| T.A.R. VENETO - SEZIONE I - Sentenza 21 marzo 2006 n. 619
Pres. Bruno Amoroso - Rel. Angelo De Zotti |
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1. Contratti della pubblica amministrazione
- Bandi ed avvisi di gara – Violazione di norme imperative
non richiamate nel bando – Va disposta l’esclusione dell’offerta
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2. Contratti della pubblica amministrazione
- Bandi ed avvisi di gara – Onere di impugnativa del bando
che non richiama norme imperative – Non sussiste
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1. Nel caso in cui siano violate norme inderogabili
eterointegrative del bando di gara va disposta l’esclusione
dell’offerta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva
inserita nella lex specialis di gara, allorché si tratti
di norme cogenti e di stretta interpretazione.
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2. Non sussiste l’onere di impugnare un bando
di gara che non preveda il richiamo a norme imperative integranti
il bando stesso, in quanto i ricorrenti non ne chiedono
l’annullamento in parte qua ma l’eterointegrazione sotto
forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono
limiti in ordine alla valida formulazione dell’offerta.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione
con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
Angelo De Zotti Consigliere, relatore
Rita De Piero Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2377/2002 proposto
dall’arch. Maurizio Striolo, in proprio e qua¬le
socio dell'Associazione di Professionisti Striolo, Fochesato
e Partners,¬ rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Dal
Prà ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del
T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1024, come da
mandato a margine del ricorso;
contro
il Comune di Noventa Padovana, in persona del Sindaco
in carica, resistente, rappresentato e difeso dall’avv.
Giorgio Fornasiero ed elettivamente domiciliato presso lo
studio dell’avv. Franco Zambelli in Mestre via Cavallotti
n. 22;
e nei confronti
dell'arch. Gianni Grassetto in proprio e quale capogruppo
del costituendo R.T.P, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
del verbale n. 6 in data 03.09.2002 di aggiudicazione provvisoria
dell'inca¬rico professionale avente ad oggetto la progettazione
preliminare, definitiva ed esecutiva dei lavori di ristrutturazione
e completamento della Residenza¬ sanitaria per anziani di
Noventa Padovana, lo stralcio, la direzione, l'assi¬stenza
e la contabilità di tali lavori e la redazione del piano
di sicurezza, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto
e conseguenziale ivi i compreso il provvedimento di aggiudicazione
definitiva, non noto ai ricorrenti.
Visto il ricorso, notificato il 5.11.2002 e depositato presso
la Segreteria il 15.11.2002, con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Noventa
Padovana, depositato in segreteria il 23.11.2002 con i relativi
allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, all'udienza pubblica del 15 dicembre 2005 (relatore
il consigliere De Zotti) l'avv. Dal Prà per la parte ricorrente
e Zambelli, in sostituzione di Fornasiero, per il Comune
di Noventa Padovana;
ritenuto in fatto e in diritto;
FATTO
Con bando del 15.01.2002 il Comune di Noventa Padovana
indiceva una licitazione privata per l'affidamento di un
incarico profes¬sionale - di importo inferiore a 200.000
D.P.S. - avente ad oggetto la pro¬gettazione preliminare,
definitiva ed esecutiva dei lavori di ristrutturazione e
completamento della residenza per anziani di Noventa Padovana,
nonché per la direzione, l'assistenza, la contabilità di
tali lavori e la redazione del relativo piano di sicurezza.
A fronte di un importo complessivo dell'intervento stimato
in € 877.976,73, il corrispettivo presunto per l’incarico
veniva indicato in € 97.093,89 con riguardo alla progettazione
e alla direzione dei lavori, e in € 36.151,98 per la redazione
del piano di sicurezza, con la precisazione che "le percentuali
finali per il rimborso spese sono pari al 30% degli onorari".
