il Collegio che a fronte di quietanze che non si trovavano, potevasi far riferimento dal Comune alle matrici delle stesse rilasciate dal Tesoriere Comunale, ma anche di ciò non è menzione alcuna; in mancanza di originali e relative matrici non può assumere consistenza di prova un elenco esibito in fotocopia in allegato alla nota del Ragioniere recante la data (di quasi dieci anni prima) del 20 giugno 1986 e la firma del Segretario Generale del Comune dell’epoca. Pon mente, poi, osservare che in quel giudizio la Gestor a riguardo ebbe decisamente a contestare la richiesta del Comune facendo proprio riferimento alle risultante della CTU, e che in questo giudizio da parte del ricorrente Comune alcun altra esplicitazione è pervenuta sul punto. In conclusione il ricorso va accolto limitatamente alle pretese avanzate dal Comune e descritte nella parte in fatto sub A, e ciò anche parzialmente come pure indicato nella narrativa che precede. Va respinto per il resto. Quanto alle spese di giudizio si ravvisano ragioni per dichiararle in parte compensate; per la parte rimanente si liquidano come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza (nella specie parziale) P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - sede di Bari Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nel senso cioè che il Comune di Canosa, respinta ogni altra sua pretesa, va riconosciuto creditore della Gestor Spa dell’importo corrispondente alla somma pari al 24% delle riscossioni lorde operate dalla stessa società nel periodo dal 1 dicembre 1985 al 31 agosto 1986 quale differenza della quota dovuta al Comune sulle riscossioni lorde nella misura del 72% anziché di quella versata del 48%. Pertanto la soc. GESTOR viene condannata a pagare a favore del Comune di Canosa la somma consequenziale come dianzi determinata, oltre la indennità di mora su essa somma dalle singole scadenze sino all’effettivo pagamento, e gli interessi legali sino all’effettivo soddisfo. Le spese del presente giudizio, che in parte si compensano, per la rimanente parte si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) a carico della GESTOR S.p.a., a ciò condannata, ed a favore del Comune di Canosa di Puglia. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa. Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 5 ottobre 2005 , con l'intervento dei Magistrati Gennaro Ferrari - Presidente Vito Mangialardi - Componente Est. Federica Cabrini - Componente