REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Sezione Terza ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n.1367/2005, proposto da Elilombarda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Ferraro e Milena Linguanti, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano, via Podgora n.10; contro l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, corso Vittorio Emanuele II, n.15; e nei confronti di Consorzio Elisoccorso San Raffaele, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Mangia, Filippo Martinez e Marcello Franco, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Milano, corso Magenta n.45; per l’annullamento della nota prot.n.15586/P/025 del 10/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione del servizio di elisoccorso e relativo servizio antincendio al Consorzio Elissoccorso San Raffaele, effettuata con deliberazione del Direttore generale n.403 del 28/4/2005; della deliberazione stessa; dell’aggiudicazione provvisoria, pronunciata nella seduta del 21/4/2005; del provvedimento di ammissione alla gara del Consorzio Elisoccorso San Raffaele, con riferimento alle sedute del 21/1/2005 e 8/3/2005; dei verbali di gara; degli eventuali atti di immissione dell’aggiudicataria nel servizio di elisoccorso; della nota prot.n.16463/05/P/025 del 17/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera comunica che consentirà alla ricorrente l’accesso ai documenti limitatamente a quelli consentiti dalla controinteressata; degli atti presupposti, consequenziali e connessi; per la declaratoria della nullità o inefficacia, o per l’annullamento del contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda Ospedaliera e il Consorzio aggiudicatario; e per la condanna al risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a seguito della mancata aggiudicazione della gara; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano e del Consorzio Elisoccorso San Raffaele; Visto il ricorso incidentale di quest’ultimo; Visti i motivi aggiunti di ricorso depositati il 30 giugno 2005; Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 3 novembre 2005, relatore il Primo referendario Gianluca Bellucci, gli avvocati Francesca Ferraro e Milena Linguanti per la ricorrente, l’avvocato Marin, in sostituzione dell’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, per l’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda, e gli avvocati Rocco Mangia e Filippo Martinez per il controinteressato Consorzio Elisoccorso San Raffaele; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue: FATTO L’Azienda Ospedaliera Niguarda di Milano, con bando pubblicato in data 30 novembre 2004, ha indetto gara d’appalto a procedura aperta per l’effettuazione del servizio di elisoccorso, mediante impiego di personale con idonea competenza ed esperienza di volo, e per la fornitura e mantenimento in efficienza di mezzo idoneo corredato di tutte le attrezzature tecniche e sanitarie, con allestimento di una elipiazzola, nonché per le altre prestazioni indicate all’art.1 del capitolato speciale, con importo a base d’asta di euro 25.900.000. La lex di gara specificava che il plico comprendente l’offerta avrebbe dovuto includere tre distinte buste: la busta A contenente i documenti di partecipazione alla gara, la busta B contenente l’offerta tecnica e la busta C relativa all’offerta economica. Le offerte sono state presentate dalla ricorrente, quale capomandataria della costituenda A.T.I. con Helitalia s.p.a., e dal Consorzio San Raffaele, composto da Elilario Italia s.p.a. e da Air Viaggi San Raffaele s.r.l.. Nella seduta del 21 gennaio 2005, aperte le buste contrassegnate dalla lettera A, la Commissione di gara ha riscontrato che il Consorzio San Raffaele aveva omesso di accludere la dichiarazione della consorziata Air Viaggi San Raffaele di essere in possesso di tutte le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa per lo svolgimento del servizio di elisoccorso. Nella seduta dell’8 marzo 2005 il Consorzio San Raffaele è stato ammesso alla gara. Nella seduta del 21 aprile 2005 il seggio di gara ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore del suddetto Consorzio. Con deliberazione n.403 del 28/4/2005 il Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva. Avverso i predetti atti la ricorrente è insorta deducendo: 1) violazione e falsa applicazione