CORTE COSTITUZIONALE - Sentenza 1 febbraio 2006 n. 29 Pres. BILE, Red. QUARANTA

Servizi pubblici - Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica - Rifiuti urbani, servizi idrico e di trasporto - Proprietà e gestione delle reti – Separazione dalla gestione del servizio - Disciplina dettata dalla Regione Abruzzo in contrasto con quella statale - Tutela della concorrenza.

È incostituzionale l'art. 7, comma 4, lettera b), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), nella parte in cui non prevede che il divieto ivi previsto si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa; dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale. L'impugnata norma regionale, disciplinando un caso di ineleggibilità a cariche elettive in enti locali territoriali, invade la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “organi di governo” di Comuni, Province e Città metropolitane, prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione. Né rileva che, in parte, la disposizione impugnata coincide con quanto previsto dalla legislazione statale negli artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal momento che, vertendosi in materia riservata in modo esclusivo allo Stato, la Regione non è legittimata ad adottare nella materia stessa alcuna disciplina, ancorché in parte coincidente con quella statale.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 4, della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 1, lettera b), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera d), proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all'art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell'Unione europea −, e secondo comma, lettera l), della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera f), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all' art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE COSTITUZIONALE composta dai signori: Presidente: Franco BILE; Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 4, e dell'art. 7, comma 1, lettera b), e comma 4, lettere b), d), f) e g), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 18 ottobre 2004, depositato nella cancelleria della Corte il successivo 21 ottobre, ed iscritto al n. 100 del registro ricorsi 2004. Visto l'atto di costituzione della Regione Abruzzo; udito nell'udienza pubblica del 13 dicembre 2005 il Giudice relatore Alfonso Quaranta; uditi l'avvocato dello Stato Giorgio D'Amato per il Presidente del Consiglio dei ministri e l'avvocato Sandro Pasquali per la Regione Abruzzo. Ritenuto in fatto 1.— Con ricorso notificato il 18 ottobre 2004 e depositato il successivo 21 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato gli articoli 4, comma 4, e 7, comma 1, lettera b), e comma 4, lettere b), d), f), g), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo del 20 agosto 2004, n. 22, per violazione degli articoli 3, 117, primo comma – anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora articoli da 43 a 55) del Trattato dell'Unione europea –, secondo comma, lettere e), l) e p), nonché terzo comma, della Costituzione, chiedendo che ne venga dichiarata l'illegittimità costituzionale. 2.— Il ricorrente osserva, preliminarmente, che la legge reg. Abruzzo n. 23 del 2004 detta disposizioni normative in un settore, servizi pubblici locali a rilevanza economica, che per i profili relativi alla tutela della concorrenza − materia oggetto, ex art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, di competenza legislativa esclusiva dello Stato − è disciplinato dall'art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), norma, quest'ultima, di principio, non derogabile dalla legislazione regionale (il Presidente del Consiglio dei ministri richiama la sentenza n. 272 del 2004). 3.— Tanto premesso, l'Avvocatura dello Stato sospetta di illegittimità costituzionale l'art. 4, comma 4, e l'art. 7, comma 4, lettera b), della legge regionale in esame. La difesa dello Stato rileva come l'art. 4, comma 4, vieti alle società a capitale interamente pubblico (e rispettive società collegate e controllate), proprietarie di reti, impianti, dotazioni patrimoniali e beni essenziali all'espletamento di un servizio pubblico locale, di partecipare alle gare disciplinate dall'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, per la scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto pubblico/privato. A sua volta, l'art. 7, comma 4, lettera b), vieta alle medesime società, affidatarie dirette della gestione (in ipotesi anche integrata) del servizio pubblico locale, di partecipare alle gare, ad evidenza pubblica, per la scelta del soggetto gestore del servizio e per la scelta del socio privato delle società a capitale misto. Tuttavia, rileva il Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi del comma 15-quater, dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, analogo divieto − previsto dal comma 6 per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica, nonché per le società a capitale interamente pubblico affidatarie dirette della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, ovvero per le imprese titolari della gestione a seguito di procedure ad evidenza pubblica − «non opera sino al 31 dicembre 2006». Da tali rilievi il ricorrente deduce che le disposizioni impugnate − che riguardano le società proprietarie delle reti e non solo quelle titolari della relativa gestione − impediscono l'esercizio di un'attività economica sul territorio abruzzese, contrastano con l'unicità del mercato e violerebbero, pertanto, l'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, che riserva allo Stato la potestà legislativa esclusiva nella materia “tutela della concorrenza”. Per altro verso, le norme in oggetto, negando l'esigenza di una disciplina transitoria riconosciuta, invece, dalla legge statale, lederebbero «uno dei canoni fondamentali di cui all'art. 3 della Costituzione». 4.— Il Presidente del Consiglio dei ministri censura anche l'art. 7, comma 1, lettera b), della legge reg. Abruzzo n. 23 del 2004, che stabilisce un limite minimo (40 per cento del capitale sociale) alla partecipazione azionaria del socio privato nelle società a capitale sociale misto pubblico/privato, cui può essere conferita la titolarità della gestione del servizio pubblico locale a rilevanza economica. Tale limitazione, non contemplata dall'art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267 del 2000, contrasterebbe con l'art. 3 della Costituzione, in quanto appare irrazionale stabilire un limite minimo, anziché massimo, alla partecipazione privata. La disposizione in esame, inoltre, sarebbe suscettibile di alterare il regime di libero mercato, nonché contraddittoria con la scelta del legislatore statale di consentire anche apporti di non elevato rilievo finanziario da parte di soggetti in possesso, peraltro, delle necessarie capacità tecniche. Ad avviso della difesa dello Stato, quindi, vi sarebbe la lesione della competenza statale in ordine alla determinazione dei principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, della Costituzione), nonché della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione). 5.— Il ricorrente impugna l'art. 7, comma 4, lettera d), della legge reg. Abruzzo de qua, che vieta alle società a capitale interamente pubblico di conferire incarichi professionali, di collaborazione e di qualsiasi altro genere, a persone e/o a società legate da rapporti di dipendenza e/o di collaborazione con l'ente o gli enti titolari del capitale sociale, in quanto tali obbligati ad esercitare sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Poiché, secondo l'Avvocatura dello Stato, il mancato rispetto della norma darebbe luogo alla nullità dell'atto costitutivo del rapporto, si profilerebbe, ad opera del legislatore regionale, un'invasione della competenza legislativa nella materia “ordinamento civile”, riservata in via esclusiva allo Stato, ex art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione. La disposizione in esame, inoltre, verrebbe a configurare delle incompatibilità nell'esercizio delle professioni, che attengono, ugualmente, al piano dell'ordinamento civile. Potrebbe, infine, ipotizzarsi un contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell'Unione europea, con violazione dell'art. 117, primo comma, della Costituzione. 6.— A sostegno della ritenuta illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera f), della legge regionale in esame, la difesa dello Stato deduce che detta disposizione − la quale prevede che le società a capitale interamente pubblico, affidatarie del servizio pubblico locale, siano obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l'assunzione di personale dipendente − pone a carico di società private obblighi e oneri non previsti per l'instaurazione dei rapporti di lavoro nel settore privato, ed invaderebbe, quindi, la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “ordinamento civile” (art. 117, secondo comma, lettera l, della Costituzione). 7.— Infine il Presidente del Consiglio dei ministri deduce l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale, in quanto detta norma − nel prevedere l'ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime − lederebbe la competenza esclusiva dello Stato, ex art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, «in materia di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane». 