T.A.R. SICILIA - PALERMO - SEZIONE I - Sentenza 22 dicembre 2005 n. 8179 Pres.G.Giallombardo – Relat. R.Valenti

1. Contratti della P.A. - Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Durata della polizza – Riferimento generico al disciplinare tipo – Sufficienza – In caso di polizza fideiussoria richiesta avente durata ordinaria di 180 giorni ex art.30 comma 2 bis L.109/94 - Sussiste

2. Contratti della P.A. - Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Clausola del bando richiedente un durata superiore a quella di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/1994 – Legittimità

3. Contratti della P.A. - Appalto pubblico – Polizza fideiussoria – Validità richiesta almeno 360 giorni – Mancata indicazione del periodo di validità – Rinvio generico al disciplinare tipo – Esclusione dalla gara – Legittimità.

1. La mancata indicazione, nell’apposita parte della scheda, del termine di decorrenza e cessazione della validità della polizza fideiussoria, può essere sopperita dal rinvio al disciplinare tipo conforme al D.M.123/2004 in caso di polizza fideiussoria richiesta avente validità di 180 giorni, corrispondente alla previsione normativa di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/94

2. La P.A. può comunque richiedere legittimamente, e a pena di esclusione, una validità superiore della stessa polizza fideiussoria, anche pari a 360 giorni dalla presentazione dell’offerta; nel qual caso occorre espressamente indicare il termine di decorrenza o comunque di cessazione della polizza: in tali ipotesi il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo non soddisfa il requisito della diversa durata prescritta dal bando, legittimando quindi l’esclusione dalla gara.

3. La mancata indicazione del termine di validità della polizza fideiussoria, nei modi prescritti dal bando a pena di esclusione, di durata superiore a quella “ordinaria” di 180 giorni ex art.30 comma 2 bis L.109/94, costituisce un elemento essenziale dell’offerta che non può essere sopperita con l’utilizzo dei poteri istruttori di cui all’art.16 D.Lgs.175/95.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8179-05 Reg. Sent. N. 1488 Reg. Gen. ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1488/2005 proposto da:

Electro Impianti s.r.l., in persona dell’amministratore p.t., in proprio e n.q. di mandataria capogruppo della costituenda ATI con le imprese O.m.i.r S.r.l., e della stessa O.m.i.r. S.r.l., in persona del procuratore generale Sig. Giacomo Acquaviva, entrambi elettivamente domiciliati in Palermo Piazza V.E. Orlando n.33 presso lo studio dell’Avv.to Pietro Bisconti che li rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso introduttivo;

C O N T R O

l’Azienda U.S.L. n.6 di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Salvatore Narbone, presso il cui studio in Palermo è elettivamente domiciliato in via Pindemonte n.88;

