Conferenza unificata Stato-Regioni-Città
PARERE SULLO SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE IL CODICE
DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE,
IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE.
Punto 10) Odg Conferenza Unificata
In attuazione della legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria
2004), il Consiglio dei Ministri ha approvato, in via preliminare,
uno schema di decreto legislativo recante “Codice dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
Il provvedimento recepisce in un unico testo le direttive
comunitarie 17/2004, relativa agli appalti e alle concessioni
di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, e 18/2004,
relativa all’unificazione della disciplina degli appalti
e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori
ordinari.
Il testo proposto, oltre al suddetto recepimento, riscrive
tutta la normativa in materia di appalti attualmente vigente
nel nostro ordinamento, lasciando impregiudicato il problema
del riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni.
Le Regioni, tenuto conto dell’impatto che il Codice
avrà sulla emanata ed emananda normativa regionale di settore,
esprimono grande preoccupazione, nonché forte contrarietà
al testo proposto riconducibili ai motivi di seguito esposti.
Sul piano del metodo, sarebbe stato non solo opportuno
ma anche doveroso, in ossequio alle indicazioni più volte
espresse dalla Corte Costituzionale ed in continuità con
la prassi partecipativa più volte sperimentata in occasione
dell’emanazione di precedenti normative nazionali, avviare
un percorso condiviso e concertato con le Regioni, attesa
la valenza e la portata di un provvedimento di questa importanza.
L’art. 5, comma 1, dello schema di decreto legislativo demanda
ad apposito regolamento la disciplina esecutiva ed attuativa
del Codice nelle materie oggetto di competenza legislativa
statale esclusiva; tali materie sarebbero dunque quelle
elencate al comma 4 del medesimo articolo 5 e quelle disciplinate
nelle altre disposizioni del codice che rinviano al regolamento
di attuazione.
Secondo questa impostazione, pertanto, tutte le materie
destinate - in virtù delle suddette disposizioni - ad essere
regolate nel dettaglio dal regolamento de quibus sarebbero
perciò stesso ascrivibili alla potestà legislativa esclusiva
dello Stato, in quanto l’art. 117, comma 6, della Costituzione,
come è noto, circoscrive la potestà regolamentare dello
Stato alle sole materie di sua competenza esclusiva.
La conseguenza sarebbe di precludere alle Regioni che non
hanno ancora legiferato in “materia” di lavori pubblici
la possibilità di legiferare su aspetti rientranti nella
potestà legislativa delle Regioni, quali la programmazione,
il responsabile del procedimento, le procedure relative
alle fasi della progettazione, della direzione lavori, del
collaudo ecc..
Così impostata la questione, peraltro, anche per le Regioni
che hanno già emanato proprie leggi in “materia” di lavori
pubblici, disciplinando anche oggetti per i quali si prevede
il regolamento di attuazione del codice, sorgerebbe il legittimo
sospetto di aver legiferato in contrasto con il riparto
delle competenze legislative di cui all’art. 117 Cost.
L’art. 5, comma 1, del codice, appare pertanto lesivo
delle competenze legislative regionali in relazione a tutti
quei (cospicui e numerosi) aspetti dei lavori pubblici,
e non solo, per i quali si fa rinvio al regolamento di attuazione
e per i quali si ritiene che non rientrino nella potestà
legislativa esclusiva dello Stato.
La legge delega impone il recepimento delle direttive comunitarie
senza apportare innovazioni, ad eccezione di quelle scaturenti
da esigenze di coordinamento con la disciplina vigente e
di semplificazione delle procedure di affidamento.
Al contrario, il Codice prevede innovazioni come, ad esempio,
l’estensione agli appalti di forniture e servizi sotto soglia
l’ambito di vigilanza dell’Autorità per la Vigilanza sui
lavori pubblici, mentre la direttiva n. 18/2004 si applica
solo agli appalti sopra soglia.
Per i profili che attengono alla tutela della salute
e della sicurezza dei lavoratori, si configurano ampie violazioni
in ordine ai profili costituzionali e di ripartizione ordinamentale
tra Stato-Regioni, con il mancato rispetto delle competenze
legislative di cui all’art. 117 della Costituzione, in particolare
in materia di prevenzione nei luoghi di lavoro.