8.— Si è costituita nel giudizio la Regione Abruzzo, depositando in cancelleria comparsa con apposta a margine la procura speciale alle liti rilasciata dal Presidente della Giunta regionale «per rappresentare e difendere la Regione Abruzzo nel presente giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale concernente il ricorso per incostituzionalità promosso dalla Presidenza del Consiglio dei ministri avverso la legge regionale n. 22 del 5 agosto 2004». La difesa regionale ha chiesto che la Corte «voglia in parte dichiarare» manifestamente infondate le questioni di costituzionalità sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri. 9.— In ordine alla prospettata illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 4, della legge suddetta, la Regione ha osservato che la lettura offerta dall'Avvocatura non può essere condivisa, e che deve essere, invece, privilegiata un'interpretazione conforme a Costituzione. Il legislatore regionale ha ritenuto, infatti, non necessario ribadire il termine iniziale di operatività del divieto, poiché lo stesso era già stabilito dalla normativa statale di principio in materia, in modo inderogabile. Con riguardo alle censure rivolte all'art. 7, comma 4, lettera b), della legge reg. n. 23 del 2004, la Regione ha dedotto che – in particolare, rispetto al rilievo che l'estensione soggettiva del divieto ricomprende le società proprietarie delle reti, anziché solo quelle titolari della relativa gestione – «si riscontra una non perfetta aderenza con la normativa statale». 10.— La Regione ritiene, altresì, che l'art. 7, comma 1, lettera b), della legge impugnata, ricalchi esattamente il contenuto della corrispondente disposizione statale (art. 113, comma 5, lettera b, del d.lgs. n. 267 del 2000) discostandosene, unicamente, per l'introduzione di una soglia minima di partecipazione al capitale sociale del socio privato. La norma regionale andrebbe, quindi, letta come una specificazione di dettaglio della disciplina statale di principio, che tace al riguardo, attribuendo una connotazione giuridica ben precisa al concetto di “società mista”. 11.— In merito alle censure formulate rispetto all'art. 7, comma 4, lettera d), la difesa regionale ha osservato che la norma costituisce, in primo luogo, emanazione diretta del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97, primo comma, della Costituzione, e, nello specifico, che essa è estrinsecazione di quel presupposto naturale che caratterizza la stessa essenza giuridica del controllo, il quale esige, quantomeno, l'alterità tra controllante e controllato. 12.— Rispetto alla dedotta illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera f), della legge reg. n. 23 del 2004, la resistente ha rilevato come, con riguardo alle società a capitale interamente pubblico, vada tenuto distinto l'aspetto formale da quello sostanziale, di modo che il ricorso, da parte degli enti pubblici, a forme organizzative proprie del diritto privato, non vale a dissolverne totalmente la natura pubblicistica. 13.— Infine, rispetto all'impugnativa dell'art. 7, comma 4, lettera g), la Regione osserva che la norma non contrasta con l'assetto costituzionale, poiché si limita a ribadire figure di ineleggibilità già previste a livello statale (cfr. artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000). Considerato in diritto 1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto questione di legittimità costituzionale di diverse disposizioni della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), che disciplinano le modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica alle società a capitale interamente pubblico o a capitale misto pubblico/privato, nonché il regime giuridico delle medesime. La citata legge regionale, secondo quanto disposto dall'art. 2, regola il servizio di gestione dei rifiuti urbani, il servizio idrico integrato, nonché i servizi di trasporto pubblico locale, come specificati, tutti qualificati «a rilevanza economica». In particolare, il ricorrente impugna l'art. 4, comma 4, l'art. 7, comma 4, lettere b), d), f) e g), nonché l'art. 7, comma 1, lettera b), della legge regionale, prospettando la violazione dell'art. 3, dell'art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato istitutivo dell'Unione europea −, secondo comma, lettere e), l) e p), e terzo comma, della Costituzione. 2.— In via preliminare deve essere dichiarata inammissibile – ai sensi degli artt. 25, 31 e 34 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e dell'art. 23, comma 1, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale – la costituzione in giudizio della Regione Abruzzo. La procura speciale alle liti, apposta a margine dell'atto di costituzione, infatti, è stata rilasciata dal Presidente della Giunta regionale, per la rappresentanza e la difesa della Regione, nel giudizio di costituzionalità della legge reg. 5 agosto 2004, n. 22 (la cui rubrica reca “Nuove disposizioni in materia di politiche di sostegno all'economia ittica”), e non della legge reg. 5 agosto 2004, n. 23. Il difetto di una valida procura alle liti, rende, quindi, tamquam non esset l'attività processuale svolta dalla difesa regionale. 3.— Le censure proposte devono essere esaminate, in primo luogo, con riferimento alle disposizioni contenute negli artt. 4, comma 4, e 7, comma 4, lettera b), che violerebbero la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza”, quale desumibile dalla disciplina dettata dall'art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), nonché l'art. 3 della Costituzione, «negando l'esigenza di una disciplina transitoria riconosciuta invece dalla legge statale». In particolare, l'art. 4, comma 4, della legge regionale impugnata stabilisce che le società a capitale interamente pubblico – alle quali gli enti locali abbiano conferito la proprietà delle reti, degli impianti, delle dotazioni patrimoniali e dei beni essenziali all'espletamento di un servizio pubblico locale – nonché le società controllate e collegate con le medesime, non sono ammesse a partecipare alle gare (ad evidenza pubblica) indette per la scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto, gare disciplinate dall'art. 113, comma 5, del citato d.lgs. n. 267 del 2000. L'art. 7, comma 4, lettera b), a sua volta, vieta alle società a capitale interamente pubblico di cui al precedente comma 1, lettera c), in quanto già affidatarie dirette della gestione (anche integrata) di un servizio pubblico locale a rilevanza economica, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto cui conferire la gestione dei servizi. 4.— Il ricorrente si duole, in sostanza, che la legge regionale avrebbe introdotto limitazioni non previste, o con una non consentita efficacia immediata, rispetto alla disciplina statale, in ordine alla partecipazione delle società costituite da enti pubblici, a capitale interamente pubblico, alle gare di cui innanzi, nella ipotesi in cui le medesime: a) siano proprietarie di reti, impianti e dotazioni patrimoniali (divieto assoluto in ragione del richiamo all'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000); b) siano già affidatarie della gestione di servizi pubblici locali (divieto relativo in ragione dell'art. 7, comma 1, lettera c, della medesima legge reg. n. 23 del 2004). Il primo divieto (art. 4, comma 4) non sarebbe previsto dalla normativa statale dettata dal citato d.lgs., mentre il secondo (art. 7, comma 4, lettera b), potrebbe essere ricondotto alla previsione dell'art. 113, comma 6, dello stesso d.lgs., la quale però, in ragione del successivo comma 15-quater, opererà soltanto a partire dal 1° gennaio 2007. 5.— Ciò precisato, appare opportuno, in via preliminare, richiamare, sia pure in sintesi, la disciplina statale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, con particolare riguardo al regime giuridico delle procedure per l'affidamento della gestione delle reti, nonché per l'affidamento della gestione del servizio. 6.— La disciplina in questione è contenuta nel Titolo V del d.lgs. n. 267 del 2000 e, in particolare, nell'art. 113 che ha subìto, nel corso del tempo, varie modificazioni per effetto dell'art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), dell'art. 14, comma 1, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, nonché dell'art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004). 7.