T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 5 dicembre 2005 n. 5633 Pres. Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio Bello Carburanti s.r.l. (avv. L. Bruni) c. Ministero delle Attività Produttive (Avv. Stato), Cassa conguaglio GPL (Avv. Stato).

1. Industria e commercio – Carburanti – Chiusura impianti – Indennizzo ex art.2, d.m. 24 febbraio 1999 – Impianti dedicati al rifornimento dei natanti – Inapplicabilità.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Art.10-bis, l. n.241 del 1990, introdotto dall’art.6, l. n.15 del 2005 – Violazione – Automatica illegittimità – Esclusione.

1. In tema di impianti di carburanti, l’indennizzo per la chiusura di impianti previsto dall’art.2, d.m. 24 febbraio 1999, riguarda la rete di distribuzione collocata sulla viabilità stradale, e non anche gli impianti dedicati al rifornimento dei natanti, in quanto questa seconda “sub-rete” non è omogenea come l’altra, dipendendo la collocazione e la concentrazione degli impianti in parola dall’esistenza di porti commerciali o turistici e dal traffico che gravita su ciascuno di essi.

2. In caso di violazione dell’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, introdotto dall’art. 6, l. 11 febbraio 2005 n.15, secondo cui la p.a. prima di rigettare un’istanza del privato, comunica all’interessato le ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole, in modo da consentire al richiedente un’ulteriore interlocuzione, non si ha l’automatica illegittimità del provvedimento non preceduto dal cd. preavviso di rigetto, perché la stessa l. n. 15 del 2005 ha introdotto l’art. 21-octies, il quale dispone che il provvedimento vincolato non può essere annullato se l’Amministrazione, pur avendo violato di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, dimostra in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso e perché l’art. 10-bis deve essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza costante ha sempre applicato l’art. 7 della medesima l. n. 241 del 1990, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato; infatti, la comunicazione di cui all’art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata.