Nel testo proposto manca l’indicazione delle norme “cedevoli”,
vale a dire di quelle norme che si applicano alle Regioni
fino all’entrata in vigore delle specifiche normative regionali;
tale espressa previsione della legge delega (art. 1, comma
6) presuppone l’esistenza di ambiti di disciplina oggetto
di potestà concorrente, sui quali non potrebbe intervenire
il regolamento di attuazione, in quanto, come già detto,
l’art. 117, sesto comma, Cost., circoscrive la potestà regolamentare
dello Stato alle sole materie di sua competenza esclusiva
e, pertanto, non potrebbe legittimamente disciplinare con
regolamento anche materie di competenza concorrente, come
quelle regolate da disposizioni da qualificare “cedevoli”
nel codice dei contratti; sotto questo profilo, l’ampiezza
del rinvio al regolamento appare censurabile per contrasto
con la legge delega, determinandone un probabile vizio di
incostituzionalità.
Infine, questo provvedimento, insieme a quelli recentemente
emanati (legge finanziaria 2006) o in procinto di essere emanati
(schema di decreto legislativo di ricognizione dei principi
fondamentali in materia di governo del territorio) contribuisce
a determinare tra Stato e Regioni un assetto delle competenze
legislative e dei rispettivi ruoli ispirato al riconoscimento
dello Stato quale unico soggetto titolato a normare il settore
dei lavori, dei servizi e delle forniture pubblici, in aperta
contraddizione con una ormai consolidata interpretazione dell’art.
117 che riconosce anche alle Regioni potestà legislativa nei
settori in parola.
OSSERVAZIONI
Per quanto riguarda le disposizioni di carattere generale,
si rileva la sostanziale neutralità dell’art. 4, relativo
al riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni,
che, pur precisando l’ambito della competenza esclusiva
dello Stato con il richiamo all’art. 117, comma 2, let.
e), non ne chiarisce compiutamente l’ambito di applicazione,
né definisce i limiti già indicati dalla Corte Costituzionale
con sentenza n. 272/2004.
Anzi, l’ampia dizione utilizzata nel testo sembra ricondurre
alla competenza esclusiva dello Stato ambiti della materia
ascrivibili, invece, alla competenza delle Regioni, quali,
ad esempio, le modalità di svolgimento delle procedure di
gara, che attengono più a profili organizzativi che di tutela
della concorrenza.
Sarebbe auspicabile far emergere con nettezza gli ambiti
che rientrano nella potestà legislativa delle Regioni.
In merito all’art. 5, mentre il comma 1 riserva allo
Stato la potestà regolamentare nelle materie di competenza
esclusiva, il comma 6 estende l’applicazione del regolamento
alle Regioni in materia di capitolati, limitandone, di fatto,
la potestà legislativa.
Circa i poteri dell’Autorità di cui all’art. 6,
si riscontrano una serie di innovazioni come, ad esempio,
l’estensione agli appalti di forniture e servizi sotto soglia
del suo ambito di vigilanza, laddove la direttiva comunitaria
n. 18/2004 si applica solo agli appalti sopra soglia; norma
che presenta dubbi di legittimità costituzionale per eccesso
di delega.
Inoltre, è del tutto nuovo il potere di annullamento e sospensione
delle attestazioni SOA, in aggiunta a quello di revoca delle
stesse già disciplinato nel D.P.R. 34/2000.
Allo stesso modo, appare nuovo il potere di iniziativa diretto
a formulare al Governo proposte di modifica della legislazione
in materia di contratti pubblici di lavori, forniture e
servizi.
Ulteriore novità è l’attribuzione di attività di composizione
delle controversie insorte tra stazioni appaltanti ed operatori
economici durante le procedure di gara.
Si rileva, inoltre, a mero titolo esemplificativo della
portata delle novità introdotte, che l’art. 4, comma 3,
della legge n. 109/94 limita l’ammontare complessivo del
compenso spettante al Consiglio dell’Autorità (1.250.000.000
lire), mentre l’art. 6, comma 3, del Codice non pone più
alcun limite, in contraddizione con la politica di rigore
adottata dal Governo nazionale.