Il disciplinare di gara, all'art. 9, dettava, inoltre, i
criteri di valutazione dell'offerta e individuava come fattori
ponderali:
a) professionalità desunta dalla documentazione grafica,
fotografica e descrittiva: punti fino a 40; b) caratteristiche
qualitative e metodologiche dell'offerta desunte dall’illustrazione
delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto
dell'incarico e dei curricula dei profèssionisti che svolgeranno
il servizio: punti fino a 40; c) ribasso percentuale indicato
nell'offerta economica: punti fino a 10; d) riduzione percentuale
indicata nell'offerta economica con riferimento al tempo:
punti fino a 10".
La successiva lettera d'invito, dopo aver riprodotto tale
norma del bando, provvedeva a dettare le modalità di presentazione
dell'offerta, e con riguardo all'offerta tecnica. specificava
che essa doveva constare, in primo luogo, di un massimo
di tre progetti, relativi ad interventi affini a quello
og¬getto di gara, sulla base dei quali sarebbe stato attribuito
il punteggio ine¬rente la professionalità.
Veniva precisato anche che per ciascun progetto po¬teva
essere presentato un massimo di cinque schede formato A3,
di cui al¬meno una dedicata alla documentazione descrittiva
dell'opera; almeno due dedicate alla documentazione grafica;
non più di una dedicata alla docu¬mentazione fotografica.
Da ultimo l’offerta tecnica doveva essere corredata dai
curricula dei professionisti, dall’indicazione dei servizi
resi da ciascuno e la specificazione delle rispettive qualifiche
professionali nonché l’indicazione del professionista¬ incaricato
dell'integrazione delle prestazioni specialistiche.
La lettera d'invito specificava infine le modalità di redazione
dell'offerta. economica prevedendo che nella stessa dovesse
essere indicato il ribasso percentuale da applicare "a)
alla percentuale per rimborso spesa; b) agli importi per
le prestazioni accessorie; c) alla riduzione percentuale
prevista ¬dalla legge per le prestazioni rese in favore
di amministrazioni ed enti pubblici", nonchè il ribasso
percentuale da applicare al tempo fissato dal bando per
l'espletamento di ciascuna fase progettuale.
Dopo l'apertura delle offerte economiche, avvenuta nella
seduta del 3 settembre 2002, l'incanto veniva provvisoriamente
aggiudicato al costituendo raggruppamento di professionisti
capeggiato dall'arch. Gianni Grassetto.
Il Raggruppamento ricorrente, collocato al se¬condo posto
della graduatoria, rilevava tuttavia, in tale sede, che
l'offerta economica dell'aggiudicatario, contenente un ribasso
percentuale del 100% del rimborso spese e dei corrispettivi
per le prestazioni accessorie, ed indicante pertanto € 0,00
per tali attività, si poneva in contrasto con le norme che
fissano i minimi tariffari inderogabili (art. 17, commi
14 bis e seguenti e dell'art. 3 del D.M. 4 aprile 2001)
e che, pertanto, essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla
gara, con conseguente aggiudicazione dell'incanto al raggruppamento
ri¬corrente.
Rimasto inutile tale reclamo, il raggruppamento ricorrente
impugna l'aggiudicazione provvisoria, nonché l'eventuale
provvedimento di approvazione definitiva della stessa, chiedendone
l'annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 17, commi 14
bis e seguenti, della legge n. 109 del 1994, dell'art. 3
del D.M. 4 aprile 2001, nonché dell'art. 4, comma 12 bis,
del d.l. n. 65 del 1989, convertito, con modificazioni,
in legge n. 155/1989.
L'offerta economica del raggruppamento controinteressato
che riporta un ribasso del 100% sulla percentuale di rimborso
spese e un ribasso del 100% sugli importi dovuti per prestazioni
accessorie doveva essere esclusa, atteso che il comma 14
quater, dell'art. 17, della Legge n. 109 del 1994 statuisce
che i corrispettivi determinati dal D.M. 4 aprile 2001 costituiscono
minimi inderogabili e che "ogni patto con¬trario è nullo",
fatta salva la facoltà di riduzione dei minimi di tariffa
sino al massimo del 20% per le prestazioni rese dai professionisti
allo Stato e agli altri Enti Pubblici con riguardo alla
realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità.