E NEI CONFRONTI

dell’ATI tra l’Impresa I.T.I. S.a.s. di Bartolomeo Evans & C (capogruppo mandataria), in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato per la carica presso la sede della stessa società (nonché sede della stessa ATI) in Palermo Via Carlo del Prete n.55 e l’impresa individuale Bertolino (mandante) in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato per la carica presso la sede della impresa in Palermo Via Maggiore Toselli n.78, rappresentata e difesa dall’Avv.to Giuseppe Mazzarella, presso il cui studio in Palermo via Caltanissetta n.1 è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento (previa sospensione) - del verbale di gara del 17.5.2005, relativo all’appalto per l’affidamento dei lavori di “rifunzionalizzazione del poliambulatorio nel Comune di Villabate” nella parte in cui l’A.T.I. Electro Impianti–Omir è stata esclusa dalla procedura di che trattasi e l’incanto è stato aggiudicato alla A.T.I. I.T.I. - Bertolino; - dell’art.8 lett.a) punto 2 del bando di gara nella parte in cui viene richiesta ai concorrenti una cauzione provvisoria costituita da una polizza fideiussoria assicurativa avente validità per almeno 360 giorni e nella parte in cui richiede che lo schema tipo e/o la polizza fideiussoria debbano riportare obbligatoriamente la durata della stessa o la data della sua cessazione - di ogni altro atto comunque connesso, coordinato e consequenziale ai provvedimenti in premessa; Visto il ricorso, notificato il 16.06.2005 e depositato il 22.06.2005, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, della A.T.I. controinteressata e le rispettive memorie; Vista l’ordinanza n.240 del 01.07.2005; Visti gli atti tutti di causa; Designato relatore alla pubblica udienza del 08/11/2005 il Referendario Dr. Roberto Valenti; Presenti in udienza l’Avv.to P.Bisconti per il ricorrente, l’Avv.to S. Narbone per la AUSL resistente nonché dell’Avv.to G. Mazzarella per la controinteressata intimata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente premette di aver partecipato al bando pubblico, indetto dalla AUSL resistente, per l’appalto “per l’affidamento dei lavori di “rifunzionalizzazione del poliambulatorio nel Comune di Villabate ”. Con il verbale di cui in epigrafe è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara di che trattasi per la irregolarità riscontrata della polizza fideiussoria, con particolare riferimento alla indicazione della validità della stessa, siccome richiesta dal bando avente durata almeno di 360 giorni. Avverso il provvedimento di esclusione, unitamente agli altri provvedimenti in epigrafe indicati, parte ricorrente ha proposto gravame deducendo le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art.30 L.109/94, siccome modificata dalla L.R.7/2002 e s.m.i – Violazione e falsa applicazione del D.M. 13.03.2004 n.123 – Violazione e falsa applicazione degli artt.3 e ss. L.241/90 per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e violazione delle regole sulla partecipazione al procedimento per omessa richiesta di chiarimenti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di correttezza, imparzialità della P.A. e proporzionalità dell’azione amministrativa. La polizza fideiussoria presentata dal ricorrente risulta invero legittima e conforme allo schema tipo previsto dal D.M. n.123 del 13.03.2004. In particolare, pur evidenziando che la polizza ha validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell’offerta, la stessa cessa solo al momento della sottoscrizione del contratto. In ogni caso l’Amministrazione, prima di procedere alla relativa esclusione, avrebbe dovuto chiedere gli opportuni chiarimenti alla ricorrente. 2) Violazione e falsa applicazione dell’art.109 del D.P.R. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art.114 del R.D.827/24 – Illogicità manifesta – Contraddittorietà tra diverse disposizioni del bando – Ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo – Sviamento Attesa la ratio dell’istituto in esame, volto a garantire l’Amministrazione sulla effettiva stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria, la richiesta in specie di una polizza fideiussoria avente validità di almeno 360 giorni appare esorbitante rispetto alla previsione regolamentare che impone la stipula del contratto entro 60 gironi dalla aggiudicazione (infruttuosamente decorso il quale l’impresa può sciogliersi da ogni impegno). La stessa disposizione non è altresì coerente la altra previsione del bando che prevede che l’offerta è valida per 180 giorni dalla data di presentazione. 3) Violazione e falsa applicazione dell’art.8 L.109/94 – Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 del D.P.R.34/00 – Violazione dell’art.11 del bando di gara – Eccesso di potere per mancanza di istruttoria, travisamento dei fatti, omessa verifica dei requisiti di partecipazione – Ingiustizia manifesta. L’A.T.I. controinteressata non è in possesso delle attestazioni S.O.A. richieste dal bando: l’Amministrazione non avrebbe potuto quindi procedere alla aggiudicazione in favore della stessa. Ha chiesto parte ricorrente, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria di spese. La AUSL intimata, con atto di costituzione all’adunanza camerale del 01/07/2005, ha chiesto il rigetto del gravame siccome infondato, depositando al contempo memoria difensiva. Con ordinanza n.240 del 01/7/2005 è stata quindi fissata la data della discussione di merito. Per resistere al ricorso, si è costituita altresì la A.T.I. “I.T.I. S.a.s. – Bertolino”, controinteressata intimata, che ha chiesto il rigetto del gravame, siccome infondato, con vittoria di spese. Alla pubblica udienza del 06.11.2005, su richiesta delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato argomentazioni di cui appresso. Si controverte sulla esclusione della ricorrente, relativamente all’appalto di cui in narrativa, disposta dal seggio di gara sulla riscontrata irregolarità della polizza fideiussoria, in quanto non conforme alle previsioni del bando relativamente alla durata della stessa. Si premette che ai sensi dell’art.8 lett.a) del bando di che trattasi, la stazione appaltante richiedeva, ai fini della cauzione di cui all’art.30 L.109/94, che l’offerta dovesse essere corredata da fideiussione bancaria o assicurativa avente validità per almeno 360 giorni dalla data di cui al precedente punto 6.1. (termine di presentazione delle offerte) a pena di esclusione; lo schema tipo e/o la polizza fideiussoria debbono riportare obbligatoriamente la durata della stessa o la data della sua cessazione. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalla A.T.I controinteressata, sul rilievo che non risulta essere stato oggetto di impugnativa la disposizione della lex specialis che prevede, quale dies a quo della polizza fideiussoria, il termine ultimo utile per la presentazione dell’offerta e non, come in specie per il ricorrente (ai sensi del disciplinare tipo allegato alla scheda), la data di presentazione della stessa (ove diversa). L’eccezione va disattesa, in primo luogo perché quanto precede non costituisce il motivo specifico di esclusione della A.T.I. ricorrente; ed inoltre perché nello stesso disciplinare di gara, parte integrante del bando, si prevede, differentemente, che la polizza fideiussoria abbia validità di 360 giorni dalla presentazione dell’offerta (Punto 5. del disciplinare di gara in atti) e non dalla di scadenza della presentazione delle stesse.