— Proprio l'art. 14, comma 1, del citato decreto-legge n. 269 del 2003, secondo cui le disposizioni dell'art. 113, sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, «concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore», è stato sottoposto al vaglio di costituzionalità. E questa Corte, con la sentenza n. 272 del 2004, ha affermato che tale disposizione si può sostanzialmente ritenere «una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell'intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L'accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l'indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica” e dall'altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali». La Corte ha ritenuto, altresì, che «alle stesse finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la disciplina transitoria, che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all'effettuazione di procedure ad evidenza pubblica e al tipo di società affidataria del servizio». In conclusione, pertanto, alla potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza”, devono essere ricondotte le disposizioni statali di principio contenute nell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, in quanto le medesime, pur incidendo sulla materia dei servizi pubblici locali, che appartiene alla competenza residuale delle Regioni, disciplinano l'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, di rilevanza economica, secondo un sistema teso a salvaguardare la concorrenzialità del mercato. 8.— Orbene, il richiamato art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel testo risultante dalle varie modifiche subìte nel tempo, delinea una complessa disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che risulta caratterizzata, in linea generale: – dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all'ente locale (o trasferita da quest'ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; – da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all'erogazione del servizio pubblico locale, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte. In detto sistema, quindi, si possono distinguere tre aspetti nella regolamentazione dei servizi pubblici locali, che possono essere così individuati: – proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; – gestione della rete; – erogazione del servizio. Dall'esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, i seguenti principi: – la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, comma 2), che possono conferirla però – come si è precisato – a società a capitale interamente pubblico (art. 113, comma 13); – le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l'attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, comma 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo, oppure, mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4); – il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l'erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, comma 5): a) a società di capitali individuate mediante l'espletamento di gare ad evidenza pubblica; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; – le società che in Italia o all'estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall'erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, comma 6); – il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all'art. 113 dall'art. 4, comma 234, della legge n. 350 del 2003). 9.— Orbene, lo scrutinio di legittimità costituzionale, in ordine alle disposizioni della legge regionale ora oggetto di censure da parte dello Stato, deve essere condotto alla luce del suddetto quadro normativo statale, che – come si è sopra visto – trova la sua fonte nel parametro costituzionale dell'art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione, al quale ha fatto fondamentalmente riferimento, nel suo ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri. 10.— Ciò chiarito, deve essere, innanzitutto, esaminata la questione di legittimità costituzionale proposta dal ricorrente con riferimento all'art. 4, comma 4, della legge regionale impugnata. Tale questione non è fondata. La disposizione regionale oggetto di impugnazione esclude che le società a capitale interamente pubblico, cui sia stata conferita dagli enti locali la proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali, destinati all'esercizio dei servizi pubblici, possano partecipare alle gare ad evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto gestore del servizio o del socio privato delle società a capitale misto pubblico/privato. Dalla formulazione della disposizione in esame e, in particolare, dalla specificazione degli ulteriori compiti e poteri che le società a capitale totalitario pubblico possono esercitare (tra i quali può essere compreso anche quello di espletare le gare per la scelta del soggetto affidatario dell'erogazione del servizio, ex art. 113, comma 13) si desume che il legislatore statale non ha specificamente previsto la possibilità per le suddette società di partecipare alle gare per l'affidamento della gestione del servizio; né, per converso, ha escluso in modo espresso tale possibilità. In tale situazione, versandosi pur sempre in materia riservata alla competenza residuale delle Regioni, nel silenzio della legislazione statale al riguardo, può ritenersi ammissibile che queste ultime, esercitando la loro discrezionalità legislativa, integrino la disciplina dettata dallo Stato, prevedendo il divieto per le società proprietarie delle reti di partecipare alle gare in questione. D'altronde, siffatta determinazione si presenta anche coerente con il principio d'ordine generale, pure se derogabile, che postula la separazione tra soggetti proprietari delle reti e soggetti erogatori del servizio. Si deve, pertanto, escludere che sussista il denunciato contrasto tra la disposizione regionale impugnata (art. 4, comma 4) e le norme contenute nell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. 11.— Va esaminata ora la questione relativa all'art. 7, comma 4, lettera b), della stessa legge regionale. La questione è fondata nei termini che seguono. La norma impugnata, nel vietare alle società a capitale interamente pubblico, già affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore del servizio, contrasta con le disposizioni contenute nell'art. 113 (segnatamente nel comma 15-quater) del d.lgs. n. 267 del 2000 e, dunque, con il parametro costituzionale dell'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Occorre ricordare, in proposito, che questa Corte (sentenza n. 272 del 2004) ha ritenuto che, allo scopo di salvaguardare le esigenze della concorrenza, operano non solo le disposizioni previste a regime sulle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, ma anche le relative disposizioni aventi carattere soltanto transitorio. La previsione contenuta nel comma 6 dell'art. 113, cui si riconnette l'impugnata norma regionale, nel disporre il divieto di partecipare alle gare di cui al precedente comma 5, tende a garantire la più ampia libertà di concorrenza nell'ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – di rilevante incidenza sul mercato (cfr. la citata sentenza n. 272 del 2004). Ma proprio una corretta attuazione del nuovo regime di divieti ha richiesto, ragionevolmente, come disposto dal legislatore statale con il comma 15 quater del medesimo art. 113, una disciplina transitoria per consentire un complessivo riequilibrio e un progressivo adeguamento del “mercato”. Ciò comporta che la mancata previsione, nella legge regionale, di un analogo regime transitorio, che definisca le modalità temporali di efficacia del divieto in esame, è idonea ad arrecare un vulnus all'indicato parametro costituzionale. Va, pertanto, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera b), della legge impugnata, per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, nella parte in cui non prevede che il divieto ivi contemplato si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Resta assorbito l'ulteriore profilo di illegittimità costituzionale prospettato dal ricorrente con riguardo all'art. 3 della Costituzione. 12.— Il Presidente del Consiglio dei ministri lamenta, altresì, l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 1, lettera b), della legge in esame, che stabilisce un limite minimo (40 per cento del capitale sociale) per la partecipazione azionaria del socio privato, da scegliere con procedura di evidenza pubblica, della società mista cui può essere conferita la titolarità della gestione del servizio pubblico di rilevanza economica. Ad avviso dell'Avvocatura dello Stato, la norma contrasta con l'art. 113, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000, violando sia la competenza statale riguardo alla determinazione dei principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, della Costituzione), sia la competenza esclusiva statale nella materia “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione). La disposizione in esame lederebbe, altresì, l'art. 3 della Costituzione. 13.— La questione non è fondata. Occorre rilevare come l'art. 113, comma 5, lettera b), nell'individuare tra i possibili soggetti, cui conferire direttamente la gestione del servizio pubblico locale, le società a capitale misto pubblico/privato, non stabilisca alcun limite percentuale, né massimo né minimo, alla partecipazione al capitale sociale da parte del socio privato, limitandosi soltanto a richiedere che detto socio sia scelto con le procedure dell'evidenza pubblica. La mancanza di una qualsiasi previsione statale in merito alla consistenza del capitale privato nell'ambito della compagine sociale consente al legislatore regionale, nell'esercizio della sua discrezionalità, di stabilire quote minimali di partecipazione. Né può ritenersi che la specificazione operata dalla norma impugnata possa considerarsi intrinsecamente irragionevole: la previsione di un siffatto limite, al di là delle sue implicazioni sul piano della concorrenza, risponde, infatti, all'esigenza di evitare che partecipazioni minime o addirittura simboliche si possano risolvere in una elusione delle modalità complessive di conferimento della gestione del servizio pubblico locale. 