2) violazione della par condicio dei concorrenti; violazione
e falsa ap¬plicazione della lex specialis di gara in relazione
a quanto stabilito dall'art. 91 del D.P.R. 554 del 1999;
eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della
illogicità manifesta.
Si sostiene che dalla documentazione di gara si evince che
neppure le modalità di redazione dell'offerta tecnica sono
state dall’aggiudicatario ri¬spettate; che in particolare
la lettera di invito (art. 8, b), specificava che gli offerenti
avrebbero potuto presentare un numero massimo di tre progetti,
ciascuno dei quali doveva essere composto da un massimo
di cinque schede formato A3; che per contro il raggruppamento
Grassetto ha prodotto tre fascicoli relativi ad altrettanti
progetti, uno dei quali rappresentava sulla copertina che
racchiudeva le 5 schede in formato A3, un ulteriore disegno,
utilizzando, così, un foglio aggiuntivo rispetto a quelli
ammessi dal bando e rappresentando il proprio progetto in
modo più completo rispetto agli altri concorrenti; che in
un altro dei progetti dimessi dal gruppo contro interessato,
l'arch. Clementi, componente di quel raggruppamento, ha
dichiarato l’integrale paternità dell'opera laddove in realtà
l’opera era stata oggetto di coprogettazione preliminare
con altro professionista (l’arch. Striolo); che il punteggio
attribuito ai controinteressati sulla base di quella scheda,
non era corretto e doveva quanto meno essere dimezzato,
atteso che solo parte dell'attività relativa a quel progetto
era stata concretamente svolta dall'arch. Clementi.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale appaltante,
la quale ha contestato preliminarmente l’ammissibilità del
ricorso e nel merito la sua fondatezza, chiedendone la reiezione
con vittoria di spese.
All’udienza pubblica del 15 dicembre 2005 la causa è stata
posta in decisione.
DIRITTO
Vanno esaminate innanzitutto le eccezioni pregiudiziali
di inammissibilità opposte dall’amministrazione appaltante.
Tali eccezioni muovono dal rilievo che ambedue i motivi
di censura dedotti dai ricorrenti si riferiscono a violazione
di regole di gara che né il bando né la lettera d’invito
ponevano espressamente e, pertanto, che in assenza di tempestivo
gravame avverso la lex concorsualis, i motivi anzidetti
sono inammissibili poiché postulano l’annullamento ovvero
la disapplicazione di atti presupposti non impugnati.
L’eccezione appare infondata in relazione ad ambedue i motivi.
Infatti, quanto al primo, è vero che il bando nulla prevedeva
in ordine all’offerta se non che fosse formulata in termini
di ribasso percentuale, e che la lettera d’invito si limitava
ad indicare il criterio di formulazione del ribasso con
riferimento alle diverse voci che componevano la prestazione,
tuttavia ciò che i ricorrenti adducono a sostegno dei motivi
non sono le prescrizioni della lex concorsualis in quanto
poste dal bando e dalla lettera d’invito, quanto e bensì
le norme imperative che in funzione eterointegratrice del
bando fissano i c.d. minimi tariffari inderogabili ai sensi
del combinato disposto degli artt. 17 commi 14 bis e seguenti
della legge 109/1994 e dell’art. 3 del D.M. 4 aprile 2001.
E proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme
imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito (si veda
anche in materia di omessa dichiarazione dell’osservanza
dell’art. 17 della legge dell’art. 17 L. n. 68/99, C.d.S.
sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate,
in ipotesi, norme inderogabili per legge, applicabili alla
procedura di gara, l’esclusione dell’offerta va disposta
anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita
nella lex specialis di gara, allorché si tratti di norme
cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^
15 aprile 2004 n. 2160).