1. Ciò posto, il primo motivo di gravame è infondato. Lamenta parte ricorrente l’illegittimità dell’esclusione disposta in suo danno dal seggio di gara in ragione della asserita non conformità alla lex specialis della polizza fideiussoria presentata. Và rilevato che alla voce “decorrenza” e “cessazione” della polizza, la scheda presentata dal ricorrente si limita, sul punto, a rinviare all’art 2 schema tipo 1.1, senza null’altro aggiungere. Sostiene il ricorrente che detto rinvio, ove correttamente interpretato alla luce ed unitamente alle condizioni generali alla scheda allegate, garantiva sufficientemente la stazione appaltante, anche oltre la durata di 360 giorni richiesti. Infatti, all’art.2 dello schema tipo 1.1. richiamato, si prevede espressamente che la polizza decorre dal momento dell’offerta, ha una durata almeno di 180 giorni e cessa automaticamente al momento della stipula del contratto. Comunque la liberazione anticipata, rispetto a dette scadenze, potrebbe aver luogo solo con la consegna della scheda o con comunicazione scritta da parte della stazione appaltante. Ritiene il Collegio di non poter condividere l’interpretazione prospettata: invero la previsione dello schema tipo in premessa non può essere intesa ai fini di ultrattività della polizza oltre il termine di 180 giorni nella stessa previsto, diverso ed inferiore a quello dei 360 giorni richiesto dal bando. L’inciso della polizza in esame, è posto – invero - in favore del soggetto prestatore della garanzia: cui è consentito liberarsi anche anticipatamente dal termine contrattualmente previsto, ove il contratto venga stipulato prima della scadenza del termine garantito. A ben vedere, quanto precede costituisce una trasposizione, sul piano contrattuale interno tra impresa ed istituto assicuratore, della previsione normativa di cui all’art.30 L.109/94 che dispone lo svincolo automatico di della polizza al momento della sottoscrizione del contratto. Nel caso in esame, la polizza presentata dal ricorrente non risulta conforme alle previsioni del bando, che prevedono espressamente, e a pena di esclusione, la prestazione di una garanzia fideiussoria della durata di almeno 360 giorni. La stessa disposizione normativa evocata dal ricorrente, a supporto della propria difesa, non risulta utile allo scopo: invero, malgrado l’art.3 comma 4 del D.M. 123/2004 disponga che, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti agli appalti, i concorrenti sono abilitati a presentare le sole schede tecniche contenute ed approvate con lo stesso decreto, costituisce comunque un onere la debita compilazione della predetta scheda, secondo le disposizioni richieste dal bando di gara, soprattutto ove – come in specie – siano richiesti termini di validità della polizza maggiori rispetto a quelli “ordinari” di 180 giorni di cui all’art.30 comma 2 bis L.109/94. Ebbene, nel caso in esame l’A.T.I. ricorrente ha presentato una polizza fideiussoria non debitamente compilata sul punto controverso, atteso che il bando di gara richiedeva una validità della polizza diversa da quella prevista dallo schema tipo (almeno 360 giorni in luogo dei 180). Per cui il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo 1.1, pur essendo idoneo a individuare gli elementi mancanti nella scheda (nell’ipotesi di polizza fideiussoria di durata “ordinaria” di 180 giorni, come riconosciuto dal T.A.R. Sicilia – Catania – Sez.III con sentenza 18.03.2005 n.462, richiamata da parte ricorrente), nel caso di specie non soddisfa comunque il requisito della diversa durata della polizza prescritta dal bando. Il richiamo alle regole ermeneutiche di interpretazione del negozio giuridico, di cui agli artt.1363 e 1362 cod. civ., non vale quindi a colmare il mancato riscontro della previsione della lex specialis sulla specifica e diversa durata della garanzia.