14.— Ulteriore questione di legittimità costituzionale è stata proposta nei confronti dell'art. 7, comma 4, lettera d), della medesima legge regionale, che vieta alle società a capitale interamente pubblico, alle quali sia affidato in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale, il conferimento di incarichi professionali, di collaborazione e di qualsiasi altro genere in favore di persone e/o di società legate da rapporti di dipendenza e/o di collaborazione con l'ente o gli enti titolari del capitale sociale, in quanto tali obbligati all'esercizio del controllo di cui al precedente comma 1, lettera c). Deduce la difesa dello Stato che, poiché si può ricondurre alla trasgressione del divieto la nullità dell'atto costitutivo del rapporto vietato, si profila un'invasione della competenza nella materia “ordinamento civile”, la quale spetta in via esclusiva allo Stato, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione. La norma, inoltre, verrebbe a configurare una incompatibilità nell'esercizio della professione, che attiene ugualmente al piano dell'ordinamento civile. Può, inoltre, profilarsi, ad avviso del ricorrente, un contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi di cui agli artt. da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato istitutivo dell'Unione europea, con conseguente violazione dell'art. 117, primo comma, della Costituzione. 15.— La questione non è fondata. Le censure, dedotte con riferimento alla competenza legislativa statale esclusiva nella materia “ordinamento civile”, non possono accogliersi, in quanto la prospettata nullità del contratto d'opera professionale è meramente ipotetica, né è prevista dalla norma impugnata. D'altronde, le conseguenze della stipulazione del contratto de quo, come vietato, dovranno essere eventualmente verificate in sede di giudizio davanti alla competente autorità giudiziaria ordinaria. Neppure può ritenersi che si versi in una ipotesi di non consentite limitazioni all'esercizio di attività professionali, giacché non vi è alcun divieto imposto al professionista in quanto tale, ma alla società, sulla quale ricadono le conseguenze della violazione del divieto. Inammissibile deve, invece, considerarsi il profilo della censura relativo alla dedotta violazione dell'art. 117, primo comma, della Costituzione, per contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi (ora articoli da 43 a 55, già articoli da 52 a 66, del Trattato dell'Unione europea), in quanto trattasi di profilo sfornito di elementi minimi argomentativi (cfr., ex multis, sentenza n. 176 del 2004 e ordinanza n. 23 del 2005). La norma impugnata trova, in realtà, la sua esclusiva giustificazione nella esigenza di evitare che si determinino situazioni di conflitto di interessi tra controllori e controllati e di garantire, fin dove possibile, trasparenza nei rapporti tra società incaricate della gestione dei servizi in questione ed enti pubblici titolari del capitale sociale. 16.— Con la successiva censura il ricorrente deduce l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera f), della legge regionale in esame, in quanto la stessa, nel prevedere che le società a capitale interamente pubblico, affidatarie del servizio pubblico, sono obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l'assunzione di personale dipendente, pone a carico di società private obblighi e oneri non previsti per l'instaurazione dei rapporti di lavoro nel settore privato ed invade quindi la competenza esclusiva statale nella materia “ordinamento civile” (art. 117, secondo comma, lettera l, della Costituzione). 17.— La questione non è fondata. La disposizione in esame non è volta a porre limitazioni alla capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all'art. 97 della Costituzione rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici. D'altronde, questa Corte, sulla base della distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, e dunque con riferimento al suindicato principio, ha riconosciuto la legittimità della sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a capitale totalmente pubblico (sentenza n. 466 del 1993). 18.— Infine, con il ricorso viene impugnato l'art. 7, comma 4, lettera g), della legge regionale, che, nel prevedere l'ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime, invaderebbe la competenza esclusiva statale di cui all'art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in materia di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane. 19.— La questione è fondata. L'impugnata norma regionale, disciplinando un caso di ineleggibilità a cariche elettive in enti locali territoriali, invade la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “organi di governo” di Comuni, Province e Città metropolitane, prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione. Né rileva che, in parte, la disposizione impugnata coincide con quanto previsto dalla legislazione statale negli artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal momento che, vertendosi in materia riservata in modo esclusivo allo Stato, la Regione non è legittimata ad adottare nella materia stessa alcuna disciplina, ancorché in parte coincidente con quella statale. Va, pertanto, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera g), della legge della Regione Abruzzo n. 23 del 2004. per questi motivi LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara inammissibile la costituzione in giudizio della Regione Abruzzo; dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera b), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), nella parte in cui non prevede che il divieto ivi previsto si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa; dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 4, della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 1, lettera b), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera d), proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all'art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell'Unione europea −, e secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, comma 4, lettera f), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all' art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe. Così deciso, in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2006. F.to: Franco BILE, Presidente Alfonso QUARANTA, Redattore Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere Depositata in Cancelleria l'1 febbraio 2006.   MARIANA GIORDANO Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza (in margine alla sent. n. 29 del 2006 della Corte costituzionale) Le questioni di legittimità costituzionale affrontate dalla Corte. Il Presidente del Consiglio dei Ministri lamentava l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23, contenente “Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica” [1]. Il ricorrente sosteneva che il legislatore regionale disciplina un settore, i servizi pubblici locali a rilevanza economica, che per i profili concernenti la tutela della concorrenza, materia oggetto di competenza legislativa esclusiva dello Stato (articolo 117, secondo comma, lettera e, Cost.), secondo l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), norma di principio, non derogabile dalla legislazione regionale. In particolare le questioni sottoposte al vaglio della Corte sono le seguenti: a) La prima questione ha ad oggetto l’articolo 4, co. 4 della sopra citata legge regionale, che vieta alle società a capitale interamente pubblico e alle società controllate o collegate con queste ultime, cui gli enti locali abbiano conferito la proprietà di reti, impianti, dotazioni patrimoniali e di beni essenziali all’espletamento di un servizio pubblico locale, di partecipare alle gare disciplinate dall’art. 113, co. 5, del T.U. degli enti locali, per la scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto pubblico/privato. Il ricorrente lamenta che la norma impugnata, impedendo l’esercizio di un’attività economica sul territorio abruzzese e contrastando con l’unicità del mercato, violerebbe l’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione, che riserva allo Stato la potestà legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza. b) La seconda questione attiene all’art. 7, co. 4, lett. b) della legge della Regione Abruzzo, che vieta alle società a capitale interamente pubblico, affidatarie dirette della gestione del servizio pubblico locale, di partecipare alle gare, per la scelta del soggetto gestore del servizio e per la scelta del socio privato delle società a capitale misto. Detta norma, nel riprodurre quanto stabilito dall’art. 113, co. 6 del T:U. degli enti locali, omette la previsione del regime transitorio previsto in relazione alla fattispecie di cui al comma 6, dal successivo comma 15-quater del T.U. Quest’ultima disposizione prevede infatti che il divieto ex comma 6, di partecipare alle gare per l’erogazione del servizio, disposto per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, nonché per le società a capitale interamente