Altra novità riguarda, eccedendo la delega ricevuta, la
vigilanza sui contratti pubblici anche di interesse regionale,
competenza non prevista da alcuna legge vigente.
La formulazione del comma 8, assolutamente innovativo, prevede
un inasprimento della misura delle sanzioni pecuniarie,
prevedendone le modalità di riscossione.
In sostanza, l’immagine dell’Autorità ne esce stravolta.
Si prefigura un eccesso di competenze esercitate al di fuori
della delega, stravolgendone, anche attraverso il sistema
di autofinanziamento previsto dalla finanziaria 2006, quel
ruolo di terzietà propria della sua alta funzione di vigilanza,
così concepita dal legislatore nazionale per corrispondere
ad obiettivi di trasparenza e legalità nel delicato settore
degli appalti pubblici.
Anche l’art. 7, relativo alle funzioni dell’Osservatorio,
suscita forti perplessità con particolare riferimento all’accentramento
della raccolta dei dati relativi ai servizi e alle forniture
di interesse regionale, provinciale e comunale soltanto
in capo all’Osservatorio centrale, escludendo, in tal modo,
le sezioni regionali, già competenti per i lavori.
In ordine all’art. 9, relativo allo sportello
dei contratti pubblici, non si ravvisa l’opportunità
di istituirlo, atteso che le sue funzioni sono già svolte
dagli Osservatori regionali.
Per ciò che concerne l’art. 10, relativo al responsabile
delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti
pubblici, non si condivide il rinvio fatto dai commi
4 e 6 al regolamento per l’individuazione degli ulteriori
compiti del responsabile del procedimento e dei requisiti
di professionalità, in quanto tale rinvio ascrive questi
aspetti alla competenza esclusiva dello Stato, con la conseguente
preclusione alle Regioni di disciplinarli autonomamente.
Riguardo all’art. 33, relativo agli appalti e accordi
quadro stipulati da centrali di committenza, si osserva
la genericità della norma, in quanto non individua compiutamente
la natura giuridica del soggetto, né la sua composizione.
Le disposizione vigenti della legge n. 109/94 non consentono
la delega di stazione appaltante.
Si ritiene che il conferimento delle attività di committenza,
stante la natura pubblica dell’acquisizione della fornitura
di beni e servizi, possa essere effettuato esclusivamente
a organismo di diritto pubblico e/o società con capitale
interamente pubblico. Ne consegue che la centrale di committenza,
operando in nome e per conto dell’amministrazione pubblica,
sia obbligata al rispetto integrale della normativa sugli
appalti.
L’art. 49, relativo all’avvalimento, recepisce
pedissequamente la direttiva comunitaria per quanto riguarda
questo nuovo istituto, sconosciuto alla normativa vigente.
La modalità di introduzione di questo nuovo istituto è preoccupante
tenuto conto del quadro complessivo delle varie realtà presenti
sul territorio nazionale. La norma così introdotta non pondera
sufficientemente quanto ammesso dalla U.E. in ordine all’adattamento
della norma al contesto ambientale dei singoli Stati membri.
Per quanto riguarda la situazione nazionale, con riferimento
a realtà territoriali particolarmente critiche, in ordine
alla lotta alla criminalità organizzata, al lavoro nero,
al caporalato, all’evasione contributiva e al riciclaggio
di danaro di provenienza illecita, l’applicazione dell’istituto
pare inopportuna in quanto potrebbe vanificare tutti gli
sforzi fin qui compiuti per contrastare i sopraccitati fenomeni,
consentendo, di fatto, a tutti i settori dei lavori, forniture
e servizi la partecipazione di soggetti che non hanno maturato
in proprio i requisiti per essere accreditati quali contraenti,
ma lo diventano in virtù dei requisiti di altri che non
sono vincolati contrattualmente alla committenza stessa,
distorcendo il mercato regolare.