dell’art.14 del bando di gara, dell’art.4 del capitolato speciale e dell’art.97 della Costituzione; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia. Le predette norme della lex di gara statuiscono, a pena di esclusione, che tutte le imprese partecipanti, e quindi anche le consorziate, devono produrre la dichiarazione di essere in possesso di tutte le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa. Ne discende che la mancata inclusione, nella busta A, della dichiarazione della consorziata Air Viaggi San Raffaele di possedere le suddette licenze, certificazioni e autorizzazioni, doveva comportare l’esclusione del Consorzio Elisoccorso San Raffaele dalla procedura selettiva. Peraltro, la Air Viaggi San Raffaele non possiede l’approvazione HEMS, compresa nel certificato di operatore aereo e necessaria a svolgere attività di elisoccorso. 2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/1990 (carenza di motivazione, erroneità di motivazione, insufficienza di motivazione); violazione dell’art.97 della Costituzione. Dalla lettura dei sottopesi, introdotti dalla Commissione di gara per la valutazione delle offerte, non è emersa la trasparenza ed imparzialità che deve caratterizzare i procedimenti amministrativi. Solo successivamente alla notifica del ricorso, in data 20 maggio 2005, l’istante ha potuto visionare i verbali di gara, ed ha quindi presentato i seguenti motivi aggiunti: 3) violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione indicati nel capitolato speciale e dei sottopesi stabiliti dalla Commissione di gara, risultanti dal verbale n.5 del 14 marzo 2005; violazione della par condicio dei concorrenti; vizio di motivazione nell’attribuzione dei punteggi; violazione dell’art.97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento; illogicità; irragionevolezza; manifesta ingiustizia. Quanto al sottopeso 2 “Fatturato annuo operatore aeronautico esecutore servizio”, la Commissione ha considerato esclusivamente il fatturato di Elilombarda s.r.l., e non il complessivo ammontare riferibile alla costituenda ATI, la quale ha dichiarato che avrebbero eseguito il servizio sia Elilombarda che Helitalia. Quanto al sottopeso n.16 “Esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate”, non è stata valutata l’esperienza della associata Helitalia. Quanto al sottopeso n.25 “Caratteristiche tecniche complessive elicottero I fase”, il seggio di gara non ha specificato quali caratteristiche tecniche dell’elicottero di Elilario fossero migliori di quelle dell’elicottero dell’esponente. 4) Violazione del principio di imparzialità e trasparenza; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia. La Commissione giudicatrice ha formulato i sottocriteri di valutazione nella seduta riservata del 14 marzo 2005, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica avvenuta nella seduta pubblica dell’8 marzo 2005. La sostanziale specificazione dei criteri di valutazione e l’individuazione dei punteggi da attribuire avrebbero dovuto invece essere effettuate prima dell’apertura delle suddette buste. 5) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 del capitolato speciale; violazione della par condicio dei concorrenti e dell’art.97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento; illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia; vizio di motivazione. I seguenti parametri di giudizio, introdotti dalla Commissione, sono estranei ai criteri generali previsti dall’art.3 del capitolato speciale: “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore del servizio”, “numero di incidenti negli ultimi 10 anni”, “numero di elicotteri in flotta similari a quello proposto”, “tipologia esperienza e numero piloti”, “tipologia esperienza e numero tecnici”, “ore di volo montagna complessive, equipaggi proposti”, “numero di altri piloti certificati per il servizio”, “numero di altri tecnici certificati per il servizio”, “caratteristiche tecniche complessive elicottero 1 fase”, “disponibilità simulatore di volo”, “elicottero similare per addestramento”, “località”, “riconoscimento dal costruttore”. I seguenti altri criteri, previsti nel capitolato, non sono stati considerati dal seggio di gara: documentata capacità operativa secondo i parametri previsti dal capitolato, documentata capacità di gestione tecnica secondo i parametri previsti dal