pubblico affidatarie dirette della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, ovvero per le imprese titolari della gestione a seguito di procedure ad evidenza pubblica, operi solo a partire dal 1° gennaio 2007. La disposizione impugnata non prevedendo analoga disciplina transitoria, lederebbe l’art. 3 della Costituzione. c) La terza questione riguarda l’art. 7, co. 1, lett. b) della legge della regione Abruzzo, che fissa una quota azionaria minima (40% del capitale sociale), per la partecipazione del socio privato alle società miste, cui può essere affidata la gestione del servizio pubblico locale a rilevanza economica. Tale limitazione violerebbe gli articoli 3 e 117, co. 2, lett. e) (perché invade la sfera di competenza esclusiva dello Stato nella otaria della tutela della concorrenza) e co. 3 (lesione della competenza statale in ordine alla determinazione dei principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica) della Costituzione. d) L’art. 7 della legge della regione Abruzzo è censurato anche al comma 4, lett. d), che vieta alle società a capitale interamente pubblico di conferire incarichi professionali, di collaborazione e di qualsiasi altro genere in favore di persone e/o società legate da rapporti di dipendenza e/o di collaborazione con l’ente o gli enti titolari del capitale sociale, in quanto tali obbligati all’esercizio sulle società di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Tale norma contrasterebbe con l’art. 117, co. 2, lett. l) della Costituzione, che riserva alla legislazione esclusiva dello Stato la materia dell’ordinamento civile. Il Governo ipotizza un contrasto anche con gli articoli da 52 a 66 (ora da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea, che sanciscono i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, con conseguente violazione dell’art. 117, co. 1 della Costituzione (che sancisce l’obbligo sia per lo Stato che per le Regioni di esercitare la potestà legislativa rispettando i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario). e) Un’ulteriore questione riguarda l’art. 7, co. 4, lettera f), della legge regionale, che obbliga le società a capitale interamente pubblico, cui è affidata la gestione del servizio pubblico locale, a rispettare le procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’assunzione di personale dipendente. Anche questa norma si presume in contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. l, della Costituzione, perché invasiva della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile. f) Infine è dedotta l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, co. 4, lett. g, della legge regionale in esame, che sancendo per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico locale, l’ineleggibilità a sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei comuni e delle province titolari del capitale sociale delle stesse società, si porrebbe in contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. p), della Costituzione, che riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia degli “organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane”. La disciplina dei servizi pubblici locali. La disciplina dei servizi pubblici locali [2] è contenuta nel Titolo V (articoli 112 e seguenti)del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.U. enti locali). La disciplina ha subito nel corso del tempo varie modifiche, in particolare a seguito dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), e poi da ultimo con l’art. 14 del decreto legislativo n. 269 del 2003. L’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, ha profondamente innovato, attraverso una integrale modifica dell’art. 113 del T.U. e l’inserimento dell’art. 113-bis. In particolare, l’art. 35 ha distinto i servizi di rilevanza industriale (disciplinati dal 113) e i servizi privi di rilevanza industriale (113-bis). Per quanto riguarda i primi [3], l’art. 35, co. 5, disponeva che “L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” [4]. L’art. 35, co. 5 (che ha introdotto l’art. 113-bis), prevedeva invece per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile. La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito un’ulteriore modifica con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, co. 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria per il 2004) [5]. Quest’ultimo intervento legislativo, causato dalla necessità di evitare allo Stato italiano una procedura di infrazione [6], ha per prima cosa introdotto una nuova classificazione dei servizi pubblici locali, distinguendo tra servizi “a rilevanza economica” e servizi “privi di rilevanza economica”. Al fine poi di scongiurare dubbi di legittimità costituzionale sulla competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali [7], il testo vigente dell’art. 113, co. 1, prevede che: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore…”. Il legislatore ha voluto così chiarire che la disciplina della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali concerne la tutela della concorrenza, ed in quanto tale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, co. 2, let. e) della Costituzione. Le Regioni potranno ugualmente legiferare in materia, dovendo però rispettare le disposizioni inderogabili di cui all’art. 113 del T.U. enti locali, per quanto riguarda la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali. La Corte Costituzionale nella sentenza in commento ha ricostruito la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica così come risulta dalle diverse modifiche apportate, spiegando che la stessa risulta caratterizzata “dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio pubblico locale, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte”. In detto sistema, si possono distinguere tre profili oggetto di regolamentazione: proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; gestione della rete; erogazione del servizio. Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, secondo la Corte, i seguenti principi: la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, co.2), che possono conferirla però a società a capitale interamente pubblico (art. 113, co. 13); le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, co. 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione delle infrastrutture gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo [8], oppure, scelta mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4); il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, co. 5): a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare; c) a società a capitale interamente pubblico [9], a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano; le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, co. 6); il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti "dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa" (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234 della legge n. 350 del 2003)”. Per quanto riguarda invece i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l’art. 113-bis prevede la gestione mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, e società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali. A questo impianto la Corte è intervenuta anche sulla scorta di propria precedente giurisprudenza. Infatti, con la sentenza n. 272 del 2004 [10], la Consulta aveva chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali. Riguardo ai servizi di rilevanza economica aveva stabilito che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia "tutela della concorrenza", riservata dall’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato…la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche intereventi promozionali dello Stato…la configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia proteggere l’assetto concorrenziale del mercato”. Sul punto la Corte si era già espressa con la sentenza n. 14 del 2004 [11] affermando che “la tutela della concorrenza non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento dello Stato si giustifica per la sua rilevanza macroeconomica, in ragione dell’attribuzione in capo allo Stato degli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese (v. art. 117, co. 2), lett. e), mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzanti sulla realtà produttiva regionale. Con sentenza n. 345 del 2004, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza pubblica hanno un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza e pertanto spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione. Nella sentenza 272/2004, ha poi ritenuto che il primo comma dell’art. 113 (secondo cui le disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili e d integrative delle discipline di settore), “costituisce una norma di principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore…l’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un alto, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento legislativo statale è legittimo purché garantisca in forme adeguate e proporzionate la più ampia libertà di concorrenza. Alle stesse finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la disciplina transitoria che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica e al