REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE TERZA TER - Francesco Corsaro Presidente; Angelica Dell’Utri Componente; Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 6389/06, proposto dalla

Ludomatik s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Bianchini, Andrea Cutellé e Roberto Pacini e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Giulio Cesare n. 95, presso lo studio dell’avv. Roberto Pacini,

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato,

il Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Anaclerio, Sergio Fidanzia e Marco Bonacina e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Parigi n. 11, presso lo studio dell’avv. Sergio Fidanzia, nonché

nei confronti

della 2G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l'annullamento, previa sospensiva, della proposta di aggiudicazione in favore della società 2G del 25 maggio 2006 della gara n. 800 bandita a licitazione privata dalla GRTN s.p.a., avente ad oggetto il comodato d’uso gratuito di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede del GRTN sita in Roma, nonché dell’atto contenente le Norme per la presentazione dell’offerta, dei verbali, degli atti di gara, del successivo contratto di comodato stipulato tra la 2G s.r.l. e la GRTN del 7 giugno 2006, del relativo provvedimento di approvazione e di tutti gli atti impliciti prodromici, preordinati, interni comunque collegati, presupposti, conseguenziali, comunque connessi con quelli impugnati, anche se allo stato non partecipati e/o conosciuti, ivi compresa la nota con cui il direttore avrebbe incaricato i sig.ri Rossigni, Bucci e Del Buono di far parte della Commissione aggiudicatrice.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 9 novembre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 28 giugno 2006, e depositato il successivo 30 giugno la Ludomatik s.r.l. impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento. Espone, in fatto, di essere stata invitata dalla Gestore del Sistema Elettrico (GRTN), insieme ad altre quattro ditte, alla licitazione privata bandita per l’assegnazione, in comodato gratuito, di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede di Roma della GRTN. Il criterio utilizzato per l’aggiudicazione era quello del prezzo più basso. Oltre alla ricorrente ha presentato l’offerta soltanto la 2G s.r.l., alla quale è stato assegnato il servizio di comodato d’uso. Illegittimamente, però, la gara non è stata svolta pubblicamente.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo: Assoluta perplessità ed illogicità nell’agire della P.A. - Eccesso e sviamento di potere per difetto di istruttoria - Violazione del principio di trasparenza e della pubblicità nel procedimento di partitura delle buste - Violazione della par condicio dei concorrenti - Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 - Insufficienza e contraddittorietà della motivazione. Le operazioni di gara, consistenti nell’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti, non si sono svolte pubblicamente, con conseguente violazione del principio di garanzia e trasparenza dell’azione amministrativa. Aggiungasi che sia la lettera relativa alla nomina della Commissione giudicatrice che quella contenente la proposta di aggiudicazione non recano alcun numero di protocollo.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze, per resistere al ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, per carenza di interesse e per tardiva impugnazione della lex specialis di gara, mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza.

5. La controinteressata 2G s.r.l. non si è costituita in giudizio.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 4260 del 20 luglio 2006 è stata fissata l’udienza di merito.

8. All’udienza del 9 novembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, sono impugnati l’assegnazione alla controinteressata 2G s.r.l. del comodato d’uso gratuito di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede del GRTN sita in Roma ed il relativo contratto, stipulato il 7 giugno 2006. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dalla resistente GRTN per difetto di giurisdizione di questo giudice. L’eccezione è priva di pregio. E’ stato di recente chiarito (Cons.Stato, V Sez., 29 maggio 2006 n. 3261) che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la procedura di gara bandita da una Pubblica amministrazione (e, quindi, nel caso anche dalla ricorrente, società per azioni totalmente partecipata dal Ministero dell’economia e gestore del sistema elettrico), per l’affidamento di un appalto di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria, se l’Amministrazione ha fatto esercizio di poteri autoritativi. In altri termini, ai fini dell’individuazione del giudice competente occorre verificare se è stato fatto ricorso allo strumento dell’evidenza pubblica per individuare il soggetto privato al quale affidare l’appalto, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali di scelta. Questi poteri, in capo ad una pubblica amministrazione (o a soggetto alla stessa equiparato), hanno natura autoritativa, perché assegnati per la cura di interessi sovraordinati o pubblici. In capo ad un soggetto privato sono, invece, diritti riconducibili alla sua sfera di autonomia, vale a dire alla facoltà, riconosciuta dall’ordinamento, di dare un assetto ai propri interessi, potendo produrre effetti su paritarie posizioni di altri soggetti, ma senza che, di norma, essi assumano rilievo per la collettività. La conseguenza dell’esercizio di poteri autoritativi è quella della loro sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, a tutela, per i soggetti sui quali essi incidono, di situazioni soggettive di interesse legittimo, alle quali è assicurata tutela dall’art. 113 Cost. In conclusione, la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente, a sua volta, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi, della GRTN s.p.a. sul corretto svolgimento del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.

2. E’ altresì priva di pregio l’eccezione, anch’essa sollevata dalla GRTN s.p.a., di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che in alcun caso la ricorrente si sarebbe potuta aggiudicare la gara, avendo offerto un prezzo (€ 7.060,00) superiore a quello della 2G s.r.l. (€ 6.770,00). L' interesse al ricorso contro l' aggiudicazione di una gara pubblica sussiste, infatti, non solo nel caso in cui dall' annullamento dell' atto impugnato derivi un diretto e immediato vantaggio, ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed eventuale, nel senso che il richiesto annullamento sia strumentale ad un' ulteriore attività dell' Amministrazione intimata, dalla quale il ricorrente possa ottenere il risultato positivo dell' aggiudicazione (Cons.Stato, IV Sez., 10 aprile 2006 n. 1971; V Sez., 6 marzo 2006 n. 1068; T.A.R. Sardegna 3 novembre 2004 n. 1571). Nel caso in esame, ove risultasse fondato il motivo con il quale è dedotta la mancata pubblicità delle fasi di gara, l’annullamento travolgerebbe l’intera procedura, con conseguente rinnovo della stessa e nuova chance, per la ricorrente, di aggiudicarsi la gara, ovvero, ove non fosse più possibile la ripetizione della gara stessa, la Ludomatik s.r.l. avrebbe comunque diritto al risarcimento dei danni per perdita di chances.