capitolato, ore di volo HSR-SAR (ore di volo di ricerca e soccorso in ambito sanitario), elenco specifico del tipo di attrezzature proposte, turni di servizio predisposti per i primi 3 mesi, nonché ogni altro elemento utile per la sicurezza ed il miglioramento degli obiettivi del servizio. La Commissione ha distinto arbitrariamente i criteri da applicare all’impresa esecutrice ed i criteri riguardanti i partecipanti nel loro complesso. La carenza di motivazione e l’illogicità emergono raffrontando il criterio “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore del servizio”, che la Commissione ha riferito alla sola impresa esecutrice, ed il criterio “numero di incidenti negli ultimi 10 anni”, non considerato invece con riferimento all’esecutrice del sevizio. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano. Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del gravame e, gradatamente, il rigetto dello stesso. Quest’ultimo ha altresì proposto ricorso incidentale avverso il bando di gara ed il capitolato speciale nella parte in cui richiedono a tutte le ditte che partecipano di inserire in offerta, a pena di esclusione, la dichiarazione di possedere le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio de quo, nell’ipotesi in cui tali disposizioni vadano interpretate nel senso di imporre i documenti in questione a tutte le imprese facenti parte di un consorzio. Le parti hanno depositato memorie e documenti. In data 30 maggio 2005 è stato stipulato il contratto d’appalto, nel quale si dà atto che il servizio è iniziato il giorno 28 maggio 2005. Con ordinanza n.1282, resa nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2005, è stata respinta l’istanza cautelare. Tale pronuncia è stata confermata dal giudice di appello con provvedimento n.4162 del 30 agosto 2005. Ad esito dell’ordinanza n.112 del 13 luglio 2005, con la quale questo Tribunale ha accolto in parte l’istanza della ricorrente per l’accesso agli atti concernenti la gara in questione, l’Azienda Ospedaliera resistente ha depositato, in data 9 agosto 2005, ulteriore documentazione. All’udienza del 3 novembre 2005 la causa è stata posta in decisione. DIRITTO In via preliminare devono esaminarsi le questioni in rito. E’ stata eccepita l’inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso è stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che ha partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio per la tutela del proprio interesse all’aggiudicazione. L’assunto non ha fondamento. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è prevalentemente orientata nel senso che, nel caso di impugnativa di atti di una procedura di selezione del contraente, sussiste la legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) dell’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (Cons.Stato, V, 30/8/2004, n.5646; idem, 15/4/2004, n.2148; idem, 18/3/2004, n.1411; idem, 30/10/2003, n.6769; Cons.Stato, VI, 29/11/2004, n.7784; Cons.Stato, IV, 10/6/2004, n.3719; idem, 23/1/2002, n.397). Ciò in quanto il conferimento del mandato all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle società controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio, mancando una espressa previsione in tal senso della normativa comunitaria di riferimento e in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi (art.11 d.lgs.n.157/1995), ma anche di appalti di lavori (artt.11 e 13 della legge n.109/1994) e forniture (art.11 d.lgs.n.358/1992). E’ pacifico, infatti, che ciascuna impresa, associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione (Cons.Stato, V, 15/4/2004, n.2148). Né rileva, in senso contrario, la sentenza della Corte di Giustizia dell’8 settembre 2005, relativa alla causa n.129/04, richiamata dalla controinteressata. Tale pronuncia, infatti, non ha interpretato la normativa comunitaria come ostativa alla legittimazione ad agire della singola impresa associata, ma si è limitata a statuire la conformità, rispetto alla direttiva del 21/12/1989, 89/665/CEE, di una disposizione legislativa del Belgio secondo cui il ricorso può essere proposto unicamente da tutti i membri di associazione temporanea priva di personalità giuridica. Dalla direttiva non può desumersi la legittimazione esclusiva del raggruppamento in quanto tale, non essendo pretermesso, in base al diritto comunitario, il diritto del