tipo di società affidataria del servizio. Secondo la Corte si tratta di una “cosiddetta materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata ma, …trasversale poiché si intreccia con una pluralità di interessi alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni”. La sentenza 272/2004, ha dichiarato però illegittimo l’art. 113, co. 7, secondo e terzo periodo, in relazione all’art. 117 della Costituzione, perché in contrasto con i principi di adeguatezza e proporzionalità, non limitandosi la norma a dettare i criteri generali, ma fissando invece in modo dettagliato le regole per lo svolgimento delle gare, con ciò comprimendo illegittimamente l’autonomia regionale. La stessa sentenza ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione. La “soluzione” della Corte. Anche con la sentenza in commento la Corte ha chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali [12]. Le questioni sottoposte alla Corte sono state risolte come segue: La prima questione, avente ad oggetto la legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 4 della Legge della Regione Abruzzo (che esclude le società a capitale interamente pubblico, cui gli enti locali abbiano conferito la proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali, destinati all’esercizio del servizio, dalla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto gestore del servizio o del socio privato delle società a capitale misto) è stata giudicata infondata, perché trattandosi di una materia riservata alla competenza residuale delle Regioni, nel silenzio del legislatore statale (art. 113 del T.U. enti locali), il legislatore regionale può senz’altro introdurre questo divieto (peraltro rispondente al principio generale di separazione tra soggetti proprietari delle reti e soggetti erogatori del servizio). L’art. 7, co. 4, lett. b) (che vieta alle società a capitale interamente pubblico, già affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore del servizio) è invece dichiarato incostituzionale, per contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. e), nella parte in cui non prevede che il divieto decorra dal 1° gennaio 2007 (così come è stabilito dall’art. 113, co. 15 quater). La mancata previsione nella legge regionale del regime transitorio è stata dalla Corte giudicata incostituzionale, perché un regime transitorio efficacemente previsto dal T.U. degli enti locali, consente “un complessivo riequilibrio e un progressivo adeguamento del mercato”. La terza questione riguardante la presunta illegittimità costituzionale dell’art. 7, co. 1, lett. b) della legge regionale (che stabilisce nel 40%, il limite alla partecipazione azionaria del socio privato alla società mista, affidataria della gestione del servizio), è ritenuta infondata in quanto non viola né la competenza statale di determinare i principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica (art. 117, co. 3, Cost.), né la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Il silenzio dell’art. 113 del T.U. enti locali al riguardo consente senz’altro al legislatore regionale di stabilire quote minime di partecipazione, rispondenti peraltro all’esigenza “di evitare che partecipazioni minime o addirittura simboliche si possano risolvere in una elusione delle modalità complessive di conferimento della gestione del servizio pubblico locale”. E’ stata ugualmente giudicata infondata la questione riguardante l’art. 7, co. 4, lett. d), che vieta alle società a capitale interamente pubblico, affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico locale, di conferire incarichi di qualsiasi genere a persone e/o società legate da rapporti di dipendenza e/o collaborazione con l’ente titolare del capitale sociale. Secondo la Corte la norma non contrasta con l’art. 117, co. 2, lett. l) della Costituzione, che riserva alla competenza esclusiva dello Stato la materia dell’ordinamento civile, in quanto “la prospettata nullità del contratto d’opera professionale è meramente ipotetica, né è prevista dalla norma impugnata…neppure può ritenersi che si versi in una ipotesi di non consentite limitazioni all’esercizio di attività professionali, giacché non vi è alcun divieto imposto al professionista in quanto tale, ma alla società, sulla quale ricadono le conseguenze della violazione del divieto”. Inammissibili sono poi le censure inerenti alla presunta violazione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, perché ritenute prive di “elementi minimi argomentativi”. La Corte ha poi ritenuto infondata l’ulteriore questione riguardante l’art. 7, co. 4, lett. f) (che obbliga le società a capitale interamente pubblico affidatarie del servizio, di rispettare le stesse procedure di evidenza pubblica cui sono tenuti gli enti locali per l’instaurazione di dei rapporti lavoro), in quanto non invade la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117, co. 2, lett. l) della Costituzione). La Corte motiva questa decisione, affermando che la disposizione regionale non è diretta a limitare la capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì ad applicare il principio di cui all’art. 97 della Costituzione (buon andamento e imparzialità) “ad una società che per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici”. La Corte richiama la propria sentenza ( n. 466 del 1993), che conferma la legittimità del controllo della Corte dei conti sugli enti pubblici trasformati in società per azioni a capitale interamente pubblico [13]. Infine la Corte ha dichiarato illegittimo l’art. 7, co. 4, lett. g) della legge regionale (che prevede l’ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle stesse società), in quanto invade indebitamente la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane (art. 117, co. 2, lett. p) della Costituzione) a nulla rilevando la coincidenza in parte della norma impugnata con la disciplina statale (artt. 60, 61 e 63 del T.U. enti locali). Come afferma la Corte “vertendosi in materia riservata in modo esclusivo allo Stato, la Regione non è legittimata ad adottare nella materia stessa alcuna disciplina, ancorché in parte coincidente con quella statale”.   ----------   [1] ) In particolare detta legge disciplina i seguenti servizi pubblici locali a rilevanza economica: il servizio di gestione dei rifiuti urbani, il servizio idrico integrato ed il servizio di trasporto pubblico locale di persone (art. 2 della Legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23). In particolare oggetto di censura sono state le norme contenute nell’articolo 4, comma 4 e nell’articolo 7, comma 1, lettera b), e comma 4, lettere b), d), f) e g) della predetta legge per presunta violazione degli articoli 3, 117, primo comma – anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora articoli da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea -, secondo comma, lettere e), l) e p), nonché terzo comma, della Costituzione; [2] ) Per un’attente analisi degli aspetti gestionali dei servizi pubblici locali, cfr. F. Spiezia - P. Monea – E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano, 2004; [3] ) Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2155 del 2004, in Foro Amm. CDS, 2004, 1123, secondo cui “i servizi a rilevanza industriale di cui tratta l’art. 113, T.U. enti locali (D.Lgs. 18 agosto 200, n. 267), non sono quelli diretti a produrre beni, atteso che la rilevanza industriale si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’art. 2082 c.c., che definisce imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”; [4] ) Come ha osservato F. Caringella, Corso di diritto Amministrativo, Milano, 2004, pag. 731 e ss., “La regola generale della gara, posta dal novellato art. 113, co. 5, era diretta ovviamente a tutelare il dispiegarsi della libera concorrenza nel settore…Alla gara potevano partecipare le società di capitali, ad esclusione delle seguenti: società che in Italia o all’estero si trovavano a gestire, a qualunque titolo, servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento senza gara (affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, con rinnovo), società controllate, collegate, o controllanti di quelle precedenti; società miste a partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui era stata affidata la gestione separata delle reti e degli impianti, a seguito di procedura ad evidenza pubblica…Il principio generale dell’evidenza pubblica, in quanto manifestamente di corposa ed indubbia novità, faceva assumere particolare significato alle modalità di svolgimento delle gare…”; [5] ) Tra i tanti contributi sulla riforma della disciplina sui servizi pubblici locali, cfr. A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e Appalti, 12/2005, pag. 1369 e ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2004, pag. 121 e ss. [6] ) La Commissione UE, il 27 giugno 2002, ha inviato allo Stato italiano una lettera di costituzione in mora, per incompatibilità della disciplina sui servizi pubblici locali con le direttive sugli appalti di servizi (92/50/Cee) e sui s4ettori esclusi 893/38/Cee). Come ha osservato F. Caringella, op. cit., pag. 733, “lo scopo avuto di mira è stato, principalmente, quello di consentire la gestione comunale diretta in ossequio agli spiragli concessi dalla normativa e dai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nel tessuto della legge le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house providing”; cfr. E. Rolando, Servizi locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, p. 838, secondo cui l’art. 35 prevedendo un ampio spazio agli affidamenti diretti “nonostante questi ultimi non siano conformi ai principi di diritto comunitario, in base ai quali l’amministrazione è legittimata ad occupare (direttamente, o mediante proprie articolazioni organizzative) spazi di mercato che, altrimenti, rimarrebbero aperti all’iniziativa privata, solo se si dimostra che l’interevento, che si attua nei moduli amministrativi, è più efficiente o efficace a realizzare gli obiettivi di interesse pubblico che ci si propongono, rispetto ad alternative più liberiste, o a modelli più intrusivi o limitativi delle libertà economiche. Ciò era quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria più avanzata (Corte giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Hofner e Fritz Elser c. Macroton GMBH, in Racc., 1991, I-1979; Id. 