Ne consegue che i ricorrenti non erano tenuti ad impugnare
il bando e la lettera d’invito nella parte in cui esso non
prevedeva il richiamo espresso alle norme sui minimi tariffari,
poiché gli stessi non ne chiedono l’annullamento in parte
qua ma l’eterointegrazione sotto forma di applicazione cogente
delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla
valida formulazione dell’offerta, indipendentemente dal
loro richiamo espresso nella lex concorsualis.
Quanto al secondo motivo l’eccezione è parimenti infondata,
anche se per altre ragioni, giacchè il fatto che alle prescrizioni
contestate non fosse correlata espressamente la sanzione
dell’esclusione dell’offerta, invocata dai ricorrenti, non
è causa di inammissibilità del motivo, ma eventualmente
di infondatezza, nel merito, del motivo stesso, nella parte
in cui deduce la necessità dell’esclusione dell’offerta
che ha violato tali prescrizioni.
Ciò premesso e passando al merito, il Collegio osserva innanzitutto
che è pacifico che la lex concorsualis non solo non richiamava
l’art. 17 cit, nella parte in cui fissa l’obbligo della
inderogabilità dei minimi tariffari, ma non indicava neppure
se il ribasso dovesse essere espresso in forma di media
ponderata, onde tener conto della diversa incidenza delle
sue componenti (onorari e rimborsi spese) e del limite massimo
del 20% riferito all’insieme dei corrispettivi, ovvero in
forma di ribasso assoluto, non soggetto a limite massimo.
In concreto tutti i concorrenti hanno inteso che il ribasso
fosse da riferire in percentuale distinta alle tre voci
che compongono il corrispettivo, salvo intendere diversamente
il limite del minimo di tariffa, nel senso che solo alcuni
(due) lo hanno riferito alla voce c) ossia alla “riduzione
percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese
in favore di amministrazioni ed enti pubblici”, mentre gli
altri all’intera prestazione e quindi anche alle voci a)
“percentuale rimborso spese” e b) importi per le prestazioni
accessorie).
Ciò implica, peraltro, che in realtà la questione sottesa
al motivo non riguarda tanto l’applicazione o meno dell’art.
17 bis e seguenti della legge 109/1994, e cioè l’esistenza
del limite del ribasso riferito ai minimi di tariffa, ma
l’interpretazione della norma e precisamente se essa vada
intesa ed applicata nel senso che il c.d. minimo di tariffa
riguardi, appunto, solo la tariffa e non le voci relative
al rimborso spese ed alle prestazioni accessorie, ovvero
se anche queste componenti rientrino nel minimo inderogabile
non suscettibile di riduzione una volta che la percentuale
di riduzione ammessa (20%) sia stata raggiunta.
Sul punto il Collegio, come già chiarito in analogo precedente
(cfr. T.A.R. Veneto sez. 1^ n. 3655 del 2005), ritiene di
confermare la tesi che il legislatore abbia voluto consapevolmente
distinguere la voce soggetta al limite di ribasso del 20%
(non ulteriormente rinunciabile) da quella del rimborso
spese e per le prestazioni accessorie, proprio perché non
ha ritenuto che queste ultime fossero soggette allo stesso
limite di irrinunciabilità stabilito per la tariffa (ed
infatti solo per la voce c) ha previsto che la percentuale
di ribasso si applichi alla percentuale di riduzione massima
(20%) prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore
di amministrazioni ed enti pubblici, mentre per le altre
voci ha previsto che l’indicazione del ribasso si riferisce
al rimborso spese (che è pari al 30% del costo della prestazione)
ovvero agli importi per prestazioni accessorie: è evidente,
infatti, che se i ribassi fossero stati tutti soggetti alla
percentuale di riduzione massima ammessa (il 20%) non avrebbe
avuto senso distinguere, ai fini dell’offerta, le tre voci
che compongono la prestazione e si sarebbe evitata l’incongruenza
rappresentata dal fatto di richiedere ai concorrenti l’indicazione
di tre percentuali di ribasso tra loro disomogenee (posto
che la percentuale di ribasso applicata alla voce c) si
parametra sul 20% interamente rinunciabile [e dunque al
ribasso del 100% corrisponde la rinuncia al 20%, il 50%
implica la rinuncia al 10% e così via] mentre la stessa
percentuale di ribasso riferita alle voci a) e b) si parametra
su dati diversi e cioè sul 30% del corrispettivo, per le
spese, e sul valore delle prestazioni accessorie [tale per
cui questa seconda percentuale esprime un rapporto diverso
da quello espresso dalla prima e richiede il calcolo di
una ulteriore media ponderata per stabilire se il 20% del
ribasso ammesso sia stato o meno superato].