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Seconda Sezione di Lecce nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI - Presidente GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG - Primo Referendario TOMMASO CAPITANIO - Referendario, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1884/2005, proposto da BELLO CARBURANTI S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Bruni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via A. Lamarmora n. 2, contro MINISTERO DELLE ATTIVITA' PRODUTTIVE, in persona del Ministro p.t., e CASSA CONGUAGLIO GPL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto presso la sede della stessa, in Lecce, Via F. Rubichi, 23, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della nota del 24/6/2005 prot. n. 1583, recante il rigetto della richiesta di liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 32/1998 formulata dalla ricorrente in relazione all’impianto di sua proprietà ubicato in Otranto in Via del Porto, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali. Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate; Uditi nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, l’avv. Bruni e l’avv. dello Stato Marzo. Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione art. 10-bis L. 241/1990, come modificata ed integrata dall’art. 6 L. n. 15/2005. Violazione del giusto procedimento. Carenza di istruttoria; - Violazione e falsa applicazione art. 6 D.Lgs. n. 32/1998. Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 2 Decreto Ministero Industria Commercio e Artigianato del 24/2/1999. Violazione di legge per motivazione illogica ed incongruente. Falso presupposto di fatto. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa. Ingiustizia manifesta. Considerato che - il ricorso è infondato e va pertanto respinto. Poiché il provvedimento impugnato si fonda su due presupposti autonomi fra loro (di talché la sussistenza di almeno uno di essi è sufficiente a preservare l’atto dalla pronuncia di annullamento), il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame della questione relativa alla collocazione fisica dell’impianto per cui è causa (se cioè esso si trovi sulla banchina del porto di Otranto – come sembra risultare dalle premesse del decreto regionale di autorizzazione n. 524/1988 – o sulla Via del Porto – come certificato dal Comune nell’attestazione depositata in giudizio dalla ricorrente il 30/11/2005), in quanto ritiene che le disposizioni relative alla concessione dell’indennizzo per cui è causa si applichino solo agli impianti stradali. Per impianti stradali si intendono ovviamente i distributori posti a servizio dei veicoli su ruote e non anche quelli destinati a servire esclusivamente i natanti (e tale è l’impianto per cui è causa, come risulta dal citato decreto n. 524/1988). Le ragioni che militano in favore di tali conclusioni sono due, una di ordine testuale e l’altra di ordine logico e sistematico. Sotto il primo profilo, l’art. 2 del D.M. 24/2/1999 (recante le disposizioni applicative dell’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998) menziona espressamente, come destinatari del Fondo in argomento, i gestori di impianti stradali (come sopra definiti). L’argomento sistematico, invece, si desume dalla ratio ispiratrice della cd. liberalizzazione del mercato di riferimento, operata dal citato D.Lgs. n. 32/1998. Il processo de quo è chiaramente finalizzato all’eliminazione delle rigidità della rete di distribuzione dei carburanti ubicati sulla rete stradale ordinaria e dedicati al rifornimento degli automezzi; tale obiettivo, nel sistema introdotto dal decreto delegato, viene perseguito attraverso la trasformazione delle vecchie concessioni in autorizzazioni e, dal punto di vista della tutela della concorrenza, nella riduzione, a carico delle maggiori compagnie petrolifere (fra cui l’ENI, dante causa della ricorrente), del numero di impianti posseduti da ciascuna di esse sulla rete stradale (come risulta, fra l’altro, dal provvedimento dell’AGCM n. 9773 in data 19/7/2001, richiamato nel ricorso). Quest’ultima misura è logicamente finalizzata a ridurre la presenza numerica delle predette compagnie, che ha costituito storicamente un fattore di limitazione alla piena concorrenza, in favore dell’ingresso sul mercato di altri operatori. Se questa è la ratio del sistema, se ne deduce che l’operazione di contrazione forzata del numero di impianti (che viene parzialmente compensata con la concessione dell’indennizzo per cui è causa) non può che riguardare la rete di distribuzione collocata sulla viabilità stradale, e non anche gli impianti dedicati al rifornimento dei natanti, in quanto questa seconda “sub-rete” non è omogenea come l’altra, dipendendo la collocazione e la concentrazione degli impianti in parola dall’esistenza di porti commerciali o turistici e dal traffico che gravita su ciascuno di essi. Per cui, questo “mercato ristretto” obbedisce a logiche diverse, tanto è vero che l’art. 3, comma 4, del D.Lgs. n. 32/1998 prevede una espressa deroga alla chiusura forzata proprio per gli impianti posti a servizio dei porti marini e lacuali; - inoltre, non rileva il fatto che, per l’impianto in argomento, l’ENI ha versato comunque il contributo previsto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998 e dal D.M. 24/2/1999. Laddove la predetta società dovesse ritenere non dovuto tale esborso potrà proporre azione di ripetizione dell’indebito, ma non potrebbe pretendere l’erogazione del contributo di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998 per la chiusura dell’impianto per cui è causa (per cui neanche l’avente causa dell’ENI ha diritto all’indennizzo). Allo stesso modo, non sono rilevanti le pattuizioni concordate fra ENI S.p.A. e Bello Carburanti S.r.l. nel contratto di cessione di ramo d’azienda del 7/7/2003, il quale (come si può desumere dalle considerazioni espresse in più punti del ricorso) si fondava sul presupposto tacito che l’acquirente (che si impegnava a smantellare l’impianto in attuazione del piano di riduzione imposto dall’AGCM) avrebbe avuto accesso al Fondo gestito dalla Cassa Conguaglio GPL. Questa condizione negoziale (che può essere ricondotta alla figura della presupposizione) non poteva certo impegnare anche le Amministrazioni intimate, in quanto la concessione dell’indennizzo è un atto autoritativo, che viene adottato solo se ne ricorrono i presupposti di legge. Per cui anche questa circostanza potrà rilevare, al più, nei rapporti fra ENI e Bello Carburanti, ma non è un elemento che può giocare a favore dell’accoglimento del ricorso; - infine, il Collegio non ritiene fondato nemmeno il primo motivo di ricorso, con cui si censura la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, introdotto dall’art. 6 della L. n. 15/2005. La norma (applicabile alla presente fattispecie, in quanto quello attivato dalla ricorrente è sicuramente un procedimento ad istanza di parte) prevede, come è noto, che la P.A., prima di rigettare un’istanza del privato, comunichi all’interessato le ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole, in modo da consentire al richiedente un’ulteriore interlocuzione (attraverso la presentazione di osservazioni e documenti, di cui l’autorità procedente deve tenere conto nella motivazione del provvedimento definitivo di diniego). La giurisprudenza che si sta formando sulla predetta disposizione è orientata nel senso che la violazione dell’art. 10-bis comporta automaticamente (perfino con carattere assorbente degli altri motivi di ricorso) l’illegittimità del provvedimento non preceduto dal cd. preavviso di rigetto (così, ad esempio, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9368; TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 maggio 2005 n. 3921; TAR Veneto, Sez. II, 1 giugno 2005, n. 2358), ma il Tribunale non ritiene di aderire a tale orientamento, nella sua assolutezza, per due ordini di ragioni. In primo luogo, perché la stessa L. n. 15/2005 ha introdotto l’art. 21-octies, il quale, come è noto, dispone che il provvedimento vincolato non può essere annullato se l’Amministrazione, pur avendo violato di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, dimostra in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso di specie, si è in presenza di un atto vincolato, adottato al termine di un procedimento in cui si è registrata una violazione di norme procedurali (perché come tale va sicuramente qualificato l’art. 10-bis), ma le Amministrazioni intimate hanno dimostrato in giudizio (ma per la verità l’atto impugnato contiene già una motivazione sufficiente) che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; né la ricorrente ha addotto ragioni tali che, ove esposte nel corso del procedimento, avrebbero potuto indurre la Cassa Conguaglio GPL ad adottare l’atto richiesto da Bello Carburanti. In secondo luogo, il Tribunale ritiene che l’art. 10-bis debba essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza costante ha sempre applicato l’art. 7 della medesima L. n. 241/1990, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato. Infatti, la comunicazione di cui all’art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata. Ovviamente, ciò non significa che l’art. 10-bis non debba essere applicato in maniera costante e convinta da parte delle Amministrazioni pubbliche (visto che si tratta di una norma che vuole assicurare comunque maggiore trasparenza all’azione amministrativa e, contestualmente, ridurre le ragioni di attrito con il cittadino), ma, sul versante processuale, il giudice deve applicare le norme secondo un criterio sistematico, per cui quando si discute dell’illegittimità del provvedimento amministrativo e della sua annullabilità occorre tenere conto della disposizione di cui all’art. 21-octies, la quale impedisce nel caso di specie l’annullamento del provvedimento in epigrafe; - per le ragioni esposte, il ricorso va rigettato. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21/7/2000, n. 205. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 1° dicembre 2005. Dott. Antonio Cavallari - Presidente Dott. Tommaso Capitanio - Estensore Pubblicata il 5 dicembre 2005