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre Coop a r.l., ivi 1997, I-7140, con le quali la Corte ha esaminato la legittimità o meno delle diverse occupazioni del mercato di matrice pubblicistica), ma anche l’art. 86 del Trattato Ce recita: <<…le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presenet Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata>>…”. [7] ) Secondo M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in op. cit., pag. 122, la riforma dell’art. 113 è stata “suggerita…dall’intento di chiarire a quale titolo lo Stato sia legittimato a dettare norme nel settore dei servizi pubblici locali, che l’art. 117 della Costituzione, non menziona espressamente né tra le materie riservate alla competenza legislativa statale, né tra quelle a competenza legislativa concorrente”. [8]) Il modello (v. art. 113, co. 4, lett. a), che prevede l’affidamento diretto di tale attività a queste società, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) cui la norma si riferisce è quello di matrice comunitaria dell’affidamento in house providing, previsto in materia di appalti di servizi; per un approfondimento vedi M. Galesi, In house providing: verso una concreta definizione del controllo analogo?, in Urbanistica e appalti, 8/2004, pag. 930 e ss; F. Caringella, in op. cit., pag. 737 e ss. [9] ) Sul punto è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 679 del 2004, affermando che siffatta disciplina ha efficacia retroattiva. [10] ) Per un’approfondita analisi della sentenza n. 272/2004, cfr. E. Rolando, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 838; G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di diritto Amministrativo, 1/2005, p. 25. [11] ) Per un commento alla sentenza n. 14/2004, cfr. V. Talienti, Le politiche statali di sostegno del mercato alla luce del diritto comunitario e delle competenza legislative regionali nel nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela della concorrenza, in Giur. It., 2004, 2235; R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4/2004, p. 978. [12]) v. A. Caroselli, Nota alla sentenza della Corte Costituzionale del 1 febbraio 2006, in www.dirittodeiservizipubblici.it. [13] ) Secondo questa sentenza “il controllo esercitato dalla Corte dei conti…permane anche dopo la trasformazione degli enti pubblici economici…in società per azioni…fin quando rimane inalterato l’apporto finanziario dello Stato. Invero il mutamento della veste giuridica di tali organismi non importa una modifica sostanziale nell’imputazione del patrimonio, tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato”.     CHIARA DI SERI I servizi pubblici locali tra competenze legislative statali e competenze legislative regionali Con la sentenza n. 29 del 1° febbraio 2006 la Corte si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento a diverse disposizioni della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23, “Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica”, che disciplinano le modalità di affidamento della gestione di tali servizi alle società a capitale interamente pubblico o a capitale misto pubblico/privato, nonché il regime giuridico delle medesime. Le censure proposte dal Governo riguardavano la violazione degli artt. 3 e 117, 1° comma - in relazione agli artt. 52 e 66 del Trattato (ora artt. da 43 a 55) -, 2° comma, lettere e), l), p), nonché 3° comma, della Costituzione. La pronuncia risulta di particolare interesse in quanto il giudice costituzionale, preliminarmente all’analisi delle singole disposizioni impugnate, offre una ricostruzione del quadro normativo in tema di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica anche alla luce dell’orientamento in precedenza espresso nella sentenza n. 272 del 2004 [Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. Cost., 2004, IV, 2748 e segg., con osservazione di BELLOMIA, A proposito dei servizi privi di rilevanza economica e di gestione dei beni culturali, nonché TESSARO, Miti e no: l’Idra di Lerna e i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in www.lexitalia.it e CASALOTTI, La Corte costituzionale e i criteri di riparto delle competenze con riferimento ai servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V Parte II della Cost.: la sentenza n. 272 e l’ordinanza n. 274 del 2004, in www.forumcostituzionale.it); si vedano inoltre i contributi di BERCELLI, Sulle società miste e le società in house degli enti locali, in Urbanistica e appalti, 2005, 6, 640 e segg.; GALLO, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. Amm., 2005, 2, 327 e segg.; GIGLIONI, Le garanzie degli utenti dei servizi pubblici locali, in Dir. Amm., 2005, 2, 353 e segg.; ARNAUDO, Costituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza costituzionale, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, 2, 377 e segg.; PAJNO, Rassegna di giurisprudenza costituzionale in tema di interesse delle Regioni e degli Enti locali (maggio-novembre 2004), in Nuove autonomie, 2005, 1-2, 239 e segg.; ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella "materia trasversale" della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 4, 838 e segg.; CAIA, I servizi pubblici nell'attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Servizi pubblici e appalti, 2005, 1.1, 139 e segg.; ZANELLI, Servizi pubblici locali e Corte costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. Giur., 2005, 1, 133 e segg.; MARCHI, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di dir. amm., 2005, 1, 27 e segg; GIULIETTI, POLICE, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Servizi pubblici e appalti, 2004, 4.1, 831; GUZZO, JORIO E., JORIO F., MONTILLA, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell'ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Rivista trimestrale degli appalti, 2004, 4, 949 e segg.; DE GIOIA, I servizi pubblici locali nel quadro delle competenze legislative dell'art. 117 della Costituzione, in Urbanistica e appalti, 2004, 12, 1395 e segg.; MONTEDORO, Controlli delle Regioni e degli Enti locali territoriali sulle aziende e le società a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria tra diritto pubblico ed autonomia privata, in Cons. Stato, 2004, 12.2, 2565 e segg.; IANNOTTA, (In tema di) norme statali concernenti la salvaguardia della concorrenza della gestione ed erogazione dei servizi pubblici, in Foro Amm. C.d.S., 2004, 7-8, 1974 e segg.]. In particolare dall’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000 vengono desunti i seguenti principi generali: - la proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali all’esercizio del servizio pubblico (art. 113, 13 ° comma); - il rinvio alle discipline di settore, a cui è rimessa l’individuazione dei casi in cui l’attività di gestione dei suddetti beni può essere separata dall’erogazione del servizio (art. 113, 3° comma); nel qual caso, per la relativa gestione gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, di società proprietarie delle reti, a capitale interamente pubblico costituite allo scopo, oppure, mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, 4° e 13° comma); - l’affidamento dell’erogazione del servizio e del conferimento della relativa titolarità secondo le forme gestionali indicate nell’art.113, 5° comma (in proposito si segnala che il 12 gennaio 2006 nella causa C-410/04, sorta proprio con riferimento alla disposizione dell’art.113, 5° comma, che riconosce agli enti locali il potere di attribuire ad una società a capitale interamente pubblico un appalto di servizi in assenza di una procedura di gara, sono state depositate le conclusioni dell’Avvocato generale Geelhoed, il quale si è espresso nel senso che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano all’applicazione di una disposizione quale l’art.113, comma 5, del decreto legislativo italiano n. 267/00, nel testo attualmente vigente, sempreché i due criteri ivi previsti, vale a dire che la società concessionaria sia soggetta ad un controllo analogo a quello esercitato dall’amministrazione sui propri servizi e che realizzi la parte essenziale dei propri servizi unitamente all’ente che la