Nel merito il Collegio ritiene quindi, confermando il proprio
precedente indirizzo, (cfr. T.A.R. Veneto sez. 1^ n. 3655
del 2005) che il motivo di ricorso che attiene all’interpretazione
della norma che fissa l’inderogabilità dei minimi tariffari,
e che fa salva la possibilità di riduzione entro il 20%
massimo per le prestazioni rese nei confronti delle amministrazioni
pubbliche, sia infondato laddove sostiene che il predetto
ribasso massimo (del 20%) riguarda non solo la componente
degli onorari (nella specie, il corrispettivo del servizio
indicato all’art. 4 primo comma della lettera d’invito in
euro 97.093,89) ma anche il rimborso spese di cui al secondo
comma ed alle prestazioni speciali indicate nel terzo in
presuntivi euro 31.131,98.
Il Collegio non ignora, in realtà, che anche a sostegno
della tesi opposta sussistono argomenti apprezzabili: nessuno
di essi appare tuttavia persuasivo né, soprattutto coerente
con il dato testuale.
Al riguardo va osservato, innanzitutto, che nessun argomento
a favore della tesi del ricorrente si ricava sia dal bando
di gara che dalla legge 155/1989 (che converte l’art. 4
comma 12 bis del d.l. 65/1989) la quale, nel ribadire la
prevista ed eccezionale riduzione del 20% per le prestazioni
rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici,
la riferisce espressamente “ai minimi di tariffa” e non
all’intero corrispettivo
In questo senso depone anche il D.M. 4.4.2001 attuativo
dell’art. 17 co. 4^ della legge 109/94, che all’art. 1 distingue
tra i corrispettivi, che sono quelli di cui alle tabelle
A, B, B1, B2, B3, B5 e B6 allegate al decreto, gli onorari
di cui alla tabella A e i rimborsi spese ed i compensi accessori
relativi agli onorari; è dunque evidente che minimi di tariffa
sono solo gli onorari di cui alla tabella A ed i corrispettivi
di cui alle tabelle anzidette e non i rimborsi spese che
sono una componente del compenso, peraltro determinata forfetariamente,
e non soggetta a minimo.
Né varrebbe obiettare che il limite del 20% esteso al rimborso
spese si giustifica sul piano logico, se non su quello strettamente
letterale, con la necessità di evitare che la rinuncia al
rimborso spese in qualunque misura attuato, si sostanzi
e si risolva nella erosione del corrispettivo percepito
dal professionista a titolo di onorario, perché la norma
che stabilisce l’inderogabilità dei minimi tariffari non
è stata posta a garanzia del fatto che il professionista
percepisca per intero l’onorario, tanto che ne è prevista
una parziale rinuncia, quanto per assicurare che la prestazione
professionale non venga comunque offerta e remunerata sulla
base di valori inferiori a quelli previsti dalle tabelle.
Né la portata della norma, di per sé sufficientemente chiara,
può essere dilatata al fine di assicurare una maggior tutela
all’amministrazione, assumendo che il ribasso che comporta
la rinuncia al rimborso spese implica che l’offerta non
è remunerativa e quindi anomala perché a questo fine l’amministrazione
dispone comunque del potere di verificare l’anomalia dell’offerta.
Ne consegue che il motivo che si fonda sulla totale irrinunciabilità
del rimborso spese e delle prestazioni accessorie è quindi
infondato e va respinto, atteso che l’unico limite invalicabile
di ribasso è rappresentato, a giudizio del Collegio, dal
c.d. minimo di tariffa applicabile agli enti pubblici.