singolo componente dell’A.T.I. di ricorrere avverso il provvedimento di aggiudicazione: l’interpretazione propugnata dal Consiglio di Stato, che ammette a chiedere tutela della propria posizione soggettiva ciascuna delle imprese sottoscrittrici dell’offerta congiunta, non collide con l’ordinamento comunitario. Venendo all’esame, nel merito, del ricorso, il Collegio osserva quanto appresso. Con il primo motivo l’istante deduce la violazione del punto 14 del bando di gara e dell’art.4 del capitolato speciale, secondo cui tutte le imprese partecipanti alla gara, e quindi anche le consorziate, avrebbero dovuto presentare dichiarazione di possedere le licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa. La censura non è condivisibile. Il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, avente attività esterna ai sensi degli artt.2612 e seguenti del codice civile e costituito in data 9/4/2002 e fino al 31/12/2012, a norma degli artt.2602 e seguenti del codice civile, tra le società Airviaggi San Raffaele s.r.l. ed Elilario Italia s.p.a., ha dichiarato, contestualmente alla presentazione dell’offerta, “che la società consorziata che eseguirà effettivamente il servizio di elisoccorso sarà Elilario Italia s.p.a.” e che il Consorzio stesso si sarebbe avvalso “delle capacità economiche e finanziarie, tecniche e professionali della propria consorziata Elilario Italia s.p.a.” (cfr. documenti n.1 e 2 depositati in giudizio in data 24 maggio 2005 dal controinteressato). Come è noto i Consorzi, ai sensi delle disposizioni del codice civile (artt.2602 e seguenti), sono organizzazioni di imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, che sono soggetti dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come è avvenuto nel caso di specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali. Ne discende che i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto (TAR Lazio, Roma, III, 8/7/2003, n.6077; TAR Campania, Napoli, I, n.3122/2003). Orbene, il requisito de quo (possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio), riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa. Quest’ultima, a differenza delle società destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione, ai sensi del punto 14 del bando e dell’art.4 del capitolato speciale. L’infondatezza della censura in argomento determina l’inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per la sola ipotesi in cui le disposizioni di gara dovessero essere interpretate nel senso di imporre a tutte le imprese facenti parte del consorzio le dichiarazioni riguardanti il possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni. Il secondo motivo è incentrato sul difetto di motivazione in ordine all’attribuzione dei punteggi. La doglianza non ha pregio. La Commissione di gara, nella seduta del 14/3/2005, ha specificato i criteri di valutazione indicati nel capitolato ed ha abbinato alle varie sottovoci in cui i criteri stessi sono stati puntualizzati altrettanti sottopunteggi, introducendo in tal modo una dettagliata griglia di valutazione idonea a dare contezza degli apprezzamenti rilevanti ai fini dell’attribuzione dei punteggi. Peraltro, nel verbale della seduta del 13/4/2005 il giudizio finale risulta suffragato non solo dall’applicazione della suddetta griglia, ma anche da argomentate e discorsive indicazioni dell’iter logico seguito dal seggio di gara. Con la terza censura, introdotta con motivi aggiunti, la ricorrente deduce che il sottopeso “fatturato annuo operatore aeronautico esecutore servizio” è stato valutato solo per Elilombarda e non per l’A.T.I. cui la stessa appartiene; aggiunge che, quanto al criterio “esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate”, erroneamente non è stata valutata l’attività pregressa dell’associata Helitalia e precisa che non è stato specificato, in sede di valutazione delle “caratteristiche tecniche complessive elicottero 1 fase”, quali fossero le migliori caratteristiche dell’elicottero di Elilario. Il motivo non merita adesione. Come risulta dal verbale della seduta del 13/4/2005, il seggio di gara ha valutato il fatturato e le esperienze degli esecutori effettivi del servizio di elisoccorso (ovvero di Elilario Italia e di Elilombarda), tra i quali non rientra la società Helitalia, ancorché associata alla ricorrente. La valutazione delle