controlli, risultino continuamente soddisfatti successivamente all’attribuzione, alla società medesima, della gestione di un servizio pubblico”); - il divieto per le società che in Italia o all'estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché per le società controllate o collegate alle medesime, ovvero per i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall'erogazione del servizio) di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione del servizio pubblico (art. 113, 6° comma); - l’entrata in vigore del divieto, fissato a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all'art. 113 dall'art. 4, 234° comma, della L. n. 350/2003). In proposito si ribadisce quanto affermato nella sentenza n. 272 e precisamente che tale disposizione si può sostanzialmente ritenere «una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell'intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all'art. 117, 2° comma, lettera e), della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L'accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l'indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica” e dall'altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali». Con tale richiamo la Corte conferma il già più volte rilevato carattere “dinamico” e “trasversale” della materia “tutela della concorrenza” (cfr. Corte cost. 29 dicembre 2004, n. 431; Id., 27 luglio 2004, n. 272; Id., 13 gennaio 2004, n. 14) ed allo stesso tempo puntualizza nuovamente che titolo di legittimazione statale è circoscritto a quei profili di disciplina – modalità di gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali – indispensabili, proporzionati ed adeguati al raggiungimento dell’obiettivo di garantire condizioni concorrenziali uniformi nei mercati di riferimento (considerazione che nella sentenza n. 272 aveva condotto alla declaratoria di illegittimità dell’art. 113, 7° comma, relativo alle modalità di aggiudicazione delle gare ed alla definizione di tali norme quali integrative delle discipline di settore). Nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il rispetto dei principi posti dalla legge statale per la salvaguardia della concorrenzialità del mercato costituisce dunque un limite alla potestà legislativa regionale residuale, cui deve però aggiungersi, in ossequio all’ art.117, 1° comma, la conformità alla disciplina comunitaria dei servizi di interesse economico generale. Viceversa tali limiti non possono essere opposti alle Regioni nella disciplina dei servizi pubblici privi di rilevanza economica. Rispetto a tale tipologia di servizi, infatti, la Corte ha in precedenza sostenuto la non applicabilità del «titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza» poiché «in riferimento ad essi non esiste un mercato concorrenziale» sicché deve essere riconosciuto un congruo «spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale e anche locale» (di qui l’incostituzionalità conseguenziale dell’art. 113-bis). Analogamente si dica per la disciplina comunitaria, stante la rilevanza che in essa assume il carattere economico dell’attività. In questo settore non può però ritenersi esclusa una più incisiva incidenza della competenza esclusiva statale in materia “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, di cui all’art.117, 2° comma, lett. m) (come invece è accaduto con riguardo alla questione oggetto della sentenza n. 272 relativa ai servizi dotati di rilevanza economica). Tornando alla sentenza in oggetto, la Corte esamina quindi il primo motivo di censura proposto con riferimento all’art. 4, 4° comma, della legge regionale impugnata a norma del quale le società a capitale interamente pubblico, a cui gli enti locali abbiano conferito la proprietà dei beni funzionali all’esercizio del servizio, non sono ammesse a partecipare alle gare per la scelta del gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto. La questione è ritenuta non fondata in quanto, non avendo il legislatore statale specificamente previsto la possibilità per le suddette società di partecipare alle gare per l'affidamento della gestione del servizio né, al contrario, escluso in modo espresso tale possibilità, si deve ritenere rimessa alla Regione, nell’esercizio della propria discrezionalità legislativa, la scelta di introdurre nel proprio ordinamento tale divieto, che, peraltro, costituisce un’espressione del principio di separazione tra soggetti erogatori e soggetti titolari dei beni. Con il secondo motivo il governo richiede che venga dichiarata l’illegittimità della disposizione di cui all’art. 7, 4° comma, lett. b), della stessa legge regionale che, nel vietare alle società a capitale interamente pubblico, già affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore del servizio, non prevede, in conformità all’art. 113, comma 15-quater, la decorrenza del divieto a partire dal 1° gennaio 2007. La Corte si pronuncia nel senso dell’illegittimità dell’omessa introduzione di un analogo regime transitorio nella legge regionale, che definisca le modalità temporali di efficacia del divieto in esame, giacché, come già evidenziato nella sentenza n. 272, la previsione di un regime transitorio persegue lo scopo di salvaguardare le esigenze della concorrenza, consentendo un complessivo riequilibro ed un progressivo adeguamento del mercato. L’ulteriore profilo d’illegittimità costituzionale prospettato dal Governo e relativo all’art. 3 della Costituzione è, quindi, dichiarato assorbito. Con il terzo motivo, il Governo lamenta l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, 1° comma, lett. b), della legge regionale, in cui è previsto che il socio privato della società mista, affidataria della gestione del servizio, debba possedere una partecipazione azionaria di almeno il 40%. La questione non è fondata in quanto la mancata previsione nell’art. 113, 5° comma, di un limite percentuale alla partecipazione al capitale sociale da parte del socio privato, a patto che detto socio sia scelto con le procedure dell'evidenza pubblica, “consente al legislatore regionale, nell’esercizio della sua discrezionalità, di stabilire quote minimali di partecipazione”. Si precisa inoltre che la ratio della previsione del limite risulta del tutto giustificata dall’esigenza di evitare partecipazioni minime o simboliche nella società, che possano risolversi in un’elusione delle modalità di conferimento della gestione del servizio. Un’altra questione riguarda all’art. 7, 4° comma, lett. d), della legge regionale, che vieta alle società a capitale interamente pubblico, affidatarie dirette della gestione del servizio pubblico, di conferire incarichi di qualsiasi genere a persone e società legate a vario titolo con l’ente/enti titolari del capitale sociale. Ad avviso della difesa dello Stato la norma integrerebbe un’invasione della competenza esclusiva statale nella materia “ordinamento civile”, potendosi ricondurre alla trasgressione del divieto la nullità dell'atto costitutivo del rapporto vietato; contrasterebbe inoltre con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi previsti dal Trattato, con conseguente violazione dell’art.117, 1° comma, della Costituzione. Anche in questa ipotesi non si ravvisano profili di illegittimità. Si fa infatti presente che la nullità del contratto d’opera professionale per trasgressione del divieto costituisce una mera eventualità, il cui accertamento è rimesso alla competente autorità giudiziaria. Si esclude poi che si tratti di limitazioni non consentite all'esercizio di attività professionali, non essendoci alcun divieto imposto al professionista in quanto tale, ma alla società, sulla quale ricadono le conseguenze della violazione del divieto. È ritenuto invece inammissibile il profilo della censura relativo al contrasto con i principi del Trattato non riscontrandosi gli elementi minimi argomentativi necessari (cfr. sentenza n. 176 del 2004 e ordinanza n. 23 del 2005). Ancora non è fondata la questione sollevata con riferimento all’art. 7, 4° comma, lett. f), che impone alle società interamente pubbliche, affidatarie dirette del servizio, il rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’instaurazione dei rapporti di lavoro. La disposizione infatti non fa altro che dare applicazione all’art. 97 della Costituzione. Più in particolare la Corte, richiamando la propria giurisprudenza sulla legittimità della soggezione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a totale capitale pubblico (C. Cost. 28 dicembre 1993, n. 466, con osservazione di CERRI, La "mano pubblica" e la gestione in forma privata di attività economica: problemi processuali e sostanziali in un interessante conflitto, in Giur. Cost., 1993, 6, 3870 e segg.), fondata sulla distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, si pronuncia nel senso di un’assimilazione, in relazione al regime giuridico, delle società a totale partecipazione pubblica, ancorché formalmente private, agli enti pubblici. È infine dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, 4° comma, lett. g), della legge regionale che prevede l’ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime, trattandosi di un’invasione della competenza legislativa esclusiva dello Stato, riconosciuta dall’art.117, 2° comma p), della Costituzione.