Parimenti infondato appare il secondo motivo con cui si
deduce che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario avrebbe
dovuto essere esclusa per aver violato le norme del disciplinare;
ciò che sarebbe avvenuto per aver prodotto un numero maggiore
di pagine illustrative del progetto rispetto a quelle previste
dal suddetto disciplinare.
In realtà, anche a prescindere dal fatto che la prescrizione
contenuta nella lettera d’invito non prevedeva, diversamente
dalle ipotesi ricomprese nell’art. 10, alcuna sanzione espulsiva
per tale tipologia di violazione, sembra evidente al Collegio
che la prescrizione secondo cui ai fini dell’attribuzione
del punteggio di professionalità il numero massimo delle
schede in formato A3 per ciascun progetto “non potrà essere
superiore a cinque” implicasse solo che ai concorrenti non
era richiesta una documentazione che andasse oltre a quella
indicata dal bando e ripartita nelle voci a), b) e c).
In ogni caso, il fatto che il concorrente aggiudicatario
abbia incorporato nella copertina del fascicolo illustrativo
del progetto una planimetria del progetto stesso, utilizzando
surrettiziamente un foglio descrittivo in più del consentito
appare elemento di manifesta irrilevanza sul risultato della
gara, considerato che la presenza in copertina di una planimetria
progettuale già deducibile da altri elaborati non sembra
poter integrare una produzione aggiuntiva ai sensi della
norma di gara, non potendo la planimetria anzidetta aggiungere
alcunché di rilevante alla valutazione di un progetto per
la cui illustrazione si richiedeva comunque una scheda “dedicata
alla documentazione descrittiva dell’opera” due almeno dedicate
“alla documentazione grafica” e una alla “documentazione
fotografica”.
Né, ammesso che tale produzione documentale aggiuntiva potesse
avere un eventuale rilievo sull’attribuzione del punteggio
tecnico, i ricorrenti indicano quale incidenza determinante
la stessa avrebbe potuto esplicare sull’esito della gara,
tenuto conto della differenza di punteggio che distanzia
i due concorrenti, sia in assoluto (14 punti) sia per quanto
attiene alla valutazione del titolo specifico (6 punti).
Il motivo va quindi respinto.
Anche il secondo profilo della censura appare al Collegio,
per analoghe ragioni, irrilevante, in quanto anche se l’arch.
Clementi avesse dichiarato la paternità integrale di uno
dei progetti dimessi barrando la casella relativa al progetto
preliminare, definitivo ed alla direzione dei lavori, mentre
è stato dimostrato che il (solo) progetto preliminare era
stato redatto in forza di incarico di coprogettazione, il
Collegio non ritiene che ciò potesse giustificare, come
sostengono i ricorrenti, l’esclusione dell’offerta del raggruppamento
aggiudicatario, e neppure lo stralcio del progetto ai fini
del punteggio, atteso che nulla la scheda specificava in
ordine all’eventuale compartecipazione di altri professionisti
e comunque che la semplice coprogettazione preliminare dell’opera,
seguita dalla progettazione esecutiva (esclusiva) e dall’incarico
di direzione dei lavori (anch’esso esclusivo) non avrebbe
potuto ragionevolmente escludere l’attribuzione della c.d.
paternità assolutamente prevalente del progetto in capo
all’arch. Clementi e dunque la sua piena valutazione.
Né, comunque, è dimostrato che la minima riduzione di punteggio
prospettata dai ricorrenti come conseguenza della “coprogettazione
preliminare” avrebbe potuto modificare in maniera determinante
l’esito della gara.
Il ricorso va quindi respinto.
Le spese e le competenze di causa possono essere nondimeno
compensate tra le parti, ricorrendone i presupposti equitativi.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto,
prima Sezione, definitivamente pronunciando, respinge il
ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 15
dicembre 2005.
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