caratteristiche tecniche dell’elicottero è motivata con la constatazione che l’elicottero di Elilario, a differenza di quello di Elilombarda, è l’ultimo modello prodotto, dando così contezza dell’elemento di maggior pregio giustificante l’attribuzione del maggior punteggio. Il quarto rilievo è incentrato sulla violazione del principio di imparzialità e trasparenza, in quanto la Commissione giudicatrice ha individuato i sottocriteri di valutazione dopo aver proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica. La doglianza è fondata. Il Collegio rileva che dal verbale n.4 delle operazioni dell’8 marzo 2005 risulta che il seggio di gara ha proceduto “all’apertura della busta B contenente l’offerta tecnica di entrambe le società: la Elilombarda s.r.l. di Varese presenta n.1 plastico raffigurante la base di atterraggio e stazionamento dell’elicottero e n.2 modelli di elicotteri. L’offerta tecnica della Elilombarda s.r.l. è composta da n.16 raccoglitori. L’offerta tecnica del Consorzio Elisoccorso San Raffaele è composta da n.11 raccoglitori”. Nella successiva seduta del 14 marzo 2005 si è invece provveduto alla dettagliata specificazione dei criteri generali di giudizio stabiliti nella lex di gara ed alla suddivisione, per sottovoci descrittive delle caratteristiche oggetto di valutazione, dei punteggi previsti dall’art.3 del capitolato speciale. Orbene, secondo il costante orientamento della giurisprudenza la fissazione o la specificazione dei criteri di apprezzamento delle offerte deve sempre precedere l’apertura delle buste contenenti gli elementi da valutare ai fini dell’aggiudicazione ed essere effettuata in una fase anteriore alla conoscenza delle soluzioni proposte dai concorrenti. Il principio risponde all’esigenza di garantire la regolarità del procedimento valutativo e l’imparzialità del risultato, che risulterebbero compromessi dalla mera possibilità di conoscenza delle offerte o degli elementi suscettibili di attribuzione del punteggio, posto che la tardiva fissazione dei criteri consente di calibrare i parametri di giudizio ai caratteri specifici delle offerte conosciute o per le quali è venuta meno la garanzia di segretezza per effetto dell’apertura della relativa busta, il che collide con elementari principi di trasparenza dell’azione amministrativa e altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i concorrenti (Cons.Stato, V, 25/11/2002, n.6481; idem, 26/1/2001, n.264; idem, 30/10/2002, n.5966; Cons.Stato, VI, 16/11/2000, n.6128; TAR Lombardia, Milano, III, 22/2/2005, n.411; idem, 5/6/2001, n.4209). La ravvisata irregolarità delle operazioni svolte comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e quindi il rinnovo dell’intero procedimento selettivo, con nuova indizione della gara, nel rispetto dei principi sopra stabiliti. L’annullamento degli atti travolge altresì la successiva stipulazione del contratto tra stazione appaltante e aggiudicataria, facendone venir meno, in via retroattiva, i presupposti legali e determinandone, con effetto caducante, la perdita di efficacia (Cons.Stato, VI, 5/5/2003, n.2332; TAR Lombardia, Milano, III, 3/7/2003, n.3553). Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente trova ristoro nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che deve ancora essere eseguita. Il rinnovo della gara non può invece ristorare il danno per la parte del servizio che ha già avuto esecuzione: per quest’ultima la quantificazione del danno per equivalente è condizionata all’esito della gara rinnovata, onde verificare se l’impresa ricorrente sarebbe risultata o meno vincitrice (Cons.Stato, VI, 18/12/2001, n.6281; TAR Lombardia, Milano, III, 3/7/2003, n.3553; idem, 22/2/2005, n.411). In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati; per l’effetto, devono annullarsi i provvedimenti impugnati. Il ricorso incidentale va invece dichiarato inammissibile. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1367/2005, dispone quanto segue: -accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; -dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele. Compensa tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso, in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 novembre 2005, con l’intervento dei Magistrati: Italo Riggio - Presidente Gianluca Bellucci - Primo Referendario est. Daniele Dongiovanni - Referendario