1.1 Sostiene, comunque, parte ricorrente che la stazione appaltante non poteva sottrarsi dall’onere di richiedere i necessari chiarimenti all’A.T.I. ricorrente, ai sensi dell’art.16 D.Lgs.157/95, prima di procedere alla esclusione per cui è gravame. Invero l’indagine sulla reale durata della garanzia non avrebbe in alcun modo comportato una lesione della par condicio dei concorrenti. L’assunto non ha pregio. Và considerato che la possibilità di richiedere integrazioni sulla documentazione presentata non può estendersi agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della "par condicio" e dell'osservanza dei tempi procedimentali previsti dalla legge. Nel caso in esame, considerato quanto precede e valutata l’espressa previsione del bando che dispone in termini di esclusione il mancato rispetto della modalità di presentazione e della durata della polizza fideiussoria, ritiene il Collegio che trattasi di un elemento essenziale cui non si può sopperire con l’utilizzo dei poteri istruttori (cfr.Consiglio di Stato Sez.V 12/04/2005 n.1635; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 aprile 2002, n.1325). Risulta provato che lo stesso istituto fideiussore, per altre gare e nei confronti di altri soggetti, abbia osservato maggiore attenzione nella predisposizione della scheda della polizza fideiussoria in ipotesi di durata annuale richiesta per la stessa: come da documentazione versata in atti dalla A.T.I. controinteressata, l’HDI Assicurazione indica espressamente la data di inizio e di cessazione della durata annuale della polizza fideiussoria, confermando implicitamente che il mero rinvio alle clausole generali dello schema tipo non soddisferebbe, nello specifico, la previsione del bando sulla diversa e maggiore durata della garanzia. Di ciò è anche consapevole lo stesso ricorrente tanto da impugnare, con il secondo motivo di gravame, la previsione sul punto del bando di gara.