3. Priva di pregio è anche l’ultima eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della lex specialis di gara nella parte in cui non prevedeva lo svolgimento pubblico della procedura di gara. Ha infatti chiarito definitivamente l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (29 gennaio 2003 n. 1) che l'onere di immediata impugnazione del bando di gara è riferito alle clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, atteso che le stesse determinano un immediato arresto procedimentale.

4. Nel merito il ricorso è fondato. Con l’unico motivo la ricorrente deduce che illegittimamente le operazioni di gara, consistenti nell’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti, non si sono svolte pubblicamente, con conseguente violazione del principio di garanzia e trasparenza dell’azione amministrativa. Il motivo è fondato. E, invero, al riguardo il Collegio non ha motivi per discostarsi dal consolidato orientamento del giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 20 marzo 2006 n. 1445; 16 marzo 2005 n. 1077; 11 febbraio 2005 n. 388; del 18 marzo 2004 n. 1427; 3 settembre 2001 n. 4586; 27 febbraio 2001 n. 1067; 7 maggio 2000 n. 2884; 3 febbraio 2000 n. 661) secondo cui il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della Pubblica amministrazione è inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e la relativa apertura. Neppure potrebbe ritenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura, occorrendo un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, in quanto trattasi di un adempimento (pubblicità delle sedute) posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa (T.A.R. Palermo, II Sez, 3 aprile 2006 n. 741), le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto). Nella specie, non è contestato, in punto di fatto, che l’apertura delle buste contenenti la documentazione e le offerte delle concorrenti, nonché la verifica della completezza e della regolarità dei documenti in esse contenuti, sono avvenute in seduta riservata, con la conseguenza che risulta violato il principio della pubblicità delle gare. A diversa conclusione non può pervenirsi per la circostanza che tale attività sia stata verbalizzata in un atto facente fede sino a querela di falso e che nessuna contestazione sia stata mossa dalla parte ricorrente in ordine alla correttezza di tale verbalizzazione. La verbalizzazione e la pubblicità delle sedute di gara sono, infatti, adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio (cfr. Consiglio di Stato, V Sez., 16 giugno 2005 n. 3166). Segue da ciò l’irrilevanza della verbalizzazione delle operazioni di gara, al pari della assenza di contestazioni in ordine alla regolarità delle stesse, con riferimento ai casi in cui sia stato violato il principio di pubblicità. La sussistenza di tale vizio procedurale non può che comportare, quindi, l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara (Cons.Stato, V Sez., 12 luglio 1996 n. 855). Dall’annullamento dell’aggiudicazione consegue la caducazione del contratto di comodato d’uso, stipulato con la ditta aggiudicataria il 7 giugno 2006. E’ stato infatti chiarito (Cass. civ., I Sez., 26 maggio 2006 n. 12629) che l’annullamento dell’aggiudicazione ha effetti anche sul contratto successivamente stipulato. Nei contratti di appalto stipulati dalla pubblica amministrazione con il sistema dell’evidenza pubblica il provvedimento di aggiudicazione definitiva non rappresenta un atto preparatorio, ma costituisce, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell'accordo delle parti contraenti, onde il suo sopravvenuto annullamento giurisdizionale comporta, per un verso, che nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido, fin dal momento del suo venire in essere, e, per altro verso, che esso pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall' aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto, che non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti ma, assumendo il semplice valore di mero atto formale e riproduttivo dell'accordo già concluso, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente ed immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'Amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc travolto dall'atto giurisdizionale. A questa conclusione è peraltro pervenuto anche il giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 29 marzo 2006 n. 1591; 28 maggio 2004 n. 3465; T.A.R. Liguria, II Sez., 12 aprile 2006 n. 364; T.A.R. Basilicata 30 marzo 2006 n. 155), secondo cui nei contratti di durata (come nella specie) l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente privato dovesse essere in buona fede, l'inefficacia successiva del contratto d'appalto medio tempore stipulato, da intendere come inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento. La soluzione qui condivisa, che annette carattere automaticamente caducante all'annullamento dell'aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, non consente di dubitare che la relativa controversia debba essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non viene in rilievo, infatti, una vicenda propria del contratto, ossia di una sua patologia, ma l’effetto automaticamente prodottosi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell'annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dal contratto medio tempore stipulato. Diversamente opinando sarebbe reintrodotto, in palese contrasto con le scelte del Legislatore del 1998-2000, il dispendioso sistema che costringeva il cittadino alla moltiplicazione dei giudizi, con passaggio dall'una all'altra giurisdizione, per poter conseguire il bene dell'effettività della tutela (Cons.Stato, V Sez., 28 maggio 2004 n. 3465).

4. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE TERZA TER definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Ludomatik s.r.l., lo accoglie e, per l’effetto,m annulla gli atti impugnati Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 9 novembre 2006, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori: Francesco Corsaro Presidente Giulia Ferrari Componente - Estensore