Con riferimento all’art. 66, relativo alla pubblicazione
degli avvisi e dei bandi di gara, si evidenzia il mantenimento
della pubblicazione sulla G.U. attraverso l’introduzione
di una nuova “Serie Speciale”, in contrasto con il dettato
dell’art. 24 della legge n. 340/2000 di semplificazione
amministrativa che prevede, invece, l’abolizione di tale
modalità a favore dell’esclusiva pubblicazione su siti informatici
individuati con apposito D.P.C.M. ed attualmente attivati
con D.M. 20/2001, gravando di nuovi e maggiori oneri le
pubbliche amministrazioni.
La norma, inoltre, reintroduce, con forza di legge e non
di regolamento, la pubblicazione degli avvisi e bandi sui
quotidiani, aumentando i costi della P.A. e limitando la
competenza regionale a normare detta materia.
In ultimo, si ritiene un inutile appesantimento burocratico
per le stazioni appaltanti la contestuale pubblicazione
sul sito informatico dell’Osservatorio presso l’Autorità
e su quello previsto dal D.M. 20/2001 a cui le Regioni contribuiscono
in modo federato e senza costi per gli utenti da oltre cinque
anni. Tale novità produrrebbe un ulteriore costo a carico
dell’Autorità per un servizio già garantito dal Ministero
delle Infrastrutture e dalle Regioni.
In ordine all’art. 84, relativo alla Commissione
giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si ritiene
che la norma così riproposta con l’estendimento alle forniture
e ai servizi, sia gravemente lesiva della potestà legislativa
e regolamentare delle Regioni, trattandosi di norma organizzativa.
Inoltre, l’applicazione della norma a tutti gli appalti
appesantisce l’iter procedurale di aggiudicazione, anche
in considerazione del fatto che per le forniture e servizi
la regola applicata, di norma, è quella dell’offerta economicamente
più vantaggiosa e gli importi sono di entità limitata.
La norma dell’art. 87, relativo ai criteri di verifica
dell’offerta anormalmente bassa, non appare chiara per
quanto attiene, in particolare, i costi della sicurezza
e i minimi salariali.
Riguardo all’art. 92, relativo ai corrispettivi e
incentivi per la progettazione, si evidenzia l’assenza
del richiamo all’ultimo decreto ministeriale circa i minimi
tariffari tenuto in vita dal testo vigente della legge n.
109/94.
L’art. 98, comma 2, relativo all’approvazione
dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, lede
le prerogative regionali in materia di legislazione urbanistica.
Circa l’art. 111, relativo alle garanzie che devono
prestare i progettisti, sarebbe opportuno estendere
la garanzia assicurativa anche ai geologi e a tutte le figure
che concorrono alla definizione della progettazione esecutiva.
L’art. 113, relativo alle garanzie di esecuzione
e coperture assicurative, estende la normativa dei lavori
pubblici alle forniture e ai servizi.
Anche per questa fattispecie, trattandosi di materia organizzativa,
la competenza a normarla è delle Regioni. La citata estensione
risulta superficiale e inopportuna in quanto non tiene conto
delle peculiarità dei singoli settori, aggravando procedure
e oneri, che graverebbero, in ultimo, sulla spesa pubblica.
Con riferimento all’art. 127, relativo al Consiglio
Superiore dei Lavori Pubblici, manca la previsione della
rappresentanza regionale.
Il testo proposto all’art. 131, relativo ai Piani
di sicurezza, presenta palesi contraddizioni in merito
agli aspetti di sicurezza e salute da attuarsi nei cantieri
temporanei o mobili, definiti dal D.Lgs 494/96, di attuazione
della Direttiva 92/57/CEE, così come modificato ed integrato
dal D.Lgs.528/99.
In ultimo, ma non ultima come importanza, l’entrata in
vigore delle disposizioni del Codice, fissata in soli
15 giorni dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale,
appare del tutto insufficiente ed inadeguata, atteso l’impatto
che avrà sulle stazioni appaltanti un testo di 257 articoli
e relativi allegati che disciplina l’intero settore degli
appalti pubblici.
Roma, 9 febbraio 2006