2. Come premesso, con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente censura la legittimità della stessa previsione del bando che impone la prestazione di una polizza fideiussoria della durata di 360 giorni in quanto in contrasto con le altre previsioni del bando sulla validità dell’offerta. Inoltre, tale disposizione comporta un ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo. L’assunto non può essere condiviso. Invero la previsione del bando che dispone, a pena di esclusione, la presentazione di una polizza fideiussoria avente validità almeno di 360 giorni, non costituisce un aggravamento del procedimento tale da costituire ostacolo o maggiore onere per le imprese partecipanti. Come argomentato dalla Amministrazione intimata, la ratio della disposizione risiede nel consentire alla stazione appaltante di potersi cautelare di fronte alla eventualità (che l’esperienza maturata ritiene non remota) che le lungaggini procedimentali possano portare alla individuazione dell’aggiudicataria in prossimità dello scadere del termine di 180 giorni di validità della polizza. In questi casi, la previsione del bando che impone la presentazione di una cauzione della durata almeno di 360 giorni dalla presentazione (ovvero dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte) tutela l’Amministrazione, che a fronte del rifiuto alla stipula del contratto può incamerare la cauzione, senza ciò possa costituire un aggravio oneroso per i partecipanti: la prescrizione in esame non aggiunge nulla alla documentazione da produrre e la stipula di polizza avente durata annuale, anziché semestrale, comporta un aggravio di spesa del tutto irrisorio. Inoltre è stato affermato in giurisprudenza che, malgrado la previsione sul punto della L.109/94, è consentito alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alle necessità di ogni singola gara, come peraltro riconosciuto dallo stesso ricorrente. Conseguentemente, non è irrazionale, come nella specie, la fissazione di un termine annuale dell’efficacia della polizza fideiussoria, posto che sono notori gli imprevisti ed i ritardi che affliggono di regola le procedure di gara e come l’esperienza ha suggerito alla stessa stazione appaltante (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, sez. III 19/11/2004 n,1356). Nessuna incongruenza, inoltre, è data riscontrare rispetto ai diversi termini previsti per la validità dell’offerta (180 giorni) e per la stipula del contratto (60 giorni) attesa la diversa funzione che ognuno di detti termini svolge nel contesto della procedura di gara. Infatti, il termie previsto per la stipula del contratto decorre dalla data della aggiudicazione, ben potendo quindi andare oltre il termine di validità dell’offerta. Tale precisazione giustifica da sola, in quanto non irrazionale ed illogica, la previsione di una polizza fideiussoria avente durata superiore a quella ordinaria di 180 giorni. Condivisibili appaiono altresì le considerazioni svolte dalla controinteressata A.T.I. in relazione alla razionalità e legittimità della precisione del bando rispetto al diverso termine di validità dell’offerta. Infatti, avvenuta l’aggiudicazione, ove la stazione appaltante rimanga in attesa della produzione di documenti necessari per la firma del contratto, rimangono sospesi i termini di validità dell’offerta, in quanto legati a fatto dell’aggiudicatario. Diversamente continua a decorrere il termine di validità della polizza in quanto relativa ad un obbligo del garante.

3. Il terzo motivo di gravame è parimenti infondato. Lamenta parte ricorrente l’illegittimità della aggiudicazione disposta nei confronti della controinteressata, in quanto la stessa risulta sprovvista della qualificazione SOA. La doglianza appare del tutto priva di pregio e risulta infondata in punto di diritto: nel caso che ci occupa, la norma di cui all’art.8.11 quinques L.109/94 (siccome sostituito dall’art.6 L.R.7/2002) prevede che per le imprese artigiane, quali sono appunto le controinteressate, il sistema di qualificazione – per appalti inferiori a €.150.000 – è determinato in ragione della presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo camerale. Ebbene, risulta provato che le controinteressata sono entrambe imprese artigiane e che costituiscono una A.T.I. di tipo verticale. In tali ipotesi, l’art.13 comma 3 L.109/94 prevede che i requisiti di cui agli artt.8 e 9 della stessa legge devono essere posseduti dal mandatario per la categoria prevalente e per il relativo importo, e dalla mandante per i lavori scorporati nell’importo che quest’ultima assume. In specie il 100% dei lavori della mandataria ammontano a €146.011,37, mentre quelli della mandante ad €.27.500,00. Detti importi risultano inferiori a quanto in premessa riportato, consentendo quindi la regolare partecipazione alla gara della A.T.I. controinteressata, per quanto di ragione. In ogni caso la censura risulterebbe comunque del tutto irrilevante ai fini del presente gravame: in caso di accoglimento del ricorso la ricorrente Electro Impianti, in virtù del maggior ribasso offerto, precederebbe, infatti, in graduatoria la A.T.I. I.T.I.-Bertolino. Alla stregua di quanto precede il ricorso va quindi respinto in quanto infondato secondo quanto precisato in motivazione. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, respinge ricorso in epigrafe indicato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Palermo, in Camera di Consiglio, addì 08/11/2005, con l’intervento di Signori Magistrati: - Giorgio Giallombardo Presidente - Salvatore Veneziano Consigliere - Roberto Valenti Referendario